Hoge Raad, 30-10-1968, AX5927, 15 993

D e H o g e R a a d d e r N e d e r l a n d e n,

Gezien het beroepschrift in cassatie van [X] te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 april 1968 betr. de aan hem opgelegde aanslag in de Inkomstenbelasting voor het jaar 1964;

Gezien de stukken;

Overwegende dat belanghebbende, aan wie een aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1964 naar een zuiver inkomen van f 25.658,-- is opgelegd, na vergeefse reclame in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof de tussen partijen vaststaande feiten als volgt heeft omschreven:

‘’dat belanghebbende, te [Z] het bedrijf van makelaar in onroerende goederen uitoefenende, in 1964 vernam van [A], voor wie belanghebbende huren inde, dat [B] een terrein met onbewoonbaar verklaarde woning aan de [a-straat 1] te [Q] wilde verkopen; dat belanghebbende het onroerend goed, hetwelk [A] aanvankelijk zelf wilde kopen, heeft bezichtigd; dat daarna bij een voorlopig koopcontract, ondertekend op 25 april 1964, belanghebbende voor nog nader te noemen opdrachtgever dit onroerend goed kocht van [B] voor f 14.000,-- en belanghebbende als mondelinge lasthebber van [C] dit goed bij voorlopig koopcontract verkocht voor f 20.000,-- aan [D], die f 3.000,-- in voorschot op de koopsom aan belanghebbende overhandigde; dat bij notariële akte van 1 mei 1964 [B] aan [C] het goed verkocht en in eigendom overdroeg voor f 14.000,-- en bij een andere notariële akte van dezelfde datum [C] het goed verkocht en in eigendom overdroeg aan [D] voor f 20.000,--; dat de Inspecteur het verschil tussen deze bedragen verminderd met enige kosten of per saldo f 5.950,-- tot het inkomen van belanghebbende heeft gerekend; dat [C] is de schoonvader van belanghebbende;'';

Overwegende dat het Hof de standpunten van partijen als volgt heeft weergegeven:

‘’dat tot grond van het beroep is aangevoerd: dat belanghebbende de tip van [A] doorgaf aan [C], die door bemiddeling van belanghebbende goed kocht van [B] en verkocht aan [D], een koper, die zich ten kantore van belanghebbende had gemeld; dat [A] aanspraak maakte op een vergoeding voor zijn tip en hem deswege door belanghebbende op 6 juni 1964 is overhandigd f 1.400,-- - f 1,50, wegens kosten, derhalve f 1.398,50, welk bedrag belanghebbende in zijn boekhouding vermeldde als retour geldlening Opa [C], hetgeen betekende, dat dit bedrag in mindering kwam op door [C] aan belanghebbende geleende gelden; dat [C] aanvankelijk het goed zelf wilde houden, doch daarvan afzag, omdat hij hoge ziektekosten had; dat belanghebbende geen voordeel ter zake der transacties genoot, zelfs geen makelaarsprovisie, en alle voordelen zijn genoten door [A] en [C]; dat belanghebbende de transacties niet voor eigen rekening had kunnen doen, daar hij lid en secretaris is van de afdeling Noord-Holland van de Nederlandsche Bond van Makelaars en de reglementen van die Bond het doen van transacties voor eigen rekening aan haar leden verbieden; dat [C] het risico van de transacties droeg en dan ook niet kan worden gezegd, dat belanghebbende gerealiseerde winst doorschreef naar [C];

dat de Inspecteur heeft betoogd: dat belanghebbende in geldnood verkeerde en kennelijk met behulp van een stroman winst wilde behalen door de transacties; dat het voorschot ad f 3.000,--, betaald door [D], niet in de boekhouding van belanghebbende voorkomt; dat niet aannemelijk is geworden, dat een betaling aan [A] plaatsvond; dat belanghebbende in dezen als handelaar in onroerend goed is opgetreden en aan [C] het voordeel heeft toegespeeld; dat het verbod van de Bond van Makelaars kennelijk niet zwaar heeft gewogen;'';

Overwegende dat het Hof met betrekking tot het geschil heeft overwogen:

‘’dat belanghebbende heeft overgelegd een verklaring ondertekend met [A], inhoudende, dat deze op 9 juni 1964 f 1.400,-- minus f 1,50 kosten ontving, ‘’’’ter zake winstaandeel verkoop perceel [a-straat 1] te [Q]'' '', en voorts een blad uit zijn boekhouding 1964 vermeldende ‘’’’nummer 147 9/6 retour geldlening Opa [C] f 1.398,50'' '';

dat het Hof op grond van een en ander als juist aanvaardt de stellingen van belanghebbende inhoudende, dat ter zake der onderhavige transactie aan [A] f 1.400,-- min f 1,50 kosten toekwam en is betaald als diens aandeel in het met de transactie behaalde voordeel;

dat belanghebbende voorts heeft overgelegd een afrekening van de notaris aan [C] betreffende het perceel [a-straat 1] te [Q], vermeldende de sommen, waarvoor het goed was aangekocht van [B] onderscheidenlijk verkocht aan [D], enige kosten, het resultaat van f 5.950,--, een bedrag van f 3.000,-- als ‘’’’reeds aan [F] voldaan'' '' en een slot van f 2.950,--;

dat de getuigeverklaring van [C] inhoudt, zakelijk samengevat, onder meer, dat belanghebbende hem mededeelde, dat deze een voordelige zaak voor hem wist te doen betreffende aan- en verkoop van onroerend goed, en hij veronderstelde, dat belanghebbende hem aan wat geld wilde helpen, omdat hij destijds veel kosten had wegens een reis naar Amerika in 1963 en een operatie van zijn vrouw, voorts dat belanghebbende hem zei, dat de aankoopsom f 14.000,-- zou zijn en hij toestemde nog niet wetende welk goed het betrof, wijders, dat kort daarop belanghebbende meedeelde, dat winst kon worden gemaakt, waarop hij antwoordde ‘’’’Ik laat alles aan jou over'' '', dat de afrekening van de notaris via belanghebbende liep en de koper van het pand f 3.000,-- handgeld heeft betaald, welk bedrag hij van belanghebbende ontving;

dat het Hof uit voormelde afrekening en het door [C] verklaarde afleidt, dat het voordeel uit de transactie ad f 5.950,--, verminderd met het als voormeld aan [A] toekomende ad f 1.400,--, derhalve netto f 4.550,-- bedragende, is ten goede gekomen aan [C];

dat het Hof voorts afleidt uit de verklaring van [C], dat het pand is aangekocht teneinde dit met winst te verkopen, en dat belanghebbende zijn schoonvader in de gelegenheid heeft gesteld de transactie aan te gaan om deze aan wat geld te helpen ter bestrijding van diens uitgaven voor een reis en wegens ziekte;

dat in het algemeen iemand, die uit hoofde van zijn bedrijfsuitoefening bemiddelt bij aan- en verkoop van onroerend goed, in de gelegenheid is in de uitoefening van het bedrijf winst te behalen mede door in een geval, waarin hij bemerkt, dat de eigenaar van een onroerend goed kan worden bewogen dit voor een lage prijs te verkopen, het goed zelf te kopen en het voor een hogere prijs te verkopen;

dat belanghebbende in de uitoefening van zijn bedrijf in contact was met [A] die het goed eerst zelf wilde kopen, om welke reden belanghebbende het ging bezichtigen, waarna [A] van de koop afzag tegen een tip, terwijl belanghebbende mede in de uitoefening van het bedrijf onderhandelde met de verkoper en [D];

dat aannemelijk is, dat belanghebbende als makelaar kon voorzien, dat het goed voor een hogere prijs dan de aankoopsom kon worden verkocht;

dat naar het oordeel van het Hof het aan belanghebbende als secretaris van de afdeling van de Bond duidelijk moet zijn geweest allereerst, dat de strekking van de reglementen van de Bond was te voorkomen, dat makelaars kopers en verkopers van onroerend goed niet de juiste prijs zouden doen betalen, respectievelijk ontvangen, door een verschil tussen aan- en verkoopsom aan zich of hun familieleden ten goede te doen komen, en voorts, dat hij in strijd met voormelde strekking der reglementen handelde door een verschil als vorenbedoeld aan zijn schoonvader ten goede te doen komen;

dat mitsdien niet kan worden aanvaard, dat de reglementen van de Bond belanghebbende ervan zouden hebben weerhouden in de uitoefening van zijn bedrijf het voordeel te behalen, indien hij dit niet om andere dan zakelijke redenen aan zijn schoonvader had toegeschoven;

dat dit te meer klemt, nu het tipgeld voor [A] de gebruikelijke makelaarsprovisie ruim overtrof en dus slechts kon worden terug verdiend door een hogere bruto opbrengst bij de transactie te behalen dan het bedrag dier provisie;

dat er ook overigens geen grond is voor de veronderstelling, dat belanghebbende de transacties niet voor eigen rekening in zijn bedrijfsuitoefening zou hebben verricht, zo hij deze niet om andere dan zakelijke redenen had toegeschoven aan zijn schoonvader;

dat derhalve moet worden aangenomen, dat belanghebbende om andere dan zakelijke redenen het voordeel uit de transacties niet in zijn bedrijf deed vloeien, zodat dit te zijnen aanzien is aan te merken als een onttrekking, waarvan het bedrag ad f 4.550,-- tot zijn winst dient te worden gerekend;

dat dus het zuiver inkomen is te stellen op f 19.708,-- + f 4.550,-- is f 24.258,--;''; Overwegende dat het Hof op deze gronden de beschikking van de Insp. heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een naar een zuiver inkomen van f 24.258,--;

Overwegende dat belanghebbende als middel van cassatie heeft aangevoerd:

‘’Schending of verkeerde toepassing van artikel 6, lid 1, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 door te beslissen dat belanghebbende een onttrekking heeft gepleegd, op grond van rechtsoverwegingen die deze beslissing niet kunnen dragen.'';

Overwegende dat ter toelichting van dit middel is gesteld:

‘’Het Gerechtshof is van oordeel, dat niet kan worden aanvaard, dat de reglementen van de Nederlandsche Bond van Makelaars belanghebbende ervan zouden hebben weerhouden in de uitoefening van zijn bedrijf een voordeel (door die reglementen uitdrukkelijk verboden) te behalen, …, op grond van ’s Hofs voorafgaande rechtsoordeel, dat belanghebbende in strijd met de strekking van voormelde reglementen een zodanig voordeel aan zijn schoonvader ten goede heeft doen komen; en voorts, dat er ook overigens geen grond is voor de veronderstelling, dat belanghebbende de transacties niet voor eigen rekening in zijn bedrijfsuitoefening zou hebben verricht…;

's Hofs beslissing, dat belanghebbende een onttrekking heeft gepleegd, vindt onvoldoende motivering in de vastgestelde feiten. Immers het feit, dat een makelaar in staat blijkt te zijn een voordeel aan een ander te doen toekomen, impliceert niet, dat hij in staat is ook zelf een onreglementair voordeel te genieten, welke conclusie evenmin kan worden getrokken uit de overweging dat er ook overigens geen grond is voor de veronderstelling, dat belanghebbende de transacties niet voor eigen rekening in zijn bedrijfsuitoefening zou hebben verricht, zo hij deze niet om andere dan zakelijke redenen had toegeschoven aan zijn schoonvader.'';

Overwegende dat als beginsel geldt, dat in de belasting slechts worden betrokken opbrengsten en inkomsten, die de belastingplichtige werkelijk heeft genoten, en niet ook opbrengsten en inkomsten, die hij desgewenst zou hebben kunnen genieten;

dat dan ook, indien een ondernemer om persoonlijke redenen een mogelijkheid tot het behalen van een voordeel in zijn bedrijf onbenut laat en een ander de gelegenheid geeft dit voordeel te behalen, in het algemeen het door die ander genoten voordeel niet tot de belastbare bedrijfswinst van de ondernemer kan worden gerekend;

dat er zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen, waaronder dit anders is en het voordeel, dat een derde heeft behaald doordat een ondernemer, met prijsgeving van de mogelijkheid dit voordeel zelf in zijn bedrijf te behalen, hem daartoe in de gelegenheid heeft gesteld, als een aan dat bedrijf voor daaraan vreemde doeleinden onttrokken voordeel moet worden aangemerkt, dat aan de bedrijfswinst behoort te worden toegevoegd;

dat in het onderhavige geval door het Hof feitelijk is vastgesteld, dat belanghebbende, die makelaar in onroerende goederen is, voor en op naam van zijn schoonvader een onroerend goed heeft gekocht en dit goed met winst heeft verkocht, terwijl het Hof heeft aangenomen, dat belanghebbende als makelaar kon voorzien, dat het goed voor een hogere prijs dan de aankoopprijs verkocht zou kunnen worden en hij zijn schoonvader in de gelegenheid heeft gesteld de transacties aan te gaan om deze aan wat geld te helpen ter bestrijding van diens uitgaven voor een reis en wegens ziekte, zomede dat het voordeel uit de transacties aan zijn schoonvader ten goede is gekomen;

dat het Hof voorts heeft geoordeeld, dat geen grond bestaat te veronderstellen, dat belanghebbende de voormelde transacties niet voor eigen rekening in zijn bedrijf zou hebben verricht zo hij deze niet aan zijn schoonvader zou hebben ‘’toegeschoven'';

dat echter dit oordeel - dat voor rekening van het Hof moet blijven - de daarop steunende beslissing, dat het voordeel uit de transacties ten aanzien van belanghebbende is aan te merken als een onttrekking, waarvan het bedrag tot zijn winsten dient te worden gerekend, niet wettigt;

dat toch het enkele feit, dat belanghebbende een winstmogelijkheid onbenut heeft gelaten teneinde zijn schoonvader in de gelegenheid te stellen een geldelijk voordeel te behalen, niet vormt een bijzondere omstandigheid als hierboven bedoeld, welke reden geeft tot afwijking van het beginsel, dat in de belasting slechts worden betrokken opbrengsten en inkomsten, die de belastingplichtige werkelijk heeft genoten;

dat mitsdien de uitspraak niet in stand kan blijven en het middel, wat daarvan overigens moge zijn, geen behandeling behoeft;

dat de Hoge Raad ten principale recht kan doen;

Vernietigt de bestreden uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, zomede de beschikking van de Inspecteur;

Vermindert de aanslag tot een naar een zuiver inkomen van f 19.708,-- tariefgroep III met kinderaftrek voor vier kinderen.

Gedaan bij de Heren van Rijn van Alkemade, waarnemend President, van der Loos, Hollander, van der Linde en Polak, Raden, en door voornoemde waarnemend President uitgesproken ter Raadkamer van de dertigste oktober 1900 achtenzestig, in tegenwoordigheid van de Substituut-Griffier Joosten.