Hoge Raad, 23-01-1974, AW9224, 17 237

Gezien het beroepschrift in cassatie van de besloten vennootschap X BV, te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 juli 1973 betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1964;

Gehoord de advocaat van belanghebbende;

Gezien de stukken;

Overwegende dat belanghebbende voor het jaar 1964 is aangeslagen in de vennootschapsbelasting naar een belastbaar bedrag van f a, welke aanslag bij de uitspraak van de Inspecteur op het daartegen gerichte bezwaarschrift is gehandhaafd;

Overwegende dat belanghebbende van die uitspraak in geroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat blijkens 's Hofs uitspraak belanghebbende als grief tegen de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaarschrift heeft doen aanvoeren dat daarin geen aftrek, ter grootte van f b, van het belastbaar bedrag is verleend ter voorkoming van dubbele belasting, zodat haar beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak waartegen het is gericht, en tot regeling van de aanslag met toepassing van een aftrek als gemeld;

Overwegende dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt:

'De belanghebbende heeft volgens haar statuten ten doel de uitvoering van bagger-, grond- en aanverwante werken in binnen- en buitenland, hetzij alleen, hetzij in samenwerking met anderen, het aanschaffen en vervreemden van het daarvoor nodige materieel, het deelnemen in soortgelijke of aanverwante bedrijven, het verkrijgen en verkopen van onroerende goederen en het verrichten van alles, wat met het vorenstaande in verband staat, alles in de ruimste zin van het woord;

(Verrekening verlies Finland:) in de jaren 1962 tot en met 1966 is door de belanghebbende een werk uitgevoerd in Finland, dat een verlies opleverde; al voor het werk voltooid was hield belanghebbende rekening met een verwacht verlies door ten laste van haar fiscale winst te brengen: in 1962 f c, in 1963 f d en in 1964 f e, dat is in de genoemde jaren in totaal f (c + d + e); in 1966 bleek het verlies uiteindelijk bepaald te moeten worden op f f, zodat in dat jaar ten gunste van de winst f (c + d + e + f) is geboekt; bij het regelen van de aanslag werd de, door de belanghebbende geboekte verliespost van f e met f g verminderd - waardoor het tot het met 1964 geboekte verlies f (c + d + e g) ging bedragen - waarmede de belanghebbende akkoord is gegaan; eveneens ging zij ermede akkoord dat in 1965 in mindering op het verlies f h werd gebracht; na het aanbrengen van enige correcties stelde de belanghebbende in haar beroepschrift het in de jaren 1962 tot en met 1964 in Finland geleden verlies op f j, welk bedrag door de Inspecteur in zijn vertoogschrift, uitgaande van zijn primaire standpunt, werd aanvaard;

(Winst Nigeria:) in Nigeria heeft de belanghebbende met drie andere aannemingsmaatschappijen, samenwerkend onder de naam Y, een werk uitgevoerd; de samenwerking - volgens de belanghebbende had deze plaats in de vorm van een burgerlijke maatschap of (zoals in de loop van het geding ook werd gesteld) van een vennootschap onder firma - werd geregeld in een contract (deed of partnership), dat door de vier partijen getekend werd op 15 januari 1963 en waarop het Nederlandse recht van toepassing werd verklaard; artikel 11 van dit contract luidde als volgt:

'Allocation of Profit & Losses. Any profit or loss arising from the works mentioned in Clause 1 hereof, shall be allocated as follows: a. Whatever the result arising from the Partnership may be, first a remuneration to the parties who have supplied plant shall be determined in accordance with the schedule attached hereto; b. If after determination and calculation of the amounts of the remuneration mentioned sub a. a loss is shown, such loss shall be borne by the partners in equal portions; c. If after determination of the amounts of the remunerations mentioned sub a. a profit remains, such profit will be further allocated as follows: 1. profits up to an amount of xx will be paid to A; 2. Profits in excess of xx will be divided in equal proportions between the four partners. Such division of profits will take place before the charging of tax'; de belanghebbende heeft om een reductie verzocht ter voorkoming van dubbele belasting, voor de naar haar mening in Nigeria in 1964 behaalde winst, die bestond uit a. de zuivere aannemingswinst ad f k, b. de vergoeding, op grond van artikel 11 van het contract, voor het gegeven gebruik van materieel voor zover de commercieel geboekte 'interne huur' te boven gaande, ad f l, c. het verschil tussen de 'interne huur' en de fiscale afschrijvingen op het materieel ad f m (bij combinatie van b en c - waardoor de 'interne huur' wordt geëlimineerd - verschijnt een bedrag van f l + m), en d. de zogenaamde B.-uitkeringen ad f n; de gevraagde vrijstelling werd gegeven voor de onder a en d genoemde bedragen, voor dat sub d abusievelijk (dit laatste werd door de Inspecteur gesteld en werd namens belanghebbende niet weersproken); het in gebruik gegeven materieel bestond hoofdzakelijk uit een zuiger die zeewaardig was, op eigen kracht voer en een zuiginstallatie aan boord had; het instituut I past bij haar leden - waaronder de belanghebbende - heffingen toe volgens bepaalde regels en verdeelt de ontvangen bedragen daarna weer, volgens een bepaalde maatstaf, onder de leden; belanghebbende ontving van het instituut ook voor haar buiten Nederland gebruikte materieel uitkeringen, zonder dat zij echter, wat dit materieel betreft, aan een heffing was onderworpen; in Nigeria werd het bedrag van f l - m fiscaal als - daar niet belaste - huur behandeld;

(Winst Liberia:) in 1964/65 werd door de belanghebbende, ook in samenwerking met enkele andere aannemingsmaatschappijen, een werk uitgevoerd in Liberia; met betrekking tot dit werk waren de volgende data relevant: 7 maart 1964 - een der partners wordt gevraagd of in de haven van Monrovia een baggerwerk kan worden uitgevoerd, 9 maart 1964 - belanghebbende bericht geïnteresseerd te zijn, 24 maart 1964 - belanghebbende ontvangt een aanvraag het baggerwerk uit te voeren, 6 april 1964 - namens de maatschap wordt een aanbieding gedaan, 15 april 1964 - de betalingsvoorwaarden worden niet aanvaard, 25 mei 1964 - belanghebbende zendt een van haar medewerkers naar Monrovia voor een werkbezoek, 24 juli 1964 - belanghebbende doet een nieuwe aanbieding namens de maatschap, 29 juli 1964 - opdrachtgevers aanvaarden de aanbieding, 31 augustus 1964 - C Company te Monrovia wordt aangesteld als 'Shipping agent' voor belanghebbende, 4 september 1964 - aankomst van de hoofduitvoerder de heer D te Monrovia, 9 september 1964 - aanvang inpeiling, 14 september 1964 - vertrek sleephopperzuiger uit Nederland, 27 september 1964 - aankomst sleephopperzuiger in Monrovia, 29 september 1964 - aanvang zuigwerk, 15 februari 1965 - einde zuigwerk omdat de resterende 'high spots' op andere wijze moeten worden verwijderd, 18 februari 1965 - vertrek sleephopperzuiger uit Monrovia, 20 februari 1965 tot en met 31 juli 1965 - verwijderen 'high sports' door een duiker, 8 augustus 1965 - vertrek hoofduitvoerder, 1 september 1965 - laatste materieel afgevoerd, 29 september 1965 - opdrachtgevers verklaren met de uitvoering van het werk akkoord te gaan, maar maken bezwaar tegen de berekening van de gebaggerde hoeveelheden, 15 december 1965 - opdrachtgevers erkennen dat hun berekeningen gedeeltelijk fout waren, 23 december 1965 - belanghebbende bestrijdt de calculaties van opdrachtgevers, doch doet afstand van haar recht op verrekening van het verschil, 29 december 1965 opdrachtgevers betalen restant; aan de genoemde hoofduitvoerder van het werk, D, die in dienst stond van de belanghebbende, werd bij akte van 1 september 1964, verleden voor notaris mr. E te Z, volmacht gegeven de belanghebbende in Nigeria (bedoeld is klaarblijkelijk: Liberia; Red.) te vertegenwoordigen met bevoegdheden als in die akte omschreven; als winst, in 1964 op dit werk genoten, boekte de belanghebbende een I-uitkering, ad f 0;

(Winst Zweden:) in Zweden werd in 1964 een werk voltooid dat door de belanghebbende uitgevoerd werd te zamen met de F AB, een te Stockholm gevestigde aannemingsmaatschappij; de samenwerking - volgens de belanghebbende had deze plaats in de vorm van een burgerlijke maatschap - was geregeld in een contract van 5 juni 1961; art. 4 van dit contract en het tweede deel van art. 5 luidden als volgt: ' 'Art. 4. X shall charge to F's dredging division all costs and expenses incurred by X for the performance of orders received by the dredging division in accordance with Art. 3 hereof; provided that (i) costs for the dredging equipment shall be charged as a remuneration for putting the plant at F's disposal on an on- and off-survey base at prices to be agreed and stated in a separate schedule; (ii) ...; (iii) X shall be compensated for its said costs and expenses as and to the extent and only to the extent that they can be covered by payments actually made to F by the customers for the performance of the dredging after deduction of any payments or reservation for such payments which may be by F to customers or any other third party as damages or compensation of any kind arising out of or in connection with the performing of the dredging orders. All costs for the civil engineer to be employed by F for the dredging division and the cost for administration in Sweden shall be born by F during the trial period.' ' en ' 'Article 5. ... If the remuneration to X for putting the plant at F's disposal, chargeable to the dredging division on account of use of the dredging equipment as provided for in Article 4, will appear to be less than an amount chargeable for 26 working-weeks per year, part pro rata, the difference between the amount actually charged and the calculated amount for 26 working-weeks shall be charged to the dredging division subject to the provision in Article 4 (iii) there-of. If, after this difference has been charged the statement will show a profit, P% of this profit shall be paid to X and (100-P)% to F. Any loss shall be fully borne by X.' ';

de belanghebbende heeft op grond van het Verdrag met Zweden van 25 april 1952 tot het vermijden van dubbele belasting, om reductie verzocht voor de door haar in 1964 in Zweden behaalde winst ad f (p + q + r + s), die bestond uit a. de zuivere aannemingswinst ad f p, b. de vergoeding, op grond van art. 4 van het contract, voor het gegeven gebruik van materieel voor zover de commercieel geboekte 'interne huur' te boven gaande, ad f q, c. het verschil tussen de 'interne huur' en de fiscale afschrijvingen op het materieel, ad f r, en d. de zogenaamde I-uitkeringen ad f s; de gevraagde vrijstelling werd gegeven voor het onder a genoemde bedrag en voor een gedeelte, groot f t van het onder d genoemde bedrag, voor dit van f t echter abusievelijk (het laatste werd door de Inspecteur gesteld en namens belanghebbende niet weersproken);';

Overwegende dat het Hof het standpunt van belanghebbende als volgt heeft weergegeven:

'(Verrekening verlies Finland:) De Inspecteur heeft het in Finland geleden verlies ten onrechte verrekend, op grond van de eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting (in 1964 het Besluit van 30 augustus 1962, Stb. 344, houdende eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele inkomsten-, loon-, vermogens-, vennootschaps- en loterijbelasting), met in 1964 - en volgende jaren - in het buitenland, in andere landen dan Finland belastbare winsten; ter zake van het Finse verlies is art. 20, par. 1, van het verdrag tussen Nederland en Finland d.d. 29 maart 1954 van toepassing, dat tot 25 augustus 1967 luidde: ' 'Ongeacht enige andere bepaling van dit verdrag is Nederland bevoegd bij de heffing van belasting van inwoners van Nederland, in de grondslag waarnaar deze belastingen worden geheven alle bestanddelen van het inkomen of van het vermogen te begrijpen. Voor zover zulks in overeenstemming is met de bepalingen van de Nederlandse Wet verleent Nederland een vermindering van Nederlandse belasting met betrekking tot inkomsten- of vermogensbestanddelen, welke volgens de voorgaande bepalingen van dit verdrag onderworpen zijn aan Finse belasting.' '; de Nederlandse wet houdt in dat, voor zover niet op andere wijze in het vermijden van dubbele belasting is voorzien, de eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting toepassing zal vinden; nu tussen Nederland en Finland een verdrag bestaat waarin wordt voorzien in het voorkomen van dubbele belasting, mag de eenzijdige regeling dus niet worden toegepast; bovendien gaat een verdrag boven de eenzijdige regeling; uit art. 3 van het verdrag met Finland volgt dat het een alle inkomsten (plussen en minnen) omvattende regeling behelst; art. 5, par. 1, van het verdrag - zoals geldend tot 25 augustus 1967 - spreekt echter alleen over voordelen die niet aan belasting in een van de Staten zijn onderworpen, maar niet over verliezen, waarover ook verder in het verdrag niets is bepaald; deze moeten dus in Nederland op de fiscale winst in mindering worden gebracht en vormen een onderdeel van het belastbare bedrag; verrekening met in Finland in andere jaren behaalde winsten of met elders in het buitenland behaalde winsten komt niet aan de orde, aangezien het genoemde verdrag derogeert aan andere regelingen; dat ook de wetgever deze mening is toegedaan, blijkt uit de in 1966 aangebrachte wijziging in het verdrag, speciaal in art. 20; ook de redelijkheid pleit voor een verliescompensatie zoals belanghebbende juist acht; het systeem van de Inspecteur heeft immers tot gevolg dat ter zake van in andere landen belastbare winsten hier te lande geen reductie wordt verleend indien verrekening met een in enig land geleden verlies plaats heeft; dit is in feite dubbele belastingheffing; de bedoelde verrekening van winsten en verliezen is ook in strijd met art. 37 AWR; de Inspecteur leidt uit art. 20, par. 1, van het verdrag af, in het bijzonder uit de woorden ' 'Voor zover zulks in overeenstemming is met de bepalingen van de Nederlandse wet verleent Nederland een vermindering ...' ', dat ook rekening moet worden gehouden met de door de beschikking van 23 juni 1958, nr. 1, in de eenzijdige regeling geïntroduceerde saldering van in het buitenland behaalde winsten en verliezen, dus met het begrip 'buitenlands belastbaar inkomen' (plussen en minnen); de verwijzing in het verdrag naar de Nederlandse wet - die ook reeds voor de beschikking van 23 juni 1958 in het verdrag was opgenomen - beoogt echter uitsluitend het doen van een keuze uit de verschillende technieken die voor de berekening van belastingvermindering worden gebezigd; het verdrag gaat er dan ook van uit dat de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting per land moet worden berekend; de beschikking van 23 juni 1958 kon niet tot gevolg hebben dat het gehele aan het verdrag ten grondslag liggende systeem ter zijde wordt gesteld; geen van de verdragssluitende Staten heeft bij de totstandkoming van het verdrag een begrip 'buitenlands belastbaar inkomen' willen invoeren;

(Winst Nigeria:) de voor het in Nigeria uitgevoerde werk van Y ontvangen huur ad f z + m (het bedrag werd sub factis genoemd) is niet anders dan daar te lande gemaakte winst, waarvoor, ter voorkoming van dubbele belasting, vrijstelling moet worden verleend; door de maatschappijen die bij het contract van 15 januari 1963 - waarbij een maatschap of vennootschap onder firma werd opgericht - als partij optraden, werd niet gelijkelijk - het gebruik van - materieel ingebracht en daarmede werd rekening gehouden bij de winstverdeling (art. 11 van het contract); deze methode is in de praktijk gebruikelijk; wel werd voor ieder ingebracht stuk materieel een afzonderlijke vergoeding vastgesteld, maar deze vergoeding was niet anders dan een onderdeel van de winstverdeling en dus niet huur, in Nederland gerealiseerd; de door de Inspecteur toegepaste correctie is in strijd met de aangegane maatschapsovereenkomst en met de feitelijke gedragingen van de partijen; de term 'huur', die de maatschappijen regelmatig bezigden als technische uitdrukking, niet als juridisch begrip, komt in de balans en winst- en verliesrekening van de v.o.f. niet voor, al werden de uitbetalingen wel - volgens hetgeen zeer gebruikelijk is - als kostenpost vermeld; van weinig belang is welk standpunt de maatschappijen in Nigeria bij de fiscus hebben verdedigd; zou de fiscus daar geheel op de hoogte zijn geweest, dan zou hij de zogenaamde huur als daar belastbare winst hebben beschouwd; voor het geval het juist zou zijn dat de belanghebbende materieel had verhuurd, moet subsidiair worden gesteld dat de ontvangen huur dan als in Nigeria behaalde, daar belaste en hier te lande vrij te stellen winst valt aan te merken en wel als bate van een vaste inrichting, bestaande uit de ondernemingsactiviteiten van de samenwerkende maatschappijen, tot het vermogen van welke vaste inrichting het materieel behoorde;

(Winst Liberia:) ter zake van de in Liberia gemaakte winst - groot f o - die buitenlandse winst is, behoort op de voet van de eenzijdige regeling (Besluit van 30 augustus 1962) vrijstelling van belasting te worden verleend, hetgeen door de Inspecteur is nagelaten omdat naar diens mening het werk korter dan een jaar geduurd zou hebben en daarom geen vaste inrichting in Liberia zou hebben bestaan (art. 9 van de eenzijdige regeling); het werk is echter aangevangen op 25 mei 1964, de datum waarop een medewerker van de belanghebbende naar Monrovia werd gezonden voor een werkbezoek, en eindigde eerst op 29 september 1965, de datum waarop de belanghebbende van haar verplichtingen om verder te werken werd ontslagen; voor 29 september zou zij nog gedwongen kunnen zijn geweest verdere werkzaamheden te verrichten, zodat het werk langer dan twaalf maanden heeft geduurd; in dit verband is mede van belang dat op 31 augustus 1964 een 'Shipping agent' door belanghebbende werd aangesteld te Monrovia, daar ook gerekend vanaf evengenoemde datum de termijn van twaalf maanden werd overschreden; het zelfde geldt voor de datum 29 juli 1964, waarop de opdrachtgevers de aanbieding van de maatschappijen aanvaardden; bovendien bleek tijdens de uitvoering van het werk dat een hopperzuiger het werk niet naar behoren kon voltooien, en dat tot een andere werkmethode - volgens de pleitnota van een van belanghebbendes gemachtigden: ' 'handkracht (duikers) springladingen en sleepboten' ' - moest worden overgegaan, waardoor de duur van het werk onzeker werd en aangenomen mocht worden dat deze langer dan twaalf maanden zou zijn; belanghebbende had voorts in Liberia een vaste vertegenwoordiger in de persoon van D; hij had een vertrek aan de wal in gebruik als kantoor en woonplaats en de bedrijfsleiding daar te lande was geheel aan hem overgelaten;

(Winst Zweden:) De voor het in Zweden uitgevoerde werk ontvangen 'remuneration' ad f q + r (het bedrag werd sub factis genoemd) is niet anders dan daar te lande gemaakte winst, waarvoor, ter voorkoming van dubbele belasting, vrijstelling moet worden verleend; een gelijke situatie deed zich te dezen voor als bij de uitvoering van het werk in Nigeria, dat ook in maatschapsverband werd uitgevoerd met inbreng van het gebruik van materieel in de maatschap, en dezelfde bezwaren die aangevoerd werden tegen de opvatting van de Inspecteur ten aanzien van de in Nigeria behaalde winst, moeten gelden met betrekking tot zijn opvatting ten aanzien van die in Zweden gemaakt, voor zover bestaande uit de 'remuneration'; onafhankelijk van het bovenstaande moet gesteld worden dat het uitvoeren door de belanghebbende van werken in Zweden te zamen met de Zweedse partner, als vaste inrichting van de belanghebbende in Zweden dient te worden aangemerkt; tot dit ondernemingsgedeelte behoorde het naar Zweden gezonden materieel en daarop behaalde winst was winst van de vaste inrichting; dat de vergoeding voor het materieel - door de Inspecteur als huur aangeduid - een vergoeding was voor de inbreng van het gebruik, blijkt ook hieruit, dat die vergoeding nooit meer kon bedragen dan hetgeen in totaal van de opdrachtgevers tot het werk werd ontvangen; de vergoeding was dus afhankelijk van het al dan niet aanwezig zijn van winst, zodat van huur geen sprake kon zijn; de in Zweden behaalde winst is ook om deze reden vrijgesteld, dat F in Zweden de vaste vertegenwoordiger van belanghebbende was: zij nam op haar naam, doch voor gezamenlijke rekening met de belanghebbende, werken aan; voorts verzet het verdrag met Zweden - van 25 april 1952 - er zich tegen dat in Zweden behaalde winst wordt verrekend met elders in het buitenland geleden verlies, bij voorbeeld in Finland; de verwijzing in het verdrag naar de Nederlandse wet heeft alleen dit gevolg, dat de eenzijdige voorschriften maatgevend zijn voor de berekening van de belastingvermindering; de verdragsluitende Staten - Nederland en Zweden - hebben nimmer de bedoeling gehad de vermindering van belasting afhankelijk te doen zijn van de vraag of in een ander land verlies is geleden;';

Overwegende dat het Hof het standpunt van de Inspecteur als volgt heeft weergegeven:

'(Verrekening verlies Finland:) In beginsel heeft de belanghebbende tot een bepaald bedrag recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wegens in andere landen behaalde winsten, maar op dit bedrag dient het in de jaren 1962 tot en met 1964 in Finland geleden verlies voor zover mogelijk in mindering te worden gebracht, met dien verstande dat bij deze verrekening een in een bepaald land gemaakte winst buiten beschouwing moet blijven indien een met dat land gesloten verdrag dat eist; de bedoelde verrekening vindt haar wettelijke grondslag in de Nederlandse eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting; de eenzijdige regeling beoogt te bereiken door saldering van alle buitenlandse winsten en verliezen - dat de in Nederland gemaakte winst per saldo belast wordt; het verdrag tussen Nederland en Finland verhindert in deze de toepassing van de eenzijdige regeling niet; om vast te stellen wat de gever van het Koninklijk Besluit van 1962 heeft bedoeld moet gezien worden naar de toelichting van de Staatssecretaris van Financien, die is gegeven bij de Beschikking van 23 juni 1958, nr. 1, wijziging brengende in de Beschikking van 11 februari 1953, nr. 186, ter voorkoming van dubbele belasting; de diverse verdragen geven in de eerste plaats een regeling betreffende de toewijzing van het recht van belastingheffing over bepaalde inkomsten aan een van de partijen; daarnaast kan bepaald zijn op welke wijze het bedrag van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet worden berekend; bij het ontbreken van een voorschrift hieromtrent moet worden teruggevallen op de Nederlandse autonome regeling; hiervan gaat ook de bedoelde toelichting uit blijkens de volgende passages: ' 'Met betrekking tot de door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting welke voor de bepaling van de vermindering naar de Nederlandse wetgeving verwijzen, kan de onderhavige beschikking zonder meer worden toegepast. Dit betreft derhalve de verdragen met Noorwegen, Zweden, Finland, de Verenigde Staten van Amerika en Frankrijk.' en 'Verder kan ook ten aanzien van het Verdrag met het Verenigd Koninkrijk worden aangenomen dat de beschikking zonder meer van toepassing is.'; de bedoeling van de besluitgever moet bij de eenzijdige regelingen die in de plaats kwamen van die van 1953, dezelfde gebleven zijn, omdat het systeem van verrekening van buitenlandse verliezen in die regelingen in hoofdzaak gelijk is gebleven; de tekst van art. 20 van het verdrag met Finland - zoals het luidde tot 25 augustus 1967 - belet niet dat het Finse verlies in mindering wordt gebracht op de bij voorbeeld in Nigeria behaalde winst, daar het artikel immers verwijst naar de bepalingen van de Nederlandse wet; de bevoegdheid van Nederland om vast te stellen hoe bij voorbeeld Nigeriaanse winst zal worden vrijgesteld wordt in het genoemde artikel niet beperkt; niet alleen moet het Finse verlies verrekend worden met winsten behaald in landen waarvoor de eenzijdige regeling geldt (als Nigeria), voor zover in principe aanspraak bestaat op reductie ter voorkoming van dubbele belasting, doch ook met winsten behaald in landen waarmede een verdrag is gesloten dat naar de Nederlandse wetgeving verwijst (als Engeland en Zweden); te dezer zake is het verdrag met Finland trouwens in wezen in het geheel niet van toepassing, omdat er geen Finse inkomsten zijn geweest; door het ontbreken van een regeling in het verdrag betreffende verliezen, geldt voor deze de Nederlandse eenzijdige regeling; uit de wijzigingen die in het verdrag zijn aangebracht - aanvullende overeenkomst van 16 december 1966, in werking getreden op 25 augustus 1967 - mag zeker niet a contrario de conclusie worden getrokken dat voor 25 augustus 1967 de verrekening van verliezen onmogelijk was; gewild werd alleen, in het streven naar uniformiteit, in het verdrag uitdrukkelijk, voor wat betreft de mogelijkheid van verliescompensatie, te verwijzen naar de eenzijdige regeling;

(Winst Nigeria:) de bedragen die Y aan de belanghebbende betaalde voor het gebruik in Nigeria van materieel vormen hier te lande belastbare huuropbrengst van verhuurde roerende goederen, casu quo schepen mede omdat deze opbrengst niet aan Nigeriaanse belastingheffing is onderworpen; Y zou pas winst maken als er na uitkering van de huurprijs nog een voordelig resultaat zou zijn (art. 11, c, van het contract van 15 januari 1963); het beschikbaar stellen van materieel is ook niet geregeld bij de inbreng van kapitaal in de vennootschap; het in gebruik geven van materieel tegen een vaste betaling per tijdseenheid, ongeacht winst of verlies van de gebruiker, heeft meer elementen van huur in zich dan van een andere overeenkomst; het woord 'huur' komt niet voor in de overeenkomst van 15 januari 1963, maar wel in de verlenging ervan; uit in dit geding overgelegde correspondentie en notulen van besprekingen blijkt duidelijk dat een contractuele constructie werd gewild die tot gevolg zou hebben dat de huuropbrengst - volgens de bedoeling van partijen was er ook duidelijk sprake van verhuur van materieel - noch in Nigeria, noch in Nederland belastbaar zou zijn; eventueel zou - ervan uitgaande dat de belanghebbende het materieel in vennootschapsverband voor een/vierde zelf gebruikte - drie/vierde van de ontvangen vergoeding voor het gebruik van materieel huur zijn; subsidiair kan gesteld worden dat het door Y vergoede bedrag opbrengst was van exploitatie van Nederlandse schepen; dergelijke opbrengsten vallen volgens internationaal fiscaal recht toe aan het domicilieland;

(Winst Liberia:) de belanghebbende heeft geen recht op reductie ter zake van de in Liberia gemaakte winst omdat het werk korter dan een jaar heeft geduurd, waardoor een vaste inrichting daar te lande niet aanwezig was, en omdat de belanghebbende daar evenmin een vaste vertegenwoordiger had; bij de vaststelling in dit verband van de duur van een werk gaat het alleen om de technische uitvoering, daar de fiscus in het land waar het werk wordt uitgevoerd, alleen de duur van de technische uitvoering kan vaststellen; alleen met dit laatste criterium kan praktisch gewerkt worden; op het zelfde standpunt stellen zich A. Schulze-Brachmann und W. Dirksen in hun boek ' 'Erlauterungen zum Deutsch-Niederlandischen Doppelbesteuerungsabkommen' '; de technische uitvoering van het werk begon op 9 september 1964 - aanvang inpeiling - en op 1 september 1965 - laatste materiaal afgevoerd - eindigde zij; of het zich tijdens het werk heeft laten aanzien dat het langer dan twaalf maanden zou duren, is een kwestie van zeer subjectieve oordeelsvorming; vaststaat dat het in feite korter heeft geduurd, terwijl niet is aangetoond dat anders verwacht moest worden; ook overigens kon niet gesproken worden van een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger; D vertegenwoordigde de belanghebbende wel, maar bij ieder werk moet leiding aanwezig zijn en hij verbleef in Liberia korter dan een jaar; ook Schulze-Brachmann en Dirksen stellen zich op het standpunt dat er in een dergelijke situatie geen vaste inrichting bestaat;

(Winst Zweden:) de joint venture van de belanghebbende met F is, wat betreft de vergoeding voor het gebruik van materieel, in een vorm gegoten die veel overeenkomst vertoont met de regeling van die vergoeding bij Y; verwezen kan daarom worden naar hetgeen aangevoerd werd ter zake van de door belanghebbende in Nigeria gemaakte winst; een verschil met de bij Y getroffen regeling bestaat alleen hierin, dat in Zweden de vergoeding voor het in gebruik geven van materiaal nooit meer kon bedragen dan het totaal van de bedragen die door de opdrachtgevers aan de combinatie werden betaald; verhuur behoeft echter niet altijd tegen een vaste prijs plaats te vinden; de vergoeding stond in ieder geval buiten de winstverdeling, waarbij komt dat de bedoelde eventualiteit zich niet heeft voorgedaan;';

'dat bij de aanslag wel geen rekening is gehouden met reductie ter voorkoming van dubbele belasting wegens in Belgie belastbare winst ten bedrage van f v, maar dat dit ruimschoots wordt gecompenseerd doordat bij de vaststelling van de aanslag ten onrechte rekening is gehouden, als vrijgesteld van belasting, met I-uitkeringen betreffende de werken in Nigeria en Zweden, in totaal f v bedragen;';

Overwegende dat het Hof een door de Inspecteur in zijn vertoogschrift opgenomen en - voor wat de grootte van de daarin voorkomende bedragen betreft - door belanghebbende niet betwiste opstelling vermeldt als volgt:

'Door de belanghebbende geclaimd bedrag van de buitenlandse winst waarvoor aftrek wordt gevraagd:

zie tijdschrift:

Overwegende dat het Hof heeft overwogen ten aanzien van het recht:

(Verrekening verlies Finland:)

dat in 1964 van kracht was het Besluit van 30 augustus 1962, Stb. 344, houdende eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele inkomsten-, loon-, vermogens-, vennootschaps- en loterijbelasting;

dat art. 1, lid 1, van dit Besluit inhield: ' 'Een binnen het Rijk wonende natuurlijke persoon is vrijgesteld van inkomstenbelasting ter zake van het door hem genoten buitenlands belastbaar inkomen.' ' en lid 2 onder meer: ' 'Onder buitenlands belastbaar inkomen wordt verstaan het gezamenlijke bedrag van de zuivere opbrengsten, voor zover deze bij het vaststellen van het onzuiver inkomen in aanmerking worden genomen, van de volgende bronnen van inkomen ter zake waarvan een binnen het Rijk wonende natuurlijke persoon buiten het Rijk aan een belasting is onderworpen, welke ten behoeve van een ander land van het Koninkrijk of van een andere Mogendheid wordt geheven: a. enz.; b. een niet-agrarisch bedrijf, voor zover hij dat uitoefent met behulp van een buiten het Rijk aanwezige vaste inrichting of van een vaste vertegenwoordiger buiten het Rijk; c. enz.' ';

dat art. 2, lid 3, luidde: ' 'Indien het buitenslands belastbare inkomen in enig jaar na 1956 - ook na eventuele verrekening met de op de voet van het vorige lid over te brengen bedragen - negatief is, wordt dit inkomen verrekend met het positieve buitenslands belastbaar inkomen van een of meer van de volgende zes jaren, te beginnen met het oudste daarvan.' ', dat art. 7 bepaalde: ' 'De artikelen 1 en 2 vinden voor de vennootschapsbelasting overeenkomstige toepassing.' ' en ten slotte art. 11: ' 'Dit besluit is slechts van toepassing voor zover niet op andere wijze in het vermijden van dubbele belasting is voorzien.' ';

dat tussen partijen vaststaat dat bij de heffing van vennootschapsbelasting over 1964 ten laste van de belanghebbende, in verband met een bij haar in uitvoering zijnd werk in Finland, in beginsel art. 20, par. 1, van toepassing was van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland tot het vermijden van dubbele belasting en tot het vaststellen van regelen voor wederzijdse administratieve hulp met betrekking tot belastingen van inkomsten en vermogen, ondertekend te Helsinki op 29 maart 1954 (tekst geldend tot 25 augustus 1967);

dat derhalve, zou de belanghebbende in 1964 in Finland daar belaste winst hebben behaald, Nederland verplicht zou zijn geweest een vermindering van Nederlandse belasting te verlenen, voor zover zulks in overeenstemming zou zijn geweest met de bepalingen van de Nederlandse wet;

dat dit laatste met zich zou hebben gebracht, nu het de wettelijke eenzijdige regeling is die bepalingen inhoudt met betrekking tot de voorkoming van dubbele belasting, dat vrijstelling van vennootschapsbelasting zou zijn verleend op grond van die eenzijdige regeling;

dat immers duidelijk is dat de in Finland behaalde winst gerekend zou moeten worden tot de opbrengsten van een in art. 2 van de eenzijdige regeling genoemde bron van inkomen ter zake waarvan een binnen het Rijk gevestigde rechtspersoon buiten het Rijk aan belasting is onderworpen, welke ten behoeve van een andere mogendheid zou zijn geheven;

dat derhalve vaststaat dat in Finland gemaakte winst behoord zou hebben tot het in art. 2 van de eenzijdige regeling genoemde 'buitenslands belastbaar inkomen';

dat van het bovenstaande een logische consequentie is, nu in het Verdrag niet anders is overeengekomen, dat ook een negatieve opbrengst van het Finse werk gerekend moest worden, als negatief element, tot het in art. 2 van de eenzijdige regeling bedoelde, buitenslands belastbaar inkomen, aangezien dit verlies dezelfde bron van inkomen betrof waarvan eventuele winst tot het buitenslands belastbaar inkomen zou behoren;

dat wel in 1967 in art. 20 van het Verdrag een uitdrukkelijk voorbehoud is opgenomen ten aanzien van de toepassing van de bepalingen betreffende verliescompensatie in de eenzijdige regeling, doch uit deze wijziging, op zich zelf bezien, geenszins behoeft te volgen dat een compensatie als hierboven juist geoordeeld, voor het jaar 1964 niet volgens de bedoeling was van Nederland als partij bij het Verdrag met Finland of van de gever van de eenzijdige regeling, terwijl evenmin uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan worden afgeleid dat zij ten onrechte heeft plaatsgehad;

dat het aan het oordeel van het Hof onttrokken is of toepassing van de eenzijdige regeling in alle gevallen wel tot een redelijk en billijk resultaat leidt;

dat het Hof onderschrijft, voor wat betreft de bedoeling van de gever van de eenzijdige regeling, hetgeen de Inspecteur hierover heeft opgemerkt, onder verwijzing naar de toelichting van de Staatssecretaris van Financien op de bovengemelde Beschikking van 23 juli 1958, nr. 1;

dat uit vorenstaande overwegingen volgt dat de verrekening van het in Finland geleden verlies, zoals deze plaats had bij het regelen van de aanslag, juist was;

(Winst Nigeria:) dat volgens het contract ('Deed of partnership') d.d. 15 januari 1963, door de belanghebbende gesloten met enkele andere aannemingmaatschappijen ter gezamenlijke uitvoering van het werk in Nigeria, een vergoeding voor het in gebruik geven van materieel zou worden toegekend aan de contracterende partijen, voor de verdeling van een resterend voordelig resultaat als winst;

dat ook recht zou bestaan op een vergoeding als bedoeld, en wel onverkort, als uitkering daarvan zou leiden tot een nadelig resultaat (verlies) of als ook zonder de uitkering verlies op het werk zou zijn geleden ('whatever the result arising from the partnership may be, first a remuneration to the parties who have supplied plant shall be determined in accordance with the schedule attached hereto');

dat het verschaffen door de belanghebbende van het gebruik van materieel tijdens de duur van het werk aldus plaats had tegen een vast bedrag, volgens het contract berekend naar tijdsduur en onafhankelijk van winst en verlies;

dat de overeenkomst dientengevolge er een was van huur en verhuur, afgezien van na te melden correctie waaraan deze conclusie civielrechtelijk nog zou moeten worden onderworpen;

dat derhalve van een inbreng (van gebruik) - als bedoeld in art. 1655 BW - te dezen niet kon worden gesproken;

dat door de belanghebbende subsidiair is gesteld dat het materieel zou zijn gaan behoren tot het vermogen van een vaste inrichting van de belanghebbende in Nigeria, bestaande uit de ondernemingsactiviteiten van de daar samenwerkende maatschappijen;

dat naar 's Hofs oordeel in dit geding echter niet van feiten en omstandigheden is gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het in Nederland verhuurde materieel deel zou zijn gaan uitmaken van het aan een vaste inrichting van belanghebbende in Nigeria toe te rekenen vermogen met dit gevolg, dat ook de huuropbrengst aan die vaste inrichting zou moeten worden toegerekend;

dat de belanghebbende van de samenwerkende maatschappijen die het haar in eigendom toebehorende materieel gebruikten, deel uitmaakte, zodat dat materieel, civielrechtelijk beschouwd, niet onbeperkt aan derden werd verhuurd;

dat de bedrijfsvoering van de vennootschap waarin de maatschappijen waren verenigd, blijkens het meergemeld contract van 15 januari 1963 een zodanige zelfstandigheid bezat, dat het in strijd zou zijn met de economische werkelijkheid als fiscaal, bij de toepassing van de wettelijke regels betreffende de voorkoming van dubbele belasting, de aangegane overeenkomst ter zake van het gebruik van materieel niet, zonder enige beperking, zou worden aangemerkt als huurovereenkomst en het bedrag van f l + m dat de belanghebbende uit hoofde van deze overeenkomst ontving, niet ten volle zou worden beschouwd als huur;

dat deze in Nigeria niet belastbare huur behoort tot belanghebbendes in Nederland te belasten winst;

(Winst Liberia:) dat het besluit van 30 augustus 1962 in zijn art. 9 onder meer bepaalde dat als vaste inrichting worden beschouwd werken, welke door een onderneming worden uitgevoerd buiten het Rijk, indien de uitvoering langer dan twaalf maanden heeft geduurd, of, naar het zich laat aanzien, zal duren;

dat men van de uitvoering van een werk slechts dan zal kunnen spreken als men het oog heeft op de technische uitvoering daarvan, en dat de niet-technische voorbereidingen die getroffen moeten worden om tot die uitvoering te komen, niet als onderdeel daarvan zullen kunnen worden aangemerkt, evenmin als de juridische afwikkeling van het gesloten contract;

dat dit zo is volgens normaal spraakgebruik, terwijl uit niets blijkt dat volgens de bedoeling van de gever van gemeld Besluit - de staatssecretaris van Financien - onder 'uitvoering' handelingen die daartoe volgens het spraakgebruik niet behoren, zouden moeten worden begrepen;

dat ook duidelijk is dat de besluitgever niet-technische handelingen - die mogelijkerwijze voor een deel ook binnen het Rijk kunnen worden verricht - niet heeft willen begrijpen onder 'werken welke door een onderneming worden uitgevoerd buiten het Rijk' bij de gelijkstelling van laatstbedoelde werken met vaste inrichtingen buiten het Rijk;

dat daarom bij de vraag of in casu aan bovengemeld in art. 9 neergelegd criterium is voldaan, niet van belang is dat de belanghebbende op 25 mei 1964, in verband met het werk in Nigeria, een van haar medewerkers naar Monrovia zond voor een werkbezoek, dat op 31 augustus 1964 daar ter plaatse een 'shipping agent' werd aangesteld en dat op 29 juli 1964 de opdrachtgevers tot het werk de hun gedane aanbieding aanvaardden;

dat evenmin van belang is dat eerst op 29 september 1965 de opdrachtgevers verklaarden met de uitvoering van het werk akkoord te gaan;

dat de uitvoering van het werk heeft geduurd van de aanvang van de inpeiling op 9 september 1964 tot de afvoer van het laatste materieel op 1 september 1965, dus niet langer dan twaalf maanden;

dat de belanghebbende wel gesteld heeft, maar op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt, dat het zich tijdens de duur van het werk enige tijd heeft laten aanzien dat het langer dan twaalf maanden zou inbeslagnemen;

dat het werk ter plaatse onder leiding stond van D, die van volmachten was voorzien om de belanghebbende te vertegenwoordigen;

dat ieder technisch werk van enige betekenis onder leiding zal moeten worden uitgevoerd en dat het, voert een Nederlandse maatschappij een werk in het buitenland uit, in het algemeen noodzakelijk zal zijn dat die maatschappij een volmacht verstrekt aan de leider (uitvoerder), of de leiders, van het werk om haar te vertegenwoordigen indien dat voor de goede gang van zaken vereist wordt;

dat het niet wel denkbaar is dat het met de bedoeling van de gever van het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting zou stroken dat, als de evengemelde, welhaast altijd nodige voorzieningen - het aanstellen van een leider en het hem verstrekken van een volmacht - welker duur geheel gekoppeld is aan de duur van het uit te voeren werk, worden getroffen, aangenomen zou mogen worden dat voor de evenbedoelde tijdsduur een vaste vertegenwoordiger is aangesteld, met dit gevolg dat het werk, ook als het korter duurt dan twaalf maanden, als vaste inrichting zou moeten worden aangemerkt;

dat dit laatste trouwens ook in strijd zou zijn met een redelijke toepassing van het Besluit;

dat uit het voorgaande voortvloeit dat belanghebbende ter zake van haar in Liberia gemaakte winst geen recht kan doen gelden op een vrijstelling van belasting hier te lande;

(Winst Zweden:) dat het contract d.d. 5 juni 1961, gesloten tussen de belanghebbende en F AB, voor zover betreffende het in gebruik geven door de belanghebbende van materieel, een zo grote mate van overeenkomst vertoonde met het contract door de belanghebbende gesloten voor de uitvoering van een werk in Nigeria ('deed of partnership' d.d. 15 januari 1963) dat de overwegingen die hierboven leiden tot de conclusie dat ter uitvoering van het werk in Nigeria verhuur van materieel plaats had, ook geacht moeten worden van toepassing te zijn ten aanzien van belanghebbendes werk in Zweden;

dat hieraan niet kan afdoen dat het huurbedrag een bepaald maximum niet zou kunnen overschrijden, daar een dergelijk beding met een contract van huur en verhuur geenszins onverenigbaar is;

dat ook niet van feiten en omstandigheden is gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het verhuurde materieel deel zou zijn gaan uitmaken van het aan een vaste inrichting van belanghebbende in Zweden toe te rekenen vermogen met dit gevolg dat de huuropbrengst aan die vaste inrichting zou moeten worden toegerekend;

dat de vraag of de belanghebbende in Zweden al dan niet een vaste inrichting - casu quo een vaste vertegenwoordiger - had, mitsdien buiten beschouwing kan blijven;

dat op grond van het bovenstaande het sub factis genoemde bedrag van f q + r behoort tot belanghebbendes in Nederland te belasten winst;

(Eindconclusie:) dat uit het bovenstaande valt af te leiden dat de aanslag niet tot een te hoog bedrag werd vastgesteld, terwijl voorts op deze plaats reeds de conclusie kan worden getrokken - zij het dat deze uitsluitend van belang is voor de aanslagregeling, jaren na 1964 betreffende - dat op grond van de eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting wegens door de belanghebbende in Finland geleden verlies nog verrekening dient plaats te hebben na 1964 van f x bij de vaststelling van het 'buitenslands belastbaar inkomen';

Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft bevestigd;

Overwegende dat belanghebbende als middelen van cassatie, telkens toegelicht als erbij vermeld, voorstelt:

'I. Schending van het recht doordat het Hof met betrekking tot het onderdeel Winst Nigeria heeft overwogen als in de aangevallen uitspraak vermeld waarnaar hier wordt verwezen, daarbij met terzijdestelling van belanghebbendes standpunt een bedrag van f (l + m) dat belanghebbende ontving krachtens het contract van 15 januari 1963, aanmerkend als huur, zulks ten onrechte omdat het Hof zijn uitspraak niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ter toelichting waarvan het volgende wordt opgemerkt:

A. Motiveringsklacht.

1.  's Hofs uitspraak lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheden. Nadat het Hof immers enerzijds als vaststaand heeft aangemerkt dat belanghebbende met drie andere aannemingsmaatschappijen, samenwerkend onder de naam Y, in Nigeria een werk heeft uitgevoerd - welke samenwerking werd geregeld in een contract van 15 januari 1963 (deed of partnership) - en dat daartoe materiaal in gebruik werd gegeven, overweegt het Hof anderzijds dat in dit geding niet van feiten en omstandigheden is gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat het in Nederland verhuurde materieel deel zou gaan uitmaken van het aan een vaste inrichting van belanghebbende in Nigeria toe te rekenen vermogen. Deze overweging van het Hof is onverenigbaar met de uitdrukkelijk vastgestelde feiten, waarin ligt besloten dat materiaal ten gebruike werd gegeven aan de, met behulp van de vaste inrichting in Nigeria gedreven, buitenlandse onderneming van belanghebbende. In ieder geval had het Hof, op grond van de vaststaande feiten, alvorens deze overweging te kunnen geven de gang van zaken in Nigeria waarop het te dezen aankomt, terdege moeten onderzoeken, zodat ook in dit opzicht 's Hofs motivering te kort schiet.

2.  's Hofs oordeel is ook in andere opzichten onvolledig, in het bijzonder door de wijze waarop het onderzoek naar de betekenis van de reeds vermelde overeenkomst van 15 januari 1963 is verricht. In plaats van te onderzoeken welk karakter aan de overeenkomst in haar geheel, mede in het licht van haar strekking, moet worden toegekend, volstaat het Hof met uitlegging van een enkel onderdeel van de overeenkomst, te weten een deel van art. 11 betreffende Allocation of Profit & Losses. Door de overeenkomst, waarop blijkens de vaststaande feiten de samenwerking met de andere aannemingsmaatschappijen berustte, slechts aldus in zijn overwegingen te betrekken, heeft het Hof de feitelijke grondslag van het geschil onvolledig vastgesteld. Dit onderdeel van het middel richt zich niet tegen de uitlegging van een deel van de overeenkomst als zodanig, maar tegen de wijze waarop het Hof de overeenkomst in zijn overwegingen heeft betrokken als grondslag voor zijn beslissing. 's Hofs oordeel dat de overeenkomst er een was van huur en verhuur berust dan ook op een onvolledige en onjuiste motivering, zodat reeds hierom de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven.

3.  Onbegrijpelijk is overigens de uitlegging die het Hof aan voormeld onderdeel van art. 11 heeft gegeven. 's Hofs vaststelling dat ook recht zou bestaan op een vergoeding voor het in gebruik geven van materieel en wel onverkort, als uitkering daarvan zou leiden tot een nadelig resultaat (verlies) of als ook zonder de uitkering verlies op het werk zou zijn geleden, kan immers 's Hofs gevolgtrekkingen niet dragen. Uit de feiten die ten processe vaststaan, blijkt immers dat ook belanghebbende zou moeten delen in verliezen die door de gezamenlijke uitvoering van het werk in Nigeria zouden ontstaan, zodat onbegrijpelijk is hoe het Hof kan spreken van een vast bedrag dat onafhankelijk is van winst en verlies. Begrijpelijk wordt een en ander slechts wanneer de vergoedingen voor het in gebruik geven van materieel worden aangemerkt als een onderdeel van de winstverdeling.

4.  Niet redengevend is voorts 's Hofs overweging dat de bedrijfsvoering van de vennootschap waarin voornoemde maatschappijen waren verenigd, een zodanige zelfstandigheid bezat, dat het in strijd zou zijn met de economische werkelijkheid als fiscaal de overeenkomst niet zou worden aangemerkt als huurovereenkomst. Vooreerst geeft het Hof, zoals ook uit het voorgaande blijkt, op geen enkele wijze aan wat de economische werkelijkheid in het onderhavige geval inhield. Vervolgens kan uit het enkele feit dat de bedrijfsvoering van de vennootschap een bepaalde mate van zelfstandigheid bezat, niet zonder meer het bestaan van een huurovereenkomst worden afgeleid. Ook hier wreekt zich dat 's Hofs uitspraak niet, althans niet voldoende, aangeeft welke feitelijke omstandigheden aan de gegeven beslissing ten grondslag liggen, zodat niet kan worden beoordeeld of de wet op deze feiten juist is toegepast.

In dit verband moet er ook op worden gewezen dat het Hof spreekt van in Nigeria niet belastbare huur, zonder evenwel aan te geven waarop dit oordeel steunt, zodat ook hier 's Hofs uitspraak faalt.

B. Onjuiste rechtsopvatting.

1. Het Hof heeft een verkeerde maatstaf aangelegd. Het geschil betreft de vraag welke bestanddelen van de winst van belanghebbende moet worden toegerekend aan een bedrijf dat met behulp van een in Nigeria aanwezige vaste inrichting wordt uitgeoefend, ter bepaling van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. Voor het antwoord op die vraag moet worden onderzocht welke bedrijfsmiddelen bij de vaste inrichting in Nigeria in gebruik zijn. Aldus werd uitdrukkelijk beslist bij 's Hogen Raads arrest van 12 februari 1964, BNB 1964/95. Deze benaderingswijze strookt met het bepaalde in art. 2, lid 3, KB van 7 april 1965, Stb. 145, welk voorschrift bij Besluit van 27 april 1970, Stb. 238, in de wetgeving werd opgenomen en waarin een regeling wordt gegeven voor bedrijfsmiddelen welke voor het drijven van een buitenlandse onderneming worden gebruikt. Waar het om gaat is het gebruik in het buitenland. Het Hof daarentegen heeft een verkeerde maatstaf aangelegd door te onderzoeken of een deel van de hiergenoemde overeenkomst van 15 januari 1963 als een huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Daardoor geeft het Hof echter blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Waar het in het onderhavige geval om gaat is het antwoord op de vraag op welke wijze de ten gebruike gegeven bedrijfsmiddelen hebben bijgedragen tot de winst in Nigeria.

2. Ook overigens zijn 's Hofs overwegingen niet juist. Uit een enkele clausule in een overeenkomst van vennootschap als in het onderhavige geval kan niet de juridische qualificatie van een huurovereenkomst worden afgeleid. De betreffende clausule houdt niet meer in dan dat ter zake van het in gebruik gegeven materieel bedragen aan belanghebbende worden uitgekeerd in het kader van de vennootschapsovereenkomst. Maar daaruit kan niet het bestaan van een huurovereenkomst - indien het daar al om zou gaan - worden afgeleid, omdat daartoe rechtens meer elementen zouden moeten vaststaan. Ook hier gaat het om de overeenkomst in haar geheel en niet om een onderdeel van een artikel daarvan. Daar gelaten dat het voor de hand zou hebben gelegen een huurovereenkomst afzonderlijk te sluiten en niet te vermengen met een vennootschapsovereenkomst, vaststaat dat in het onderhavige geval talrijke wezenlijke elementen van een huurovereenkomst ontbreken, in het bijzonder bepalingen omtrent de rechten en verplichtingen van partijen. Onjuist is dan ook 's Hofs oordeel dat geen sprake is van een inbreng (van gebruik) als bedoeld in art. 1655 BW 's Hofs onjuiste rechtsopvatting blijkt ook hieruit dat voormeld art. 11 betreffende Allocation of Profit & Losses rechtens moet worden gequalificeerd als een winstverdeling in het kader van een vennootschapsovereenkomst. Dat een zodanige winstverdeling mede afhankelijk is van de inbreng door de vennoten, strookt met het rechtskarakter van een overeenkomst van vennootschap. Hoezeer 's Hofs overwegingen rechtens mank gaan blijkt overigens in het bijzonder uit de overweging dat het materieel, civielrechtelijk beschouwd, niet onbeperkt aan derden werd verhuurd. Ook hier geeft het Hof blijk van een verwarde en rechtens onjuiste gedachtengang.

II. Schending van het recht doordat het Hof met betrekking tot het onderdeel Winst Zweden heeft overwogen als in de aangevallen uitspraak vermeld waarnaar hier wordt verwezen, daarbij met terzijdestelling van belanghebbendes standpunt een bedrag van f q + r, dat belanghebbende ontving krachtens het contract van 5 juni 1961, aanmerkend als huur, zulks ten onrechte omdat het Hof zijn uitspraak niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ter toelichting waarvan het volgende wordt opgemerkt:

De feitelijke grondslag en de ter beslissing staande rechtsvragen vertonen een zo grote mate van overeenstemming met het geschilpunt betreffende de winst in Nigeria, dat belanghebbende haar in het eerste middel aangevoerd betoog mutatis mutandis hier kortheidshalve als herhaald mogen doen beschouwen met conclusie dat ook op grond van dit onderdeel 's Hofs uitspraak moet worden vernietigd.

III. Schending van het recht doordat het Hof met betrekking tot het onderdeel Winst Liberia heeft overwogen als in de aangevallen uitspraak vermeld waarnaar hier wordt verwezen, daarbij met terzijdestelling van belanghebbendes standpunt een bedrag van f o dat belanghebbende genoot ter zake van een werk in Liberia, niet brengend onder de vrijstelling wegens dubbele belasting op grond van de eenzijdige bepalingen ter voorkoming van dubbele belasting, zulks ten onrechte omdat het Hof zijn uitspraak niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ter toelichting waarvan het volgende wordt opgemerkt:

A. Motiveringsklacht.

's Hofs uitspraak geeft onvoldoende uitsluitsel nopens de gang van zaken waarop het te dezen aankomt. Na te hebben vastgesteld dat het werk ter plaatse onder leiding stond van D, die van volmachten was voorzien om de belanghebbende te vertegenwoordigen, laat het Hof na te onderzoeken of en te beslissen dat sprake was van een vaste vertegenwoordiger van belanghebbende, daarbij zijn oordeel niet baserend op de feitelijke grondslag in het onderhavige geschil, maar op een samenstel van algemeenheden waarvan geenszins is onderzocht of vastgesteld dat zij gelding bezitten in het ter beslechting voorgelegde geschil. Het Hof had daarentegen moeten onderzoeken hoe in casu de rechtspositie van D was om vervolgens op grond van de vastgestelde feiten te oordelen of sprake was van een vaste vertegenwoordiger.

B. Onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof heeft een onjuiste rechtsopvatting gehuldigd door het begrip uitvoering in de eenzijdige bepalingen ter voorkoming van dubbele belasting uitsluitend op te vatten in de zin van een technische uitvoering, waardoor het Hof geen betekenis hecht aan de ten processe vaststaande feiten betreffende de voorbereiding en afsluiting van het werk. Ten onrechte laat het Hof zich hierbij leiden door een beroep op het normale spraakgebruik, dat veeleer wijst in de richting van een ruime opvatting van het begrip uitvoering, waarbij het Hof de bedoeling van de Staatssecretaris van Financien ten onrechte vereenzelvigt met de bedoeling van de gever van een KB. Tegen de maatstaf van de technische uitvoering kunnen voor de hand liggende bezwaren worden aangevoerd, in het bijzonder doordat aldus de grondslag voor de subjectieve belastingplicht voor de vennootschapsbelasting in het buitenland en de toepasselijkheid van de vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting geheel onafhankelijk worden van enige juridische omstandigheid. Naar de beginselen van het internationale belastingrecht ligt het daarentegen meer voor de hand de duur van de uitvoering van werken gelijk te stellen aan de periode waarin de bedrijfsuitoefening is gebonden door werkzaamheden in het buitenland, zodat ook andere omstandigheden dan de technische uitvoering - in het bijzonder de in het buitenland noodzakelijke voorbereidings- en afsluitingswerkzaamheden - onder het begrip uitvoering moeten worden gebracht. Op grond van de ten processe vaststaande feiten voert deze opvatting tot een vermindering wegens dubbele belasting als door belanghebbende gesteld.

IV. Schending van het recht doordat het Hof met betrekking tot het onderdeel Verrekening verlies Finland heeft overwogen als in de aangevallen uitspraak vermeld waarnaar hier wordt verwezen, daarbij met terzijdestelling van belanghebbendes standpunt een bedrag van f j in mindering brengend op het buitenlands belastbaar inkomen dat de grondslag vormt voor de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting, zulks ten onrechte omdat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ter toelichting waarvan het volgende wordt opgemerkt:

A. Herhaling standpunt.

Belanghebbende moge hier als ingelast doen beschouwen hetgeen harerzijds voor het Hof op dit punt is aangevoerd, waarvan het Hof een samenvatting heeft gegeven. Daarin ligt besloten dat 's Hofs beslissing ten volle wordt betwist.

B. Nadere opmerkingen.

Belanghebbende moge echter, mede naar aanleiding van 's Hofs overwegingen, nog het volgende opmerken.

1. Onjuist is 's Hofs oordeel betreffende de bedoeling van de verdragsluitende staten. Immers, toen in 1954 het verdrag tussen Nederland en Finland tot stand kwam, werd in de Nederlandse wetgeving de vermindering wegens dubbele belasting berekend per land. Door het sluiten van het verdrag heeft Nederland afstand gedaan van een deel van zijn fiscale soevereiniteit aldus dat Nederland zich verplichtte in de verhouding met Finland vermindering wegens dubbele belasting te verlenen, waardoor de wijze waarop Nederland rekening zou houden met de positieve en negatieve bestanddelen van in Finland behaalde bedrijfsresultaten niet langer uitsluitend ter vrije beschikking van Nederland stond.

In ieder geval had Nederland niet meer de bevoegdheid negatieve elementen van de Finse bedrijfsresultaten aan te wenden ter verkleining van de belastingvermindering wegens dubbele belasting in de verhouding tot andere staten. Daardoor zou Nederland immers uitdrukkelijk onder de werking van het Verdrag gebrachte inkomenselementen aanwenden in strijd met hetgeen met het Verdrag werd beoogd. Daartegen zou Finland stellig bezwaar kunnen maken. Dat de regeling in 1954 in verschillende opzichten onvolledig was blijkt uit het verloop van de geschiedenis, die hierna ter sprake komt. Maar het gaat niet aan dergelijke onvolledigheden - die destijds veelvuldig voorkwamen - op te heffen door aan de verdragsluitende staten een bedoeling toe te schrijven die zij niet hebben gehad. De verdragsluitende staten hadden de bedoeling aan te sluiten bij de destijds geldende opvattingen. Dat in het verleden de opvatting gold dat bij de toepassing der bepalingen ter voorkoming van dubbele belasting de belastingvermindering behoorde te worden berekend over de opbrengst van elk land afzonderlijk, werd uitdrukkelijk beslist bij 's Hogen Raads arrest van 4 februari 1959, BNB 1959/110.

2. De beschikking van 23 juni 1958, nr. 1, van de staatssecretaris van Financien tot wijziging van zijn beschikking van 11 februari 1953, nr. 186, leidde tot het stelsel waarbij positieve en negatieve bestanddelen van buitenlands inkomen werden verrekend. Deze beschikking kon er uiteraard niet toe leiden dat afbreuk werd gedaan aan de grondslag - vermindering per staat - waarop het Verdrag met Finland was gebouwd. Evenmin is dit het geval met het KB van 30 augustus 1962, Stb. 344. In dit verband rijst de vraag of Nederland ingevolge het toen geldende art. 1 van het Verdrag aan Finland ter kennis heeft gebracht dat de Nederlandse wetgeving enigszins belangrijk werd gewijzigd. Wat hiervan zij, het patroon van rechten en verplichtingen dat door het Verdrag was vastgesteld, kon niet eenzijdig ten nadele van de belastingplichtigen worden gewijzigd, zodat de gevolgtrekking moet worden gemaakt dat het verlies dat belanghebbende in Finland leed in de jaren 1962-1964, niet in mindering mag strekken op de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting in de verhouding met andere landen, in casu Nigeria, Zweden en Liberia.

3. Het verdere verloop van de geschiedenis bevestigt deze zienswijze. Bij de Aanvullende Overeenkomst van 16 december 1966 werd immers, met ingang van 25 augustus 1967, art. 20 van het Verdrag aldus gewijzigd dat Nederland zich uitdrukkelijk het recht bedong tot toepassing van de bepalingen betreffende de verliescompensatie in de eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting. Aldus was sprake van een wezenlijke verandering van het tot dan geldende stelsel, die echter niet kan terugwerken tot het jaar 1964.';

Overwegende ten aanzien van middel I:

dat het Hof heeft geoordeeld, dat van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen, dat het in Nederland verhuurde materieel deel zou zijn gaan uitmaken van het aan een vaste inrichting van belanghebbende in Nigeria toe te rekenen vermogen, met het gevolg dat ook de huuropbrengst aan die vaste inrichting zou moeten worden toegerekend, in dit geding niet is gebleken;

dat dit oordeel geenszins in strijd is met de in de vennootschapsovereenkomst voorkomende bepaling, dat belanghebbende voor de bij het contract geregelde samenwerking materieel in gebruik geeft;

dat dit laatste immers zeer wel mogelijk was zonder dat het materieel deel ging uitmaken van het vermogen van de vaste inrichting in het buitenland;

dat niet is gebleken dat het Hof heeft nagelaten in dit geding gestelde en te dezen van belang zijnde feiten of omstandigheden betreffende de gang van zaken in Nigeria te onderzoeken;

dat de motiveringsklacht derhalve in haar eerste onderdeel faalt;

dat het Hof heeft geoordeeld, dat het verschaffen door belanghebbende van het gebruik van materieel, tijdens de duur van het werk, plaats had tegen een vast bedrag, volgens het contract berekend naar tijdsduur, onafhankelijk van de winst, en dat op grond daarvan de ingebruikgeving moet worden gekwalificeerd als huur en verhuur;

dat het Hof bij dit oordeel en de daaraan verbonden gevolgtrekking, gegrond op de uitlegging van het contract, niet heeft blijk gegeven slechts een deel van de overeenkomst in zijn overwegingen te hebben betrokken;

dat dan ook niet gezegd kan worden dat de redengeving van 's Hofs uitspraak in dat opzicht onvoldoende of onjuist is, zodat ook het tweede onderdeel van de klacht ongegrond is;

dat het Hof op grond van zijn uitlegging van de overeenkomst heeft geoordeeld, dat op een vergoeding voor het gebruik van het materieel ook recht zou bestaan en wel onverkort, indien uitkering daarvan zou leiden tot een nadelig resultaat (verlies) of indien ook zonder de uitkering verlies op het werk zou worden geleden;

dat dit oordeel, waarmede het Hof tot uitdrukking wil brengen dat eerst nadat de vergoeding voor het in gebruik geven van materieel onverkort is vastgesteld en de verlies- en winstrekening van de vennootschap met die onkostenpost is belast, wordt bepaald of er een over de vennoten te verdelen winst dan wel verlies resulteert, geenszins onbegrijpelijk is, zodat ook het derde onderdeel van de motiveringsklacht ongegrond is;

dat de overweging, aangehaald in het vierde onderdeel, aldus moet worden verstaan dat het Hof, op grond van de zelfstandigheid van de bedrijfsvoering van de vennootschap waarin de samenwerkende maatschappijen waren verenigd, van oordeel is dat de ingebruikgeving door belanghebbende van materieel aan de vennootschap voor belanghebbendes aandeel in de samenwerking economisch dezelfde functie vervulde als voor het aandeel van de andere daarin verenigde maatschappijen en mitsdien voor de toepassing van de wettelijke regels betreffende de voorkoming van dubbele belasting moet worden aangemerkt als een tussen belanghebbende en haar vaste inrichting in Nigeria aangegane overeenkomst van huur en verhuur;

dat dit oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is;

dat het Hof de aan belanghebbende toekomende huur als in Nigeria niet belast heeft beschouwd kennelijk omdat die huur ingevolge het contract ten laste en niet ten bate van haar vaste inrichting aldaar is gekomen;

dat de in het middel aangevoerde motiveringsklacht derhalve in al haar onderdelen faalt;

dat het middel vervolgens stelt, dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven;

dat daarbij vooreerst aan het Hof wordt verweten dat het, door te onderzoeken of een deel van de bovenbedoelde overeenkomst als een huurovereenkomst kan worden aangemerkt, een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, evenwel ten onrechte daar voor de beantwoording van de vraag welke bestanddelen van de winst van belanghebbende moeten worden toegerekend aan een onderneming, die met behulp van een in Nigeria aanwezige vaste inrichting wordt uitgeoefend, in het onderhavige geval van belang is niet alleen welke bedrijfsmiddelen bij die vaste inrichting in gebruik waren, maar ook op welke voorwaarden zij in gebruik waren gegeven;

dat het Hof evenmin van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door de meerbedoelde overeenkomst van samenwerking aldus uit te leggen, dat daarin de ingebruikgeving van materieel als huur en verhuur en niet als inbreng in een maatschap moet worden gekwalificeerd;

Overwegende ten aanzien van middel II:

dat uit het voorgaande volgt, dat dit middel evenmin tot cassatie kan leiden;

Overwegende ten aanzien van middel III:

dat het Hof heeft geoordeeld, dat het aanstellen van een leider voor een in het buitenland uit te voeren werk en het hem verstrekken van een volmacht, een en ander voor de duur van het uit te voeren werk, onvoldoende is om aan te nemen dat voor de evenbedoelde tijdsduur een vaste vertegenwoordiger is aangesteld in de zin van het Koninklijk Besluit van 30 augustus 1962, Stb. 344, houdende eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele inkomsten-, loon-, vermogens-, vennootschaps- en loterijbelasting;

dat niet is gebleken dat belanghebbende ter ondersteuning van haar stelling dat zij in Liberia een vaste vertegenwoordiger had, behalve de evenbedoelde door het Hof daarvoor onvoldoende geoordeelde feiten nog andere feiten heeft gesteld;

dat het middel dan ook ten onrechte het Hof verwijt de feitelijke grondslag onvoldoende te hebben onderzocht;

dat evenmin gegrond is de grief, dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat men van uitvoering van een werk in de zin van artikel 9 van genoemd Koninklijk Besluit slechts dan zal kunnen spreken als men het oog heeft op de technische uitvoering daarvan;

dat het Hof immers terecht heeft overwogen, dat uit niets blijkt dat de gever van het Koninklijk Besluit heeft willen afwijken van de voormelde met het normale spraakgebruik in overeenstemming zijnde opvatting van het woord 'uitvoering', door daar nog andere handelingen dan die van een technische uitvoering onder te begrijpen;

dat dit middel derhalve niet kan slagen;

Overwegende ten aanzien van middel IV:

dat bij de bestreden uitspraak is beslist, dat ingevolge artikel 2 van het vorengenoemde Koninklijk Besluit, in verband met artikel 20, paragraaf 1, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland tot het vermijden van dubbele belasting en tot het vaststellen van regelen voor wederzijdse administratieve hulp met betrekking tot belastingen van inkomen en van vermogen, gesloten te Helsinki op 29 maart 1954, zoals dat voor het jaar 1964 luidde, de negatieve opbrengst van het in Finland uitgevoerde werk gerekend moet worden, als negatief element, tot het in genoemd artikel 2 bedoelde buitenlands belastbaar inkomen;

dat het Hof daarmede niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting;

dat toch - anders dan het middel veronderstelt - geen reden bestaat om aan te nemen, dat Nederland, als verdragsluitende partij zich bij artikel 20, paragraaf 1, van het Verdrag verplichtende tot het verlenen van de aldaar bedoelde vermindering van belasting, voor zover zulks in overeenstemming is met de bepalingen van de Nederlandse wet, met 'wet' iets anders heeft bedoeld dan het geheel van de wettelijke regelingen geldende voor het jaar waarvoor de vermindering wordt verleend;

dat het tegendeel niet volgt uit de omstandigheid dat in de nieuwe redactie, welk artikel 20 bij de in het middel bedoelde Aanvullende Overeenkomst van 16 december 1966 heeft gekregen, de zinsnede 'voor zover zulks in overeenstemming is met de bepalingen van de Nederlandse wet' niet meer is opgenomen maar in de plaats daarvan is gekomen het voorbehoud van de toepassing van de bepalingen betreffende de verliescompensatie in de eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting;

dat derhalve ook dit middel niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep.