Hoge Raad, 25-10-1978, AX2785, 18 747

De Hoge Raad enz.;

Gezien het beroepschrift in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 augustus 1977 betreffende de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1972;

Gezien de conclusie van de Advocaat-generaal Van Soest strekkende tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van het geding naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

Gezien de stukken;

Overwegende dat aan belanghebbende een aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1972 is opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 212. 314, welke aanslag, na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, door de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 227.429, waarvan f 176 230 belast naar het proportionele tarief van art. 57, lid 2, IB '64, waarna belanghebbende van de uitspraak van de Inspecteur in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof (na te hebben overwogen: "dat belanghebbende van deze uitspraak tijdig in beroep is gekomen met verzoek deze te vernietigen en de aanslag te verminderen tot een naar een belastbaar inkomen van f 71.199, welk bedrag nader door hem is gesteld op f 61.199, waarvan f 40.000 belast naar voormeld proportioneel tarief; dat de Inspecteur heeft geconcludeerd, primair en subsidiair, tot vernietiging van de uitspraak en vaststelling van het belastbare inkomen op f 149.467, belast naar tariefgroep III met aftrek voor vijf kinderen, en meer subsidiair tot bevestiging van de uitspraak; de feiten en het tussen partijen bestaand geschil voor zover in cassatie nog van belang als volgt heeft weergegeven:

"Belanghebbende en B gingen in 1966 een maatschap aan met als doel de bedrijfsmatige financiering van de NV A te W, eigenaresse van 31 flatwoningen te V. Op 30 juni 1966 rustte te n laste van de NV A op 28 flatwoningen een 7 1/4% hypothecaire schuld ten bedrage van f 694.000 aan de NV C. Executoriale verkoop van de flats was slechts te voorkomen door aflossing van f 194.000 en betaling van f 17.205 aan rente. Blijkens onderhandse akten van 30 juni 1966, een akte van cessie van 19 oktober 1966 en een akte van subrogatie van 1 juli 1966 nam de maatschap de aflossing van f 194.000 voor haar rekening, tevens betaalde zij de rente. Tot meerdere zekerheid verkreeg de maatschap het recht de exploitatie van de flats in handen te nemen. Voorts verkreeg zij het recht tot aankoop van de appartementen voor f 26.833 per stuk of  f 750.000 in totaal. Ter verdere zekerstelling van haar rechten kreeg de maatschap 15 aandelen NV A met de daaraan verbonden rechten in onderpand. Het batig exploitatiesaldo zou strekken tot aflossing van een deel van de schuld.

De afrekening per 1 juli 1966 luidde als volgt:

Van de deelneming van B is f 11205 als privé-vordering aangemerkt, zodat de maatschap ter zake van de overname een vordering kreeg van f 207. 500, waarin beide maten gelijkgerechtigd waren. Op de overige 3 flats rustte een hypothecaire schuld aan NV D te Z, welke NV op 20 oktober 1966 overging tot executoriale verkoop. In opdracht van de maatschap werden deze 3 flats door E voor de maatschap aangekocht. Ultimo 1966 had de maatschap dus een vordering op de NV A en de eigendom van 3 flats, welke in afwachting van een geschikt moment om ze te verkopen werden verhuurd.

Bij belanghebbende en B bestond de verwachting dat een winstgevende exploitatie mogelijk was en dat het onroerend goed op den duur wel zodanig in waarde zou stijgen dat de vordering terugbetaald zou kunnen worden. Een en ander pakte echter anders uit. Een winstgevende exploitatie bleek niet mogelijk en in de eerste jaren daalde het onroerend goed aanmerkelijk in waarde. De exploitatieverliezen werden aan de NV A in rekening gebracht. De deelneming in de NV A liep hierdoor op van f 207.500 tot f 352.460 per 31 december 1971. De daling van de waarde van het onroerend goed bracht met zich mee dat de NV A zo insolvabel werd, dat de deelneming van de maatschap in deze NV telkenjare op nihil diende te worden gewaardeerd. Inmiddels had de aard van de deelneming in 1971 enige wijziging ondergaan. In dat jaar had een statutenwijziging van de NV A plaats, waarbij het maatschappelijk kapitaal werd verhoogd van f 20.000 tot f 200.000. Een gedeelte van de vordering van de maatschap op de NV A ad f 180.000 werd omgezet in aandelenkapitaal, welke aandelen evenals die vordering als bedrijfsvermogen van de leden van de maatschap dienden te worden aangemerkt. Tevens werden door de maatschap in 1971 ook de overige aandelen van de NV A verkregen voor een prijs van f 1 per aandeel van nominaal f 1.000.

In 1972 gaf B te kennen dat hij niet langer bereid was in de negatieve exploitatiekosten bij te dragen. In 1972 bedroegen deze f 23.439, welk bedrag belanghebbende in de NV A stortte, waartegenover de vordering van de maatschap op de NV A met dit bedrag toenam. Blijkens de aan de pleitnota gehechte - en daarbij in het geding gebrachte - notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de NV A, gehouden op 16 oktober 1972, in welke vergadering zowel belanghebbende als B aanwezig waren, is op deze vergadering mede de problematiek van hun maatschap besproken.

In de notulen wordt daaromtrent, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

a. Voorgesteld wordt dat de 'NV A' alle honderd aandelen van de heer B koopt voor de prijs van f 13.500;

b. De heer B en de heer X liquideren per 31 december 1971 de maatschap en benoemen de heer X tot liquidateur in welke hoedanigheid laatstgenoemde een liquidatie-uitkering van f 11 500 garandeert;

c. De heer B verkoopt in privé zijn vordering op de NV A pro resto f 85.557 voor een gulden aan de heer X.

d. Aan de NV A worden de drie flats te V uit het maatschappelijk vermogen overgedragen;

e. De heren B en X zullen de sub a, b, c en d genoemde punten van hun overeenkomst bij notariële akte bevestigen in welke akte de heer B ten opzichte van 'NV C' en 'NV A' door de heer X wegens aanspraken zal worden gevrijwaard;

De ontbinding van de maatschap werd voorts nader geregeld bij notariële akte van 22 december 1972. Nadat de drie flats van de maatschap op dezelfde datum voor een prijs van f 52 520 aan de NV A. waren overgedragen, bestond volgens voormelde akte het maatschapvermogen uit:

1. kasgelden ten bedrage van f 23.000;

2. 180 aandelen nominaal f 1000 in de NV A;

3. een vordering op de NV A gewaardeerd op f 1 (het nominale bedrag van die vordering beliep toen f 207 399 volgens de inspecteur en f 206 054 volgens belanghebbende. Dit verschil kan worden verwaarloosd).

Dit maatschapvermogen werd als volgt verdeeld:

B kreeg f 11.500 en 90 aandelen NV A, de overige bestanddelen werden aan belanghebbende toegescheiden. Eveneens op 22 december 1972 werden de aandelen van B nominaal f 100.000 (90 uit scheiding maatschap en 10 buitenmaatschappelijk ondernemingsvermogen) door de NV A ingekocht voor f 13.500.

In de overgelegde fotokopie van de akte van 22 december 1972 staat - in een renvooi - vermeld, dat de ontbinding van de maatschap plaatsvindt met ingang van 31 december 1972. Belanghebbende stelt dat dit op een vergissing van de notaris berust, zoals blijkt uit voormelde notulen van de op 16 oktober 1972 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van de NV A. De Inspecteur heeft een en ander niet langer weersproken.

In de akte van 22 december 1972, waarin tevens tot scheiding en deling van de activa van de maatschap (passiva waren toen niet meer aanwezig) is overgegaan, worden onder deze activa niet vermeld a. de koopoptie met betrekking tot de flats van de NV A voor een bedrag van f 26.833 per flat, en b. het recht tot exploiteren van deze flats, welk recht, voor zover hier van belang, inhield dat de maatschap gerechtigd was de huren van de flats te innen na voldoening van de kosten en lasten het - eventuele - batig saldo aan te wenden tot aflossing op haar vordering op de NV A. De Inspecteur stelt zich op het standpunt, dat bij de scheiding en deling van de activa van de maatschap op 22 december 1972 koopoptie en exploitatierecht aan belanghebbende zijn toegescheiden, casu quo bij hem zijn verbleven. Belanghebbende stelt daartegenover, dat beide rechten bij de scheiding en deling verwaarloosbaar waren. De koopoptie had geen waarde, omdat de overeengekomen prijs te hoog was en het exploitatierecht behoefde niet aan belanghebbende te worden toegescheiden, omdat hij in september 1972 benoemd was tot - enig - directeur van de NV A en derhalve reeds uit dien hoofde de exploitatie van de flats in handen had. De geschilpunten tussen partijen met betrekking tot de aan voormelde feiten te verbinden fiscale consequenties zijn de volgende:

a. Belanghebbende stelt zich op het standpunt, dat de maatschap per 31 december 1971 is beëindigd, dat de aandelen in en de vordering op de NV A per die datum naar zijn privé-vermogen zijn overgebracht, dat de aandelen en de vordering in de balans van de maatschap per 31 december 1971 (opgenomen in de door belanghebbende bij beroepschrift overgelegde brief aan de Inspecteur van 28 februari 1973) geheel waren afgeschreven, dat de Inspecteur zulks in verband met de overbrenging naar privé per 31 december 1971 een eventuele hogere waarde van de vordering per 31 december 1972 niet in belanghebbendes belastbare inkomen over 1972 kan betrekken.

De Inspecteur stelt zijnerzijds, dat eerst in 1972 tot ontbinding van de maatschap is besloten en dat eventueel door de vennoten bedoelde terugwerkende kracht tot 31 december 1971 in ieder geval fiscaalrechtelijk geen gevolgen kan hebben. Voorts is de Inspecteur van oordeel dat belanghebbende zijn onderneming niet heeft gestaakt na B's uittreden uit de maatschap en dat derhalve van overbrenging van aandelen en vordering naar privé geen sprake kan zijn, zodat, nu aandelen en vordering per 31 december 1971 volledig waren afgeschreven, de bedrijfswaarde van de vordering per 31 december 1972 (dat de aandelen niets meer waard waren is niet in geschil) tot belanghebbendes winst dient te worden gerekend.

b. Belanghebbende is van oordeel dat, indien moet worden aangenomen dat de ontbinding van de maatschap fiscaalrechtelijk in 1972 heeft plaatsgevonden, belanghebbende zijn onderneming in 1972 heeft gestaakt, dat de waarde van de vordering tentijde van de staking op f 50.000 is te stellen, waarop na aftrek van de franchise van f 10.000 het proportionele tarief van voornoemd art. 57, lid 2, van toepassing is.

De Inspecteur stelt daartegenover, primair, dat aan de vordering per 31 december 1972 een waarde dient te worden toegekend van f 116.268, welk bedrag in 1972 tot belanghebbendes winst behoort, nu hij zijn onderneming niet heeft gestaakt. Voorts komt de Inspecteur, subsidiair, - zulks indien zou moeten worden aangenomen, dat belanghebbende zijn onderneming wel in 1972 heeft gestaakt - tot dezelfde conclusie op grond dat het belanghebbende in dat geval niet geoorloofd was de (aandelen en) vordering naar zijn privé-vermogen over te brengen.

c. Meer subsidiair betoogt de Inspecteur dat, indien staking van de onderneming in 1972 moet worden aangenomen en overbrenging van aandelen en vordering naar privé-vermogen geoorloofd moet worden geacht, de waarde van de vordering op f 196.268 dient te worden gesteld, waarin begrepen f 128.341 aan stakingswinst, waarop de franchise van f 10.000 in mindering komt, zodat f 118.341 is is te belasten naar het proportionele tarief. Dit leidt dan niet tot een vermindering van de aanslag, zoals deze bij de bestreden uitspraak is vastgesteld.';

Overwegende dat het Hof het standpunt van belanghebbende voor zover in cassatie nog van belang, als volgt heeft weergegeven:

a. 'In bovenvermelde vergadering van aandeelhouders van de NV A, gehouden op 16 oktober 1972, waar belanghebbende en B beide aanwezig waren, is beslotende maatschap te ontbinden, zulks met terugwerkende kracht tot 31 december 1971. Dit besluit is genomen, omdat B te kennen gaf niet langer bereid te zijn in de negatieve exploitatiekosten van de flats bij te dragen. De afwikkeling en uitwerking van dit besluit heeft bij de notariële akte van 22 december 1972 plaatsgevonden. De aandelen in en de vordering op de NV A, welke op nihil waren gewaardeerd zijn daarop, voor zover zij bij de akte van 22 december 1972 - eveneens met terugwerkende kracht - aan belanghebbende waren toegescheiden door deze naar zijn privé-vermogen overgebracht. Hiervan is aan de Inspecteur kennis gegeven bij brief van 28 februari 1973, welke als een aanvulling op de aangifte inkomstenbelasting 1971/vermogensbelasting 1972 is aangeduid. Een eventuele hogere waarde van de vordering per 31 december 1972 is derhalve een privé-vermogensvoordeel, dat niet tot belanghebbendes winst uit onderneming kan worden gerekend'.

b. Indien moet worden aangenomen dat de maatschap in het vierde kwartaal van 1972 is beëindigd, dient aan de vordering op de NV A ten tijde van de ontbinding van de maatschap slechts een waarde te worden toegekend van f 50.000.

De intrinsieke waarde van het vermogen van N.V A bedroeg toen f 116.268 zulks naar de volgende berekening:

Beleggingswaarde onroerend goed

(31 flats a plm. f22.000 per flat) f 680.000

Af: voor incourant f 80.000

f 600.000

Af: Hypotheken f 448.080

f 151.920

Af: Crediteuren f 35.652

Resteert f 116.268

Bij de ontbinding van de maatschap werd aan belanghebbende de gehele vordering toegescheiden, waarna zijn belang in de NV A bestond uit:

vordering (nominaal) f 206.054

aandelen (idem) f 100.000

totaal nominaal f 306.054

Van laatstgenoemd bedrag is f 116.268 als waarde in de NV A terug te vinden. De waarde der vordering kan dus worden gesteld in ronde cijfers op 1/3 van ruim f 200.000 of f 65.000. Daarop dient ter zake van oninbaarheid en wegens het feit dat NV A, niet in staat was rente te betalen een correctie te worden toegepast van rond f 15.000, zodat de waarde van de vordering ten tijde van de staking van de onderneming van belanghebbende op f 50.000 kan worden gesteld. In deze gedachtengang heeft belanghebbende, die na de staking van zijn onderneming aandelen en vordering naar zijn privé-vermogen overbracht, een stakingswinst gemaakt van f 50.000, op welke winst de franchise van f 10.000 en het proportionele tarief van toepassing zijn.

De redenen waarom na de ontbinding van de maatschap door belanghebbende geen bedrijfsmatige voortzetting hoefde plaats te vinden zijn de volgende:

a. de aandelen in en de vordering op de NV A kunnen ook tot het privé-vermogen worden gerekend. De belanghebbende, wiens wil in deze doorslaggevend is, heeft dit ook gedaan;

b. de drie flats van de maatschap zijn in december 1972 aan de NV A verkocht;

c. aan de aandelen en de vordering kleeft geen ondernemersrisico;

d. de exploitatie van de flats geschiedde voortaan door de NV A.

Indien de waardestijging van de vordering in 1972 tot het belastbaar inkomen dient te worden gerekend, zal dit inkomen op grond van het bovenstaande als volgt dienen te worden vastgesteld.

Belastbaar inkomen volgens de bestreden uitspraak, waarbij de vordering op de NVA is gewaardeerd op f 176.230: f 227.429

af: telfout f 10.000

f 217.429

af: lagere waarde vordering:

f 176.230 - f 50.000 f 126.230

f 91.199

af: kostenvergoedingen f 20.000

f 71 199

af: franchise f 10.000

belastbaar inkomen f 61.199,

waarvan f 40 000 belast naar het proportionele tarief.';

Overwegende dat het Hof omtrent het standpunt van de Inspecteur voor zover in cassatie nog van belang heeft vermeld:

"a. Het besluit tot ontbinding van de maatschap is genomen in 1972. Indien al moet worden aangenomen dat het de bedoeling was deze ontbinding met terugwerkende kracht tot 31 december 1971 te doen plaatsvinden, dan heeft dit niet tot gevolg dat als grondslag van de belastingheffing wordt uitgegaan van ontbinding per 31 december 1971. Fiscaalrechtelijke gevolgen kan de ontbinding slechts hebben met ingang van het daartoe genomen besluit.

b. Primair betoogt de Inspecteur, dat belanghebbendes stelling, dat ontbinding van de maatschap automatisch met zich meebrengt dat zijn onderneming wordt gestaakt onjuist is. Staking kan niet worden aangenomen op grond van een enkel wilsbesluit daartoe, gepaard aan boekhoudmatige overboeking van bedrijfsvermogen naar privé-vermogen. Of er al dan niet staving plaats heeft moet worden afgeleid uit de wil zoals deze blijkt uit de wijze van exploitatie.

In het doel van belanghebbende, waarmee hij in 1966 de onderneming aanving, is geen wijziging gekomen. Belanghebbende had, naar het oordeel van de Inspecteur, steeds de bedoeling (een andere blijkt niet uit de feiten) de desbetreffende flats te verkopen tegen een zodanige prijs dat niet alleen het door hem in het verleden geleden verlies wordt goedgemaakt, maar ook het door hem geleden rentenadeel. Belanghebbende wachtte alleen op een geschikte gelegenheid tot verkoop. Ook in de feitelijke exploitatie is geen wezenlijke verandering gekomen. Belanghebbende draagt in 1972 (en met betrekking tot volgende jaren is niet het tegendeel gebleken) nog volledig bij in het als gevolg van het exploitatieverlies ontstane liquiditeitstekort (in 1972 f 23439). Dat hij deze bijdragen niet meer ten laste van zijn inkomen brengt is niet gelegen in het feit dat hij geen onderneming meer heeft, maar een gevolg van de toenemende solvabiliteit van de NV A. Gezien het vorenstaande is de Inspecteur van mening dat de onderneming niet kan worden geacht te zijn gestaakt.

Als gevolg van dit standpunt dient de waardering van het bedrijfsvermogen te geschieden volgens goed koopmansgebruik op bedrijfswaarde. Zowel de waarde van de aandelen NV A als de waarde van de vordering op NV A is afhankelijk van de bedrijfswaarde van de vermogensbestanddelen van de NV A. Deze bedrijfswaarde kan overeenkomstig belanghebbendes - boven weergegeven - berekening worden gesteld op f 116.268. Na de in deze berekening toegepaste correctie van f 80.000 is een correctie ter zake van oninbaarheid en renteloosheid niet meer op haar plaats. De waardeschatting van het onroerend goed ligt f 80.000 beneden de prijs die een belegger op 1 januari 1973 zou hebben betaald, zodat moet worden aangenomen dat van de vordering f 116.268 inbaar is, temeer nu belanghebbende de beslissing om de flats te verkopen en uit de opbrengst zijn vordering te voldoen zelf kan nemen.

Subsidiair acht de Inspecteur, indien staking van belanghebbendes onderneming in 1972 moet worden aangenomen, overbrenging door belanghebbende van aandelen en vordering naar zijn privé-vermogen niet geoorloofd.

Immers, de wil van belanghebbende (het tegengestelde is niet gebleken) was nog steeds gericht op verkoop van de flats en hij wachtte alleen een geschikte gelegenheid af om daartoe over te gaan. Het is dan ook in strijd met de redelijkheid de aandelen en de vordering voor de bij wijze van schatting daaraan toe te kennen waarde naar het privé-vermogen over te brengen, te meer omdat belanghebbende daarmee zou bereiken dat, nu hij alle kansen op nadeel ten laste van zijn bedrijfsvermogen heeft gebracht, hij de kansen op voordeel ten gunste van zijn privé-vermogen zou kunnen brengen.

Op grond van zijn primaire en subsidiaire stelling is de Inspecteur van oordeel dat het belastbare inkomen nader als volgt dient te worden berekend:

aangegeven belastbaar inkomen f 20.479

correctie vergoedingen f 12.000

waarde vordering f 116.268

daggelduitkering f 720

belastbaar inkomen f 149.467

c. Meer subsidiair stelt de Inspecteur dat de overbrenging van de aandelen en de vordering naar het privé-vermogen niet volledig met toepassing van de stakingsfaciliteiten kan plaatsvinden, daar het voordeel dat in casu ontstaat uit het waarderen op bedrijfswaarde - zonder dat deze de 'kostprijs' overschrijdt - tot de normale jaarwinst dient te worden gerekend. Als stakingswinst is zijns inziens slechts aan te merken (zijnde de in het vertoogschrift voorkomende berekening aldus ter zitting gecorrigeerd)

1. de aangroei van de nominale vordering als gevolg van het uittreden van BZie tijdschrift

2. het verschil tussen de bedrijfswaarde en de waarde in het economische verkeer van de deelneming (f 80.000 zie hierna).

De waardering van de aandelen en de vordering dient in dit geval te geschieden op basis van de waarde in het economische verkeer per 31 december 1972; goed koopmansgebruik heeft geen invloed meer.

Deze waarde is te stellen op:

Waarde onroerend goed(conform belanghebbende) f 680.000

af: hypotheken f 448.080

f 231.920

af: crediteuren f 35 652

Waarde economisch verkeer f 196.268.

Op grond van reeds genoemde argumenten acht de Inspecteur ook hier een correctie ter zake van renteloosheid en oninbaarheid niet op haar plaats.

Als stakingswinst is te belasten

(…)

Deze meer subsidiaire stelling mondt uit in de navolgende berekening van het belastbare inkomen:

aangegeven belastbaar inkomen f 20.479

correctie vergoedingen f 12.000

correctie vordering f 196.268

stakingsfranchise f 10.000

daggelduitkering f 720

Belastbaar inkomen f 219.467, waarvan belast naar het proportionele tarief f 118.341.

Daar dit niet tot een lagere aanslag leidt concludeert de Inspecteur meer subsidiair tot bevestiging van de uitspraak.'';

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil voor zover in cassatie nog van belang, heeft overwogen:

'dat belanghebbende in 1966 met meergenoemde B een maatschap heeft aangegaan met als doel de bedrijfsmatige financiering van de NV A te W, bij de oprichting van de maatschap eigenares van 31 flatwoningen te V; dat deze financiering aanvankelijk geschiedde door het verstrekken van geldleningen, doch later de maatschap tevens aandeelhoudster is geworden';

dat, nadat B in 1972 te kennen had gegeven niet meer bereid te zijn in de exploitatietekorten van de NV A bij te dragen, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat belanghebbende het gehele exploitatietekort van de NV A in 1972 ten bedrage van f 23.439 heeft aangezuiverd, waartegenover de vordering van de maatschap op de NV A met dit bedrag toenam, in oktober 1972 door de beide vennoten is besloten tot ontbinding van de maatschap over te gaan, zulks volgens bedoeling van de vennoten met terugwerkende kracht tot 31 december 1971; dat de afwikkeling en uitwerking van dit besluit is neergelegd in de notariële akte van 22 december 1972;

dat blijkens de bewoordingen van de notulen en van voormelde akte de ontbinding van de maatschap met de totstandkoming van het besluit haar beslag heeft gekregen en de terugwerkende kracht tot 31 december 1971 derhalve een fictie is, welke althans voor de belastingheffing, waarbij van de werkelijk bestaande toestand wordt uitgegaan, betekenis mist;

dat bij diezelfde akte scheiding en deling van de activa van de maatschap heeft plaatsgevonden, waarbij, voor zover hier van belang, aan belanghebbende 90 aandelen a f 1.000 nominaal in en de vordering van de maatschap op de NV A, toen nominaal ruim f 200.000 belopende, zijn toegescheiden;

dat belanghebbende zich op het standpunt stelt dat hij terstond na de ontbinding van de maatschap zijn bedrijfsuitoefening heeft gestaakt en zijn aandelen (waarvan vaststaat dat zij waardeloos waren) in en zijn vordering op de NV A naar zijn privé-vermogen heeft overgebracht;

dat het Hof belanghebbende hierin slechts in zoverre kan volgen, dat hij geacht moet worden na de ontbinding van de maatschap en de scheiding en deling van haar activa bij akte van 22 december 1972 tot liquidatie van zijn onderneming te hebben besloten en zijn bedrijfsuitoefening te hebben gestaakt; dat op 22 december 1972 de drie aan de maatschap toebehorende flats aan de NV A zijn verkocht en de exploitatie van de flats voortaan geschiedde door de NV A, waarvan belanghebbende in september 1972 tot enig directeur was benoemd;

dat het echter aan belanghebbende na de staking van zijn bedrijfsuitoefening in redelijkheid niet geoorloofd was de deelneming bestaande uit zijn aandelen in en zijn vordering op de NV A naar zijn privé-vermogen over te brengen; dat toch deze activa niet als een belegging konden worden aangemerkt en de mogelijkheid aanwezig was, dat na de staking van het bedrijf daaruit nog baten zouden kunnen worden gerealiseerd; dat derhalve de liquidatie van het bedrijf in 1972 nog niet voltooid was;

dat met betrekking tot de vordering van de maatschap op de NV A kan worden geconstateerd, dat deze voor belanghebbendes halve aandeel daarin per 31 december 1971 was gewaardeerd op een bedrijfswaarde van nihil, en dat hem de wederhelft daarvan bij akte van 22 december 1972 is toebedeeld, waartegenover belanghebbende B's halve aandeel in het exploitatietekort van de NV A in 1972 ten belope van f 23.439 voor zijn rekening heeft genomen; dat deze helft, groot f 11.720 derhalve door belanghebbende is opgeofferd voor de verkrijging van B's aandeel in de vordering op de NV A;

dat uit het voorgaande voortvloeit, dat in belanghebbendes eindbalans per 22 december 1972 enerzijds zijn oorspronkelijke halve aandeel in de vordering, waarvoor hij steeds het stelsel van waardering op bedrijfswaarde heeft gevolgd, voor de daaraan per die datum toe te kennen bedrijfswaarde dient te worden opgenomen, en anderzijds de hem tegen opoffering van een bedrag van f 11.720 toebedeelde wederhelft van de vordering (deelneming) voor deze kostprijs; dat toch het Hof uit belanghebbendes opstelling in het geding, waaruit blijkt dat hij mogelijke winst op de deelneming bij voorkeur als liquidatiewinst geniet, afleidt, dat hij voor dit nieuwe deel van de deelneming dit stelsel wil kiezen;

dat de beide delen van de vordering voor dezelfde bedragen op de - op de eindbalans aansluitende - liquidatiebalans komen te staan, zodat in het jaar 1972 geen liquidatiewinst is gemaakt; dat elk van beide delen tijdens de voortgezette liquidatie van belanghebbendes onderneming onderworpen blijven aan hun eigen waarderingssysteem;

dat het Hof met partijen van oordeel is, dat de bedrijfswaarde van de vordering rechtstreeks verband houdt met de waarde van het in de NV A aanwezige vermogen; dat partijen beide van oordeel zijn, dat dit vermogen per 31 december 1972 op f 116.268 kan worden gesteld;

dat de Inspecteur de bedrijfswaarde van de vordering gelijk acht aan dit bedrag, doch belanghebbende daarop ter bepaling van die bedrijfswaarde een correctie noodzakelijk acht in verband met de oninbaarheid van de vordering en de omstandigheid dat de NV A niet in staat was daarop rente te betalen;

dat het Hof te dien aanzien de stelling van de Inspecteur onderschrijft; dat toch bij de berekening van voormeld bedrag van f 116268 reeds f 80.000 in mindering is gebracht 'voor incourant' op de getaxeerde beleggingswaarde van de flats; dat in deze aftrek kennelijk is besloten de mindere opbrengst van de flats ingeval van geforceerde verkoop daarvan; dat daarnaast dan echter geen plaats meer is voor een correctie in verband met oninbaarheid van de vordering en de renteloosheid daarvan;

dat het bovenstaande meebrengt, dat de door belanghebbende in 1972 behaalde - normale - winst op zijn oorspronkelijke halve aandeel in de vordering de helft van f 116.268 of f 58.134 beloopt; dat daarop echter in mindering komt belanghebbendes oorspronkelijke halve aandeel, groot f 11.719, in het exploitatietekort van de NV A, zodat belanghebbendes winst uit onderneming in 1972 f 47.415 heeft belopen;

dat een en ander leidt tot de volgende berekening:

aangegeven f 20.479

correctie kostenvergoeding f 7.200

daggelduitkering f 720

winst uit onderneming f 47415

belastbaar inkomen f 95.814;

Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 95.814, belast naar tariefgroep III met aftrek voor vijf kinderen en met handhaving van de overige elementen van de aanslag;

Overwegende dat belanghebbende in cassatie als middel aanvoert:

'dat de bedoelde uitspraak van het Gerechtshof niet in stand kan blijven wegens schending van het recht omdat belanghebbende zich niet kan verenigen met de overwegingen van het Hof

primair omtrent de ontbinding van de Maatschap met terugwerkende kracht tot 31 december 1971 welke als een fictie wordt beschouwd door het Hof en secundair omtrent de overbrenging van de deelneming bestaande uit zijn aandelen in en zijn vordering op de NV A, naar zijn privé vermogen.';

Overwegende dat dit middel als volgt is toegelicht:

'dat de maatschap per 31 december 1971 is gestaakt, overeenkomstig de bedoeling van partijen, onder andere neergelegd in de betreffende notulen van 16 oktober 1972; dat het Hof onvoldoende waarde heeft toegekend aan de bedoeling van partijen, welke bedoeling werkelijk blijkt uit het feit dat B na 31 december 1971 de vennootschap als beëindigd heeft beschouwd';

dat de door de maatschap voorheen uitgeoefend exploitatierecht reeds per 1 januari 1972 aan de NV A toeviel, waarvan in 1969 X tot directeur werd benoemd;

dat in 1971 het gehele geplaatste aandelenkapitaal van f 200.000 in handen was van B en X;

dat de exploitatieverliezen in 1972 niet meer ten laste van de maatschap werden gebracht;

dat de wil van belanghebbende afzonderlijk per brief aan de Inspecteur de dato 28 februari 1973 ter kennis werd gebracht, omdat de besluiten welke genomen zijn in 1972 en verwoord in notulen en akte, fiscaalrechtelijke gevolgen dienden te hebben voor het jaar 1971;

dat belanghebbende op grond van vorenstaande de Hoge Raad verzoekt de uitspraak te vernietigen en het belastbaar inkomen te stellen op f 28.399;

Dat de "deelneming" van belanghebbende na 22 december 1972 bestond uit:

a. 100 aandelen a f 1000 nominaal NV A

b. een vordering ter grootte van f 206.054 nominaal;

dat bij staking van zijn bedrijf, belanghebbende uitdrukkelijk heeft te kennen gegeven, de deelneming in zijn privé-vermogen te willen opnemen;

dat na de staking van het bedrijf de band tussen de deelneming en NV A niet meer als bedrijfsmatig kan worden beschouwd, aangezien de exploitatie van het onroerend goed in A nu door de vennootschap zelf werd verricht en dus verdere bedrijfsrisico's voor belanghebbende waren uitgesloten;

dat daarom de deelneming als verplicht privé-vermogen moet worden beschouwd;

dat belanghebbende van mening is dat na de overbrenging van zijn deelneming naar zijn privé-vermogen, zijn bedrijf is geliquideerd;

dat het realiseren van baten uit aandelen en vordering, welke tot het privé-vermogen behoren niet als winst kan worden beschouwd;

dat het bezit van aandelen in en vordering op een vennootschap door privé-personen niet het karakter heeft van verplicht bedrijfsvermogen;

dat belanghebbende naast zijn bezit in aandelen NV A tevens tot zijn privé-vermogen rekent 44,5% van het uitstaande aandelenkapitaal van NV F, waarvan belanghebbende directeur is;

dat beide voormelde soorten aandelen in belanghebbendes privé-vermogen eenzelfde functie vervullen te weten beleggen in vennootschappen;

dat een vordering op een vennootschap door een privé-persoon in het algemeen niet wordt gekenmerkt als zijnde bedrijfsvermogen;

dat ook privé-personen vorderingen kunnen verkrijgen waarvan de kostprijs ligt beneden de nominale waarde;

dat een bate uit een dergelijke vordering, zijnde het bedrag dat uitgaat boven de kostprijs, dan in het algemeen een onbelast voordeel vormt voor de verkrijger;

dat het belastbaar inkomen door onjuiste berekeningen f 21.000 te hoog is vastgesteld;';

Overwegende aangaande het eerste onderdeel van het middel:

dat het Hof, uitgaande van de in zijn overwegingen omtrent het geschil vermelde feiten en omstandigheden en voorts van de in zijn feitelijke overwegingen vermelde inhoud van de tot de gedingstukken behorende notulen van de op 16 oktober 1972 gehouden vergadering van de aandeelhouders van de NV A, alsmede van een notariële akte van 22 december 1972, heeft geoordeeld dat de ontbinding van de maatschap met de totstandkoming van het door het Hof vermelde besluit van 16 oktober 1972 haar beslag heeft gekregen;

dat het Hof met dit oordeel, dat, voor zover het steunt op uitlegging van de voormelde notulen en van de voormelde akte, derhalve op waarderingen van feitelijke aard, geen nadere motivering behoefde, geen rechtsregel heeft geschonden;

dat het Hof verplicht was met betrekking tot het tijdstip van de ontbinding van de maatschap uit te gaan van de werkelijk bestaande toestand en voor de belastingheffing geen betekenis toe te kennen aan de terugwerkende kracht welke partijen in hun onderlinge verhouding aan het besluit van 16 oktober 1972 hadden toegekend;

dat het eerste onderdeel van het middel derhalve niet kan slagen;

Overwegende aangaande het tweede onderdeel van het middel:

dat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geacht moet worden na de ontbinding van de maatschap en de scheiding en deling van haar activa bij akte van 22 december 1972 tot liquidatie van zijn onderneming te hebben besloten en zijn bedrijfsuitoefening te hebben gestaakt;

dat voorts uit de bestreden uitspraak blijkt dat ten tijde van de staking van de onderneming het vermogen van de - aanvankelijk in maatschapvorm gedreven - onderneming van belanghebbende uitsluitend bestond uit een vordering op en aandelen in de NV A;

dat het Hof, naar aanleiding van het standpunt van belanghebbende dat hij na die staking en nog in het jaar 1972 voormelde activa naar zijn privé-vermogen heeft overgebracht, heeft geoordeeld dat het hem in redelijkheid niet geoorloofd was de deelneming bestaande uit zijn aandelen in en zijn vordering op de NV naar zijn privé-vermogen over te brengen;

dat in een geval als het onderhavige, waarin bij de staking van de onderneming tot het ondernemingsvermogen activa behoren die naar hun aard - als beleggingen - ook tot het privé-vermogen zouden kunnen behoren, deze activa alleen dan tot het ondernemingsvermogen blijven behoren indien de belastingplichtige bij de staking van zijn onderneming deze activa niet als beleggingen doch in afwachting van een geschikte gelegenheid tot vervreemding aanhoudt;

dat het Hof als redengeving van zijn laatstvermeld oordeel heeft gegeven: dat toch deze activa niet als een belegging konden worden aangemerkt en de mogelijkheid aanwezig was, dat na de staking van het bedrijf daaruit nog baten zouden kunnen worden gerealiseerd;

dat echter de mogelijkheid dat na de staking van de onderneming hetzij uit de bedoelde activa hetzij uit de onderneming zelf nog baten zouden kunnen worden gerealiseerd niet tot gevolg kan hebben dat die activa ondernemingsvermogen blijven, noch kan dienen ter ondersteuning van 's Hofs oordeel dat de activa niet als een belegging konden worden aangemerkt;

dat laatstgenoemd oordeel op zich zelf weliswaar 's Hofs meervermeld oordeel omtrent het overgaan der activa naar het privé-vermogen kan dragen, doch uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt waarom de activa niet als een belegging konden worden aangemerkt;

dat derhalve de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, zodat het tweede onderdeel van het middel in zoverre doel treft en 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven;

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest.