Hoge Raad, 29-06-1977, AX4016, 18 438

De Hoge Raad enz.;

Gezien het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 december 1976 betreffende de aan X te Z opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1971;

Gezien de stukken;

Overwegende dat belanghebbende, aan wie voor het jaar 1971 een aanslag in de inkomstenbelasting werd opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 274.878, waarvan een bedrag van f 146.822 werd belast naar het tarief, bedoeld in art. 57, lid 3, IB '64, na vergeefs bezwaar bij de Inspecteur van diens uitspraak in beroep is gekomen bij het Gerechtshof, aanvoerende dat de aanslag had moeten worden verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 139.590, waarvan f 13.072 te belasten naar het tarief bedoeld in voormeld art. 57, lid 3;

Overwegende dat het Hof als tussen partijen vaststaande heeft aangemerkt:

'dat de echtgenote X-IJ van belanghebbende met drie andere leden van de familie IJ in het onderhavige jaar de volle eigendom bezat van het gehele geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van de sedert 1958 als beleggingsmaatschappij fungerende NV Beleggingsmaatschappij IJ, gevestigd te W, verder te noemen NV IJ; dat dit kapitaal nominaal f 550.000 bedroeg en bestond uit 2.585 aandelen, elk groot f 200 nominaal en 330 aandelen, elk groot f 100 nominaal; dat het aandelenkapitaal van de echtgenote van belanghebbende f 137.500 nominaal bedroeg en door haar in de loop der jaren was verkregen uit erfenis, schenking en herkapitalisatie; dat de verkrijgingsprijs van haar aandelen, die een aanmerkelijk belang vormden, f 271.250 bedroeg; dat de NV IJ, waarvan belanghebbendes echtgenote directrice en mevrouw IJ-A commissaris was, zich uitsluitend bezig hield met het beleggen van haar vermogen in ter beurze genoteerde aandelen; dat de voormelde aandeelhouders bij akte van april 1971 hun aandelen NV IJ verkochten aan een handelsbank, verder te noemen de bank, voor de intrinsieke waarde ten bedrage van f 1.137.326,88, berekend als volgt: kapitaal en reserve f 672.571,50 vervangingsreserve f 74.092,26 verschil tussen balans- en beurswaarde van de effecten f 819.031,12

f 1.565.694,88 af: 47.38% vennootschapsbelasting over f 819.031,12 is f 423.165 + l0% vennootschapsbelasting over de n.o.r. is f 5.203 f 428.368

f 1.137.326,88

dat na aftrek van kosten waaronder provisie voor de bank f 284.322 toekwam aan belanghebbendes echtgenote; dat in de voormelde akte het navolgende beding was opgenomen:

'koopster verplicht zich jegens de verkopers de NV Beleggingsmaatschappij IJ niet voor 1978 te zullen liquideren en verbindt zich om in geval van vervreemding van de aandelen in deze vennootschap eenzelfde verplichting aan de verkrijgers op te leggen.';

dat na de voormelde transactie belanghebbendes echtgenote en mevrouw IJ-A per 1 april 1971 ontslag namen uit haar voormelde functies en de bank als directrice van de NV IJ werd benoemd; dat een relatie van de bank te weten NV B te Curacao belangstelling had voor een Nederlandse beleggingsmaatschappij; dat de onderhandelingen tussen de bank en NV B zijn geopend op 6 februari l972 en overeenstemming over de verkoop van de aandelen der NV IJ aan NV B is bereikt op 3 maart 1972, waarna de noodzakelijke vergunning van de Nederlandse Bank voor deze transactie is aangevraagd; dat op 2 juni 1972 de besloten vennootschap BV C - een dochtermaatschappij van de bank - tot directrice van de NV IJ werd benoemd; dat op 3 juli 1972 de winstreserves van de NV IJ na aftrek van de vennootschapsbelastingclaim zijn uitgekeerd aan de bank en is begonnen met de afwikkeling van de daardoor ontstane belastingschuld; dat wegens vennootschapsbelasting f 423 000 verschuldigd bleek te zijn, welk bedrag in augustus 1972 is voldaan, waarna het vermogen van de NV IJ was teruggebracht tot het gestorte kapitaal ad f 550.000; dat de vergunning van de Nederlandse Bank inmiddels op 17 juli 1972 was verkregen; dat NV B de koopprijs van de aandelen der NV IJ ten bedrage van f 560.335 betaalde op 15 september 1972 en de bank die aandelen leverde bij akte van 12/24 oktober 1972; dat in die akte een non-liquidatiebeding werd opgenomen met een nagenoeg gelijke omschrijving als in de akte van april 1971 is vermeld;'';

Overwegende dat het Hof voorts heeft vermeld:

'dat de Inspecteur zich bij de aanslagregeling aanvankelijk op het standpunt stelde dat het aangegeven inkomen ten bedrage van f 126.518 diende te worden verhoogd met het verschil tussen de opbrengst en de nominale waarde van de aandelen NV IJ van belanghebbendes echtgenote, te belasten als aanmerkelijk belangwinst naar het tarief, bedoeld in art. 57, lid 3, IB '64, van welk standpunt hij op 24 oktober 1973 bij een zogenaamd formulier nummer 24 aan belanghebbende kennis gaf; dat, nadat namens belanghebbende aan de Inspecteur was medegedeeld dat de verkrijgingsprijs dier aandelen hoger was dan de opbrengst zodat geen aanmerkelijk belangwinst zou zijn behaald, de Inspecteur zijn voormelde correctie bij het opleggen van de aanslag op 29 april 1974 toch handhaafde door genoemd verschil aan te merken als een liquidatie-uitkering welke ingevolge art. 31, lid 3, juncto art. 57, lid 2, IB '64 dient te worden belast, als gevolg waarvan de aanslag eerder te laag dan te hoog zou zijn;'';

Overwegende dat het Hof de standpunten van partijen als volgt heeft weergegeven:

'Belanghebbende heeft doen aanvoeren, voor zover van belang:

dat de Inspecteur bij de uitspraak op het bezwaarschrift de hem bekende feiten die hem aanleiding hadden gegeven tot de aan hem, belanghebbende, op 24 oktober 1973 medegedeelde correctie wegens winst uit aanmerkelijk belang, anders is gaan uitleggen en wel op grond van het daarna gepubliceerde arrest HR 12 juni 1974, BNB 1974/181;

dat door dit veranderd inzicht met betrekking tot de verkoop van de onderhavige, inderdaad tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen der NV IJ die aan zijn echtgenote toebehoorden, van welk veranderd inzicht de andere aandeelhouders niet de dupe zijn geworden, sprake is van ongelijke rechtsbedeling zodat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur;

dat er voorts geen sprake van is dat het, ten tijde van de verkoop van de aandelen aan de bank, waarschijnlijk was dat de NV IJ binnenkort in liquidatie zou treden; dat het niet in liquidatie treden evenwel niet voortvloeide uit het op verzoek van de verkopers van de aandelen in de koopakte opgenomen non-liquidatiebeding; dat immers bankinstellingen beleggingsmaatschappijen plegen te kopen, hetzij voor eigen bedrijfsdoeleinden, hetzij voor doorverkoop; dat NV B ten behoeve van een beoogde deelneming, groot 1 miljoen Franse franks in een Franse vennootschap een Nederlandse beleggingsmaatschappij wilde kopen om te dienen als holdingmaatschappij, omdat een holdingmaatschappij in Nederland in verband met het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk en de deelnemingsvrijstelling in Nederland in het voormelde geval aanmerkelijke fiscale voordelen biedt en omdat door het kopen van een beleggingsmaatschappij het veel tijd vergende oprichten van een nieuwe naamloze vennootschap achterwege kan blijven, temeer ook nu de doelstelling niet behoeft te worden gewijzigd; dat bij de bank dan ook jaarlijks een half dozijn aanvragen voor een beleggingsmaatschappij binnenkomt; dat mitsdien duidelijk is dat door de bank na de koop van de aandelen NV IJ in het geheel niet aan formele of feitelijke liquidatie is gedacht; dat NV B geen behoefte had aan meer geldmiddelen in de vennootschap dan nodig was om de voormelde deelneming te financieren en zij deswege eiste dat het vermogen van de NV IJ werd teruggebracht tot het geplaatste kapitaal; dat dientengevolge de winstreserves van de NV IJ dienden te worden uitgekeerd en dat om de vennootschap geschikt te maken voor de nieuwe activiteit van holdingmaatschappij de vennootschapsbelastingclaim diende te worden afgerekend; dat deze activiteiten dus met liquidatie niets te maken hebben.

De Inspecteur heeft gesteld:

dat hij niet heeft gehandeld in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur; dat immers bij de behandeling van een bezwaarschrift in principe het gehele inkomen opnieuw mag worden bezien en dus ook de elementen die niet in het bezwaar zijn betrokken; dat hierbij verminderingen die het gevolg zijn van het bezwaarschrift doch ook die welke volgens de Inspecteur verder nog toegepast moeten worden - voor zover mogelijk - mogen worden verrekend met bijtellingen die gevolg zijn van vergissingen bij de aanslagregeling en van verandering van inzicht; dat de correcties die hiervan het gevolg zijn slechts niet mogen leiden tot een hogere aanslag dan oorspronkelijk was vastgesteld, hetgeen in casu ook niet is geschied;

dat met betrekking tot de verkoop van de aandelen NV IJ aan de bank sprake is van een NV die waarschijnlijk binnenkort in liquidatie zal treden; dat dit toch moet worden afgeleid uit de navolgende in onderling verband en samenhang te beschouwen feiten en omstandigheden, te weten dat de vervreemders van de aandelen kennelijk de bedoeling hadden op te houden met beleggen via de NV IJ en wilden beschikken over geld; dat zij exact hetzelfde bedrag ontvingen dat de activa en passiva van de NV IJ bij liquidatie op hetzelfde moment zouden hebben opgeleverd; dat de bank daarna overging tot het te gelde maken van alle activa, namelijk van een pakket aandelen dat door de NV IJ ter belegging was verworven en opgebouwd gedurende een lange reeks van jaren, waarna zij vervolgens zich meer dan de helft van het in geld omgezette vermogen als dividend liet uitkeren; dat van een actieve beleggingspolitiek in de laatste jaren voor de verkoop niets is gebleken en dat evenmin is gebleken van een zakelijke noodzaak voor de aandeelhouders om niet zelf de liquidatie af te wikkelen; dat de aandeelhouders kennelijk attent zijn gemaakt op de mogelijkheid van belangrijke belastingbesparing als de aandelen aan de bank werden verkocht met opneming in de akte van verkoop van een non-liquidatiebeding, hetgeen nodig was omdat de bank anders tot volledige liquidatie van de NV IJ zou overgaan als dat beding niet zou worden gemaakt; dat overigens aan dit beding alle werking moet worden ontzegd omdat het in fraudem legis in de koopakte is opgenomen; dat bovendien de doorverkoop van de aandelen aan NV B nogal geconstrueerd voorkomt en zo dat al niet het geval is het verschijnen van deze koper als een toevalligheid moet worden beschouwd;'';

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

'dat het Hof - mede op grond van eigen wetenschap - aannemelijk acht hetgeen door belanghebbende is gesteld en door de Inspecteur onvoldoende gemotiveerd is betwist, dat bankinstellingen beleggingsmaatschappijen kopen, onder meer voor doorverkoop aan relaties die daarvoor belangstelling hebben en wel om te dienen als holdingmaatschappij omdat een zodanige maatschappij in Nederland in verband met de deelnemingsvrijstelling aan de koper aanmerkelijke fiscale voordelen kan bieden en ook omdat door het kopen van een beleggingsmaatschappij het veel tijd vergende oprichten van een nieuwe naamloze vennootschap achterwege kan blijven;

dat voor de hand ligt dat bankinstellingen ingeval van een transactie als voormeld het maken van winst beogen;

dat dan ook aannemelijk is dat de bank de aandelen van de NV IJ heeft willen kopen omdat zij kon verwachten dat zich te zijner tijd een gegadigde zou melden aan wie deze aandelen met winst zouden kunnen worden verkocht; dat de bank er dus belang bij had de gekochte NV IJ in stand te houden en in ieder geval niet - formeel of feitelijk - te liquideren; dat inderdaad NV B zich als gegadigde voor een Nederlandse beleggingsmaatschappij heeft gemeld en aan deze door de bank de aandelen van de NV IJ zijn aangeboden; dat aanvaard kan worden dat NV B deze beleggingsmaatschappij heeft gekocht om te dienen als holdingmaatschappij voor haar deelneming in een Franse vennootschap, zulks met het oog op belastingbesparing; dat deze transactie de bank afgezien van provisie een winst van f 560.335 min f 550.000 is f 10.335 opleverde; dat ook NV B er vanzelfsprekend belang bij had de NV IJ in stand te houden; dat uit al het hiervoor overwogene volgt, dat ten tijde van de verkoop van de aandelen der NV IJ aan de bank de situatie van waarschijnlijk binnenkort in liquidatie treden zich ten aanzien van de NV IJ niet heeft voorgedaan en bij die verkoop het beding in de akte van april 1971 geen rol heeft gespeeld; dat dus de verkoop van het gehele effectenbezit van de NV IJ op 3 juli 1972 en het afwikkelen van de daarmee verband houdende vennootschapsbelastingschuld niet plaatsvond binnen het kader van een liquidatie maar noodzakelijk bleek in verband met de eis van NV B het vermogen terug te brengen tot het geplaatste aandelenkapitaal omdat voor het functioneren van de NV IJ als holdingmaatschappij op de wijze als voormeld aan meer geldmiddelen geen behoefte bestond; dat de Inspecteur derhalve ten onrechte bij de uitspraak op het bezwaarschrift het verschil tussen de opbrengst van de aandelen welke aan belanghebbendes echtgenote toebehoorden en het gemiddeld op die aandelen gestorte kapitaal in het belastbaar inkomen heeft betrokken; dat deze beslissing meebrengt dat de vraag of de Inspecteur, dit verschil in het inkomen betrekkende, heeft gehandeld in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, verder onbesproken kan blijven;

dat belanghebbendes echtgenote niettemin aandelen heeft vervreemd die een aanmerkelijk belang vormden; dat partijen het erover eens zijn dat alsdan de aanmerkelijk belangwinst op f 13.072 dient te worden gesteld en dat het belastbaar inkomen bepaald dient te worden op het aangegeven inkomen ad f 126.518 vermeerderd met f 13.072 is f 139.590; dat belanghebbende dus in het gelijk moet worden gesteld en de uitspraak niet in stand kan blijven;'';

Overwegende dat het Hof op deze gronden de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaarschrift heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 139.590, waarvan te belasten naar het tarief van art. 57, lid 3, het bedrag van f 13.072;

Overwegende dat de Staatssecretaris van Financien het volgende middel van cassatie heeft voorgesteld, toegelicht als daarbij vermeld:

'Schending van het Nederlandse recht, met name van art. 31, lid 3, IB '64 (hierna: de Wet), doordat het Hof heeft beslist dat de Inspecteur ten onrechte het bepaalde in dit artikel heeft toegepast op de verkoop in 1971 door belanghebbendes echtgenote van nominaal f 137 500 aandelen NV Beleggingsmaatschappij IJ (hierna: de NV IJ) aan de bank, zulks ten onrechte, aangezien uit de vaststaande feiten en omstandigheden blijkt, (primair) dat de onderhavige verkoop van aandelen zo nabij komt aan een vervreemding van aandelen in een vennootschap, welke in liquidatie is getreden of waarschijnlijk binnenkort in liquidatie zal treden, in de zin van art. 31, lid 3, van de Wet, dat zij voor de toepassing van die wetsbepaling daarmede gelijk moet worden gesteld, althans (subsidiair) dat doel en strekking van de wet zouden worden miskend, indien de onderhavige verkoop van aandelen niet zou worden behandeld als een vervreemding van aandelen, zoals is bedoeld in voormeld artikel.

De Staatssecretaris baseert dit middel op de volgende uit de gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden.

Deze feiten en omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat reeds, ten tijde van de verkoop van de aandelen NV IJ door de familie IJ aan de bank vaststond dat de NV IJ haar tot dan toe uitgeoefende bedrijf, belegging van haar vermogen in ter beurze genoteerde aandelen, zou beëindigen.

In de laatste jaren voor de verkoop was immers al geen actief beleggingsbeleid meer gevoerd en verder was de continuïteit van de bedrijfsvoering niet meer verzekerd. De bank had evenmin belangstelling voor voortzetting van de beleggingsactiviteiten en liet de NV IJ nog in 1971 al haar bezittingen verkopen.

In dit verband is ook van belang dat bij de bepaling van de verkoopprijs de vennootschapsbelastingclaim voor het nominale bedrag in aanmerking werd genomen, hetgeen veeleer erop wijst dat partijen uitgingen van de liquidatiewaarde en niet van de 'going-concern'' waarde van de vennootschap. De afwikkeling van de bezittingen en schulden van de NV IJ na de overname door de bank in 1971 verschilt niet van de afwikkeling die met een ontbinding van een vennootschap gepaard pleegt te gaan. De NV IJ was nog slechts een 'zak met geld''.

De bank had - naar het Hof aannemelijk oordeelt - niet het voornemen om de vennootschap te ontbinden, doch om haar te zijner tijd door te verkopen aan een relatie die behoefte zou hebben aan een 'gereed liggende'' vennootschap die als tussenholding zou kunnen fungeren.

Toen zich in februari 1972 een gegadigde aandiende, liet de bank zich de winstreserves van de NV IJ uitdelen, waarna de balans van de NV IJ geen enkel verschil meer vertoonde met de balans van een pas opgerichte vennootschap waarop uitsluitend volgestorte aandelen voorkomen. De NV IJ had hierna geen band meer met het verleden en was klaar voor een nieuwe taak en een nieuw leven.

Gezien deze feiten en omstandigheden komt de vervreemding van de aandelen NV IJ door de familie IJ in 1971 zo nabij aan een vervreemding van aandelen in een vennootschap, welke in liquidatie is getreden of waarschijnlijk binnenkort in liquidatie zal treden, zoals is bedoeld in art. 31, lid 3, van de Wet, dat zij voor de toepassing van die wetsbepaling daarmede gelijk moet worden gesteld. Aan de omstandigheid dat de bank niet het voornemen had de NV IJ te ontbinden, maar deze in afwachting van een nieuwe bestemming op non-actief stelde, komt in dit verband geen wezenlijke betekenis toe, nu de NV IJ van al haar reserves was ontdaan en al haar tevoren aanwezige activa waren vervreemd.

Voor het geval de Hoge Raad deze uitleg van art. 31, lid 3, van de Wet niet juist acht, is de Staatssecretaris van mening dat doel en strekking van de wet zouden worden miskend indien de onderhavige vervreemding van aandelen niet zou worden behandeld als een vervreemding van aandelen als bedoeld in deze wetsbepaling. Art. 31, lid 3, zou immers tot een dode letter worden gedegradeerd indien vervreemding van aandelen, gevolgd door een gang van zaken zoals die zich in het onderhavige geval na de verkoop in 1971 met betrekking tot de NV IJ heeft voorgedaan, namelijk: beëindiging van de beleggingsactiviteiten, uitverkoop van de bezittingen, afwikkeling van de fiscale verplichtingen, uitdeling van de winstreserves en tot slot bestemming voor een geheel nieuw bestaan, voor de toepassing van deze bepaling anders zou moeten worden beoordeeld dan een vervreemding van aandelen gevolgd door ontbinding van de vennootschap. Verwezen wordt naar de aantekening van Brull in de FED (IB '64: Art. 31: 23 onder le, letter a) bij het arrest HR l2juni 1974, rolno. 17 265, BNB 1974/181.

Voorts wordt nog verwezen naar het arrest HR 22 oktober 1975, rolno. 17 705, BNB 1976/26 alsmede naar de onder rolno. 18 275 bij de Hoge Raad aanhangige

Ten slotte wordt opgemerkt, dat in de gedingstukken geen gewag wordt gemaakt van een mogelijke vermindering van belasting op de voet van art. 59 van de Wet. Kennelijk leidt toepassing van de bepaling, ook indien de Hoge Raad het middel gegrond bevindt, niet tot vermindering van de aanslag, die, volgens de Inspecteur, in dat geval nog te laag is vastgesteld.';

Overwegende met betrekking tot dit middel:

dat, al moge de bepaling van artikel 31, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, evenals die van haar directe voorgangster, artikel 36, lid 1, onder 2e, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, haar grond vinden in het streven te voorkomen, dat belastingheffing over een liquidatie-uitkering, welke ingevolge artikel 25, lid 1, letter e, van de Wet als opbrengst uit vermogen belast is, kan worden verijdeld, doordat een aandeelhouder op een tijdstip, waarop een liquidatie-uitkering te verwachten is, zijn aandelen van de hand doet en deze derhalve als bron van inkomen prijsgeeft, waardoor hij aan inkomstenbelasting wegens het te ontvangen liquidatieoverschot ontkomt, doch in de prijs welke de aandelen in verband met de in de naaste toekomst te verwachten liquidatie-uitkering bij vervreemding opbrengen, het voordeel daarvan geheel of ten dele toch realiseert, de wetgever blijkens de duidelijke bewoordingen van die bepaling - met terzijdestelling van de vraag naar bedoeling en inzicht van de vervreemder en naar de juiste verhouding van het bij de vervreemding verkregen voordeel tot de liquidatie-uitkomst - uitsluitend het tijdsverband, gegeven door het samenvallen, althans nagenoeg samenvallen naar de tijd van de vervreemding en de liquidatie, heeft gemaakt tot de toets voor het oordeel of de vervreemding voor wat het meerdere van de prijs boven de kapitaalstorting betreft moet worden aangemerkt als een anticiperen op de liquidatie-uitkering;

dat daarbij met 'in liquidatie treden' slechts kan zijn gedoeld op het besluit tot ontbinding der vennootschap;

dat de bewoordingen van de bepaling toelaten om voor haar toepassing met het geval, waarin de vennootschap waarschijnlijk binnenkort in liquidatie zal treden, gelijk te stellen het geval, waarin is te verwachten dat de zaken der vennootschap in de nabije toekomst zullen worden vereffend in afwachting van het besluit tot haar ontbinding, dat in onmiddellijke aansluiting op de vereffening zal worden genomen;

dat die bewoordingen ook nog toelaten om daaronder te brengen het geval, waarin is te verwachten dat de zaken der vennootschap in de naaste toekomst zullen worden vereffend in afwachting van het met zekerheid te verwachten besluit tot haar ontbinding dat uitsluitend daarom niet onmiddellijk in aansluiting op die vereffening kan worden genomen, omdat bij de vervreemding, enkel met het doel belastingheffing te ontgaan, uitstel van dat besluit is bedongen;

dat die bewoordingen echter geen ruimte laten voor toepassing van de bepaling ingeval het besluit tot ontbinding niet is te verwachten;

dat daartoe te minder vrijheid bestaat omdat de wetgever, toen hij bij het tot stand komen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 de bewoordingen van de bepaling, voor zover thans van belang, ongewijzigd liet, zich mede door de rechtspraak op artikel 36, lid 1, onder 2e, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, van de daarin gelegen beperkingen bewust moet zijn geweest;

dat het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep.