Hoge Raad, 28-06-1978, AX2845, 18 937

De Hoge Raad enz.;

Gezien het beroepschrift in cassatie van het Beleggingsfonds X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 januari 1978 betreffende de hem opgelegde naheffingsaanslag in de dividendbelasting over het jaar 1976;

Gezien de stukken;

Overwegende dat belanghebbende, aan wie over het jaar 1976 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting is opgelegd ten bedrage van f 315. 000 aan enkelvoudige belasting zonder verhoging, met schriftelijke toestemming van de Inspecteur rechtstreeks in beroep is gekomen bij het Gerechtshof;

Overwegende dat het Hof de vaststaande feiten en het geschil heeft omschreven als volgt:

'Belanghebbende is een fonds voor gemene rekening, als bedoeld in art. 2, lid 1, letter e, Vpb '69 en op grond daarvan sedert 1 januari 1970 onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. Het fondsvermogen is overeenkomstig de Voorwaarden van beheer en bewaring belegd in onroerende zaken welke in Nederland zijn gelegen of gevestigd. Blijkens het jaarverslag van het fonds over 1975 bedroeg het reële vermogen van het fonds f 54.368.799.

Voor de berekening van de jaarlijkse winst wordt commercieel een ander systeem gevolgd dan fiscaal.

De in de onroerende goederen schuilende stille reserve is namelijk jaarlijks tot een bedrag gelijk ongeveer aan de in het desbetreffende jaar op de onroerende goederen toegepaste fiscale afschrijvingen tot de commerciële winst gerekend. Daardoor was belanghebbende in staat om naast de uitkering van de voor uitdeling beschikbare winst als bedoeld in art. 2 van het Besluit beleggingsinstellingen telken jare op een afzonderlijk uitkeringsbewijs nog een extra betaling te doen.

In tegenstelling tot de voorafgaande jaren is deze gedragslijn in het jaarverslag over 1975 uitdrukkelijk als zodanig gepresenteerd.

De commerciële resultatenrekening sluit in 1975 met een voordelig saldo van f 4.958.975.

Het fiscale resultaat en derhalve de uitdelingsverplichting bedroeg in 1975 f 3.690.000. Dit bedrag is op 7 juli 1976 op uitkeringsbewijs 23 aan de participanten van het fonds ter beschikking gesteld.

Daarnaast is op uitkeringsbewijs 24 ten laste van het commerciële resultaat een extra betaling gedaan van f 1.260.000 welk bedrag ongeveer even groot is als het bedrag van de fiscale afschrijving op de onroerende goederen.

Het op de bewijzen van deelgerechtigdheid gestorte kapitaal bedroeg zowel op 31 december 1975 als op 7 juli 1976 f 45.244.299.

Het zuiver vermogen volgens de fiscale balans per 31 december 1975 bedroeg f 48.901.607. Na aftrek van de verplicht uit te delen winst ten bedrage van f 3.600.000 was het fiscale zuiver vermogen per 31 december 1975 derhalve lager dan het gestorte kapitaal.

Niet in geschil is dat het bedrag van f 3.690.000 als een belaste uitkering beschouwd dient te worden.

Wat betreft de extra betaling van f 1.260.000 stelt belanghebbende zich op het standpunt dat deze als een onbelaste gedeeltelijke terugbetaling van het op de bewijzen van deelgerechtigdheid gestorte kapitaal dient te worden beschouwd. In vorige jaren is bij vergelijkbare extra betalingen deze zienswijze stilzwijgend geaccepteerd door de fiscus.

In april 1975 is aan belanghebbende medegedeeld dat niet langer akkoord kon worden gegaan met deze opvatting';

Overwegende dat het Hof het standpunt van belanghebbende zakelijk heeft weergegeven als volgt:

Ingevolge het bepaalde in art. 44a IB '64 (hierna: de Wet) worden bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds als het onderhavige behandeld op de voet van aandelen in vennootschappen, welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.

Met de invoering van dit artikel werd beoogd bedoelde fondsen, die maatschappelijk als zelfstandige grootheden worden ervaren, niet gunstiger te behandelen dan naamloze vennootschappen. Aangezien de belastbaarheid met betrekking tot de uitkeringen van deze fondsen op een wetsfictie berust, bestaat er bij een dergelijk fonds in werkelijkheid geen aandelenkapitaal als bij een naamloze vennootschap. Wat als zodanig wordt aangemerkt is het per 1 januari 1970 gefixeerde vermogen, vermeerderd met hetgeen sindsdien is gestort en verminderd met hetgeen sindsdien als 'kapitaal' is terugbetaald.

Genoemd art. 44a is te beschouwen als de tegenhanger van art. 29, lid 2, van de Wet, waarin ten aanzien van naamloze vennootschappen bepaald is dat teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort als dividenduitkering wordt aangemerkt indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij tevoren het maatschappelijke kapitaal door wijziging van de statuten dienovereenkomstig is verminderd. Er zijn echter verschillen tussen beide regelingen, welke voortkomen uit de verschillen die er bestaan tussen fondsen voor gemene rekening enerzijds en naamloze vennootschappen anderzijds.

In de eerste plaats ontbreekt bij fondsen een aandelenkapitaal. In de tweede plaats is iets wat te vergelijken is met een formele kapitaalvermindering bij fondsen niet mogelijk. In de derde plaats kan er bij een fonds alleen fiscaal, krachtens wetsfictie sprake zijn van winst. Winst in de zin van art. 29, lid 2, van de Wet kent een fonds niet

Belanghebbende is een beleggingsinstelling, hetgeen in de praktijk betekent dat de gehele fiscale winst aan participanten wordt uitgedeeld. Daardoor en door het ontbreken van fiscaal toelaatbare reserves, blijft het fiscale vermogen van het fonds, behoudens bijstortingen, op het niveau van 1 januari 1970. Alles wat uitgekeerd wordt boven de in een jaar gemaakte fiscale winst is dus per definitie een terugbetaling van gestort kapitaal.

De opvatting dat een uitkering van meer dan de fiscale winst niet als een teruggaaf van kapitaal zou zijn te beschouwen maar als een belaste uitkering, leidt tot de onaanvaardbare consequentie dat deze winst dan tweemaal belast zou worden namelijk eenmaal ten onrechte bij de teruggaaf van het gestorte kapitaal en voor de tweede maal, terecht bij de uitkering van hetzelfde bedrag wanneer dit fiscaal als winst is gerealiseerd. De wetgever heeft de hierboven gesignaleerde onbillijkheid onderkend, maar niet door wetswijziging weggenomen. Wel is bij de behandeling van het wetsontwerp door de bewindslieden toepassing van de hardheidsclausule toegezegd 'in gevallen waarin duidelijk vaststaat, dat niet de bedoeling voorzit winstuitkeringen te vervangen door terugbetalingen vat kapitaal, welke maatschappelijk gezien als inkomsten worden beschouwd'.

Uit besprekingen met het Ministerie van Financiën is gebleken dat men aldaar niets wil weten van een jaarlijkse vrijstelling van uitkeringen van deze aard, doch hoogstens onbelast wil laten de incidentele kapitaalteruggaven, die met grote intervallen van bij voorbeeld tien jaren plaatsvinden.

De ratio van art. 44a van de Wet laat evenwel toe dat een uitkering als de onderhavige ook zonder dat de hardheidsclausule wordt toegepast, onbelast blijft. Een fonds voor gemene rekening is immers civielrechtelijk niet anders dan een gemeenschappelijk vermogen dat als zodanig geen winst geniet en niet afschrijft. In art. 44a, lid 3, wordt dan ook vermeden over "winst" te spreken en in art. 44a, lid 2, waar wel sprake is van winsten, worden hiermede kennelijk bedoeld "fiscale winsten".

Fiscaal is er geen winst indien deze geheel is uitgedeeld en niets is gereserveerd, zoals in casu. Dit zo zijnde staat niets een kapitaalterugbetaling in de weg.

Dit is kennelijk ook, het standpunt van de Vakstudie op de inkomstenbelasting, waarin als toelichting op art. 44a, lid 3, staat: 'dat van een gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op de bewijzen is gestort geen sprake kan zijn zolang in het vermogen van het fonds nog fiscaal toelaatbare reserves begrepen zijn'. Belanghebbende leidt hieruit af dat de fiscale stille reserves niet aan de mogelijkheid om kapitaal terug te geven in de weg staan.

Daar een fonds voor gemene rekening civielrechtelijk geen zelfstandige status bezit is het niet geoorloofd om, zoals de Inspecteur doet, de fictie van art. 44a uit te breiden tot het civiele recht en zodoende aan fondsen voor gemene rekening ook civielrechtelijk een zelfstandige status toe te kennen. Dit impliceert dat een fonds voor gemene rekening geen ander vermogen kan hebben dan fiscaal vermogen en geen andere winsten kan maken dan fiscale winsten;

Overwegende dat het Hof het standpunt van de Inspecteur zakelijk heeft weergegeven als volgt:

is dat ten aanzien van die bewijzen de regels die voor aandelen gelden van overeenkomstige toepassing zijn. Het totale bedrag van de uitkeringen wordt als inkomsten uit vermogen aangemerkt en is derhalve op grond van art.24 van de Wet aan de heffing van inkomstenbelasting onderworpen.

Art. 29, lid 2, van de Wet bepaalt op welke wijze teruggaaf van op aandelen gestort kapitaal fiscaal behandeld wordt. Deze teruggaaf is belast indien en voor zover er in het lichaam zuivere winst is, tenzij tevoren het maatschappelijk kapitaal van dat lichaam door wijziging van de akte van oprichting dienovereenkomstig is verminderd.

Volgens de MvT op art. 29, lid 2, van de Wet moet onder 'zuivere winst' worden verstaan alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal. Hieronder vallen niet alleen open maar ook stille reserves.

Het derde lid van art. 44a van de Wet is blijkens de wetsgeschiedenis te beschouwen als een tegenhanger van art. 29, lid 2. Gelet op de uitleg die aan de term zuivere winst in art. 29 lid 2 wordt gegeven, dient onder vermogen in art. 44a, lid 3, te worden verstaan het reële vermogen.

Het fiscale vermogen is een 'zuiver technisch begrip dat in belangrijke mate afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige, omdat hem op het gebied van de fiscale winstbepaling een ruime mate van vrijheid gelaten wordt. Het kan niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever de belastbaarheid van de uitkering afhankelijk te doen zijn van een zo subjectief bepaalbaar begrip.

Het is niet juist dat in art. 44a, lid 2, waar gesproken wordt over winsten, fiscale winsten bedoeld zouden zijn. Iedere overboeking van reserves naar kapitaal geeft aanleiding tot belastingheffing van de desbetreffende bonusuitkering.

Belanghebbendes opvatting leidt tot iets, dat vergelijkbaar is met de - voor aandelen in vennootschappen uitdrukkelijk niet gewilde - belastingvrije terugbetaling van agio in contanten.

Weliswaar wordt in het jaarverslag gesteld dat het fonds de betaling van f 1.260.000 als kapitaalteruggaaf beschouwt, maar betaling geschiedt uit de commerciële winst.

Aldus brengt het fonds tot uiting dat het - anticiperend op de te verwachten vervreemdingswinsten op het onroerend goed - daarvan reeds een gedeelte wenst uit te keren. Onder deze omstandigheden is het niet goed voorstelbaar, dat de participanten de extra betaling anders zouden beschouwen dan als een winstuitkering.

Subsidiair voert de Inspecteur aan dat ten tijde van de uitkering het reële vermogen van het fonds uitging boven hetgeen op de in omloop zijnde bewijzen was gestort, zodat, zo er al sprake is geweest van een kapitaalteruggaaf, deze op grond van art. 44a, lid 3, belast is.

Niet juist is dat bovenstaande opvatting dubbele belasting van de uitgekeerde winst ten gevolge zou hebben. Het ligt meer voor de hand te veronderstellen dat de uit de stille reserves gedane uitkeringen op winst bij verkoop in mindering wordt gebracht bij het bepalen van de uitdelingsverplichting. Ook indien er na de eerste uitkering waardedaling van de onroerende goederen zou optreden en deze waardedaling zou leiden tot een uitdelingstekort blijft bovenstaande methode ter voorkoming van dubbele heffing in beginsel mogelijk, doordat het uitdelingstekort verrekend mag worden met de voor uitdeling beschikbare winst van de volgende zes jaren, waardoor het kapitaal weer op peil gebracht kan worden';

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

'dat uit de vorenomschreven, vaststaande feiten blijkt, dat belanghebbende gedurende een aantal jaren, naast de uitkering van het in art. 28, lid 2, letter b, Vpb. '69, jo. art. 2 Besluit beleggingsinstellingen, bedoelde gedeelte van de winst nog een extra betaling heeft gedaan waarvan het bedrag steeds ongeveer gelijk was aan dat van de op de onroerende goederen toegepaste fiscale afschrijvingen en welk bedrag als herwaarderingswinst aan het commerciële resultaat placht te worden toegevoegd;

dat het bedrag van deze extra betaling in 1975 f 1 260 000 is geweest;

dat de vraag die partijen verdeeld houdt betrekking heeft op voornoemde betaling, stellende belanghebbende dat deze betaling beschouwd dient te worden als een gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op de in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort, terwijl de Inspecteur deze betaling als een uitkering ziet, welke op grond van art. 44a, lid 3, van de Wet, jo. art. 1, lid 2 Div. B. '65 onderworpen is aan de heffing van dividendbelasting;

dat krachtens art. 44a, lid 3, van de Wet iedere teruggaaf van hetgeen op bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening is gestort als uitkering wordt beschouwd voor zover het vermogen van het fonds uitgaat boven hetgeen op de in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort;

dat het begrip 'vermogen van het fonds' in deze bepaling naar het oordeel van het Hof de betekenis heeft van het reële vermogen van het fonds;

dat de bewoordingen van art. 44a, lid 3, geen aanleiding geven aan bedoeld begrip een andere betekenis te hechten;

dat voorts de tussen art. 44a, lid 3, en art. 29, lid 2, bestaande samenhang - de laatste bepaling heeft model gestaan voor art. 44a, lid 3 - medebrengt bedoeld begrip op te vatten als reëel vermogen van het fonds; dat toch uit de wetsgeschiedenis van art. 29, lid 2, blijkt, dat onder "zuivere winst'' in die bepaling moet worden verstaan alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal, stille reserves daaronder begrepen;

dat een en ander beantwoordt aan de strekking van art. 44 a, lid 3, welke bepaling - evenals die van art. 29, lid 2 - dient om te voorkomen dat ten titel van kapitaalteruggaaf in feite winst wordt uitgekeerd;

dat het vorenstaande ten slotte ook bevestiging vindt in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 44a, lid 3; dat toch bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp vennootschapsbelasting het verschil tussen de regeling van art. 44a, lid 3 en de regeling van art. 29, lid 2 is besproken en toen is geconstateerd dat de fondsen voor gemene rekening bij gebreke van aandelenkapitaal geen gebruik zouden kunnen maken van de uitzondering, waarin het slot van art. 29, lid 2 voorziet, ingeval door wijziging van de akte van oprichting het maatschappelijk kapitaal wordt verminderd; dat daarom van regelingswege de toezegging is gedaan om ten aanzien van fondsen voor gemene rekening de zogenaamde hardheidsclausule toe te zullen passen in gevallen waarin duidelijk vaststaat dat niet de bedoeling voorzit winstuitkeringen te vervangen door terugbetalingen van kapitaal welke, maatschappelijk gezien, als inkomsten worden beschouwd; dat gelet op de voor fondsen voor gemene rekening bestaande uitdelingsplicht, deze toezegging overbodig zou zijn geweest, indien belanghebbendes opvatting juist ware dat art. 44a, lid 3 slechts rekening houdt met het fiscale vermogen ten tijde van de uitkering;

dat voorts de situatie welke zich te dezen voordoet uitdrukkelijk onder ogen is gezien bij de parlementaire behandeling van het voorontwerp van het Besluit beleggingsinstellingen, waarbij de bewindslieden van Financiën verklaarden dat ingeval een beleggingsinstelling (ongeacht haar rechtsvorm) haar afschrijvingen, waarvoor geen uitdelingsverplichting geldt ten goede zou willen doen komen aan haar beleggers de daaruit voortvloeiende uitkeringen in beginsel aan de heffing van inkomstenbelasting onderworpen zijn;

dat aan het bovenstaande niet afdoet dat een fonds voor gemene rekening civielrechtelijk geen zelfstandige status bezit; dat immers de wetgever juist de verschillen in fiscale behandeling tussen wel rechtspersoonlijkheid bezittende beleggingsinstellingen en niet rechtspersoonlijkheid bezittende beleggingsinstellingen zoveel mogelijk heeft willen teniet doen en met name de winsten en uitkeringen van beide categorieën aan eenzelfde regime heeft willen onderwerpen; dat zulks impliceert dat fondsen voor gemene rekening zo volledig mogelijk behandeld dienen te worden als zelfstandige, van de gerechtigden afgezonderde entiteiten;

dat vaststaat dat het reële vermogen van belanghebbende per 31 december 1975 f 54.368.799 bedroeg, terwijl op dat tijdstip op de bewijzen van deelgerechtigdheid een bedrag van f 45.244.299 was gestort;

dat niet is gesteld of gebleken dat het reële vermogen op 7 juli 1976 lager is geweest,

terwijl vaststaat dat het totaal van de stortingen op 7 juli 1976 eveneens f 45.244.299 bedroeg, zodat het Hof aanneemt dat op die datum het vermogen van het fonds in dezelfde mate uitging boven hetgeen op de in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid was gestort;

dat mitsdien de litigieuze betaling niet is een teruggaaf van hetgeen op de bewijzen van deelgerechtigdheid was gestort doch een uitkering onderworpen aan de heffing van dividendbelasting naar het tarief als is toegepast; 

Overwegende dat het Hof op die gronden de aanslag heeft gehandhaafd; 

Overwegende dat belanghebbende de volgende middelen van cassatie aanvoert, toegelicht gelijk daarachter vermeld:

'Schending van art. 44a, leden 1 en 3, in verband met art. 29 IB '64, subsidiair wegens schending van art. 99 RO

Ter toelichting van deze cassatiemiddelen merkt belanghebbendes gemachtigde het volgende op.

X is een fonds in de zin van art. 2, lid 1, letter e, Vpb. '69 en tevens een beleggingsinstelling in de zin van art. 28, lid 2, van deze Wet.

Ten einde te voldoen aan de eisen voor de status van beleggingsinstelling keert X zijn gehele belastbare winst uit aan participanten. Daarnaast heeft X een deel van het gemeenschappelijk vermogen van participanten aan hen terugbetaald. In casu is op een afzonderlijk 'uitkeringsbewijs' nummer 24 f 1.260.000 aan participanten ter beschikking gesteld.

Het is nu in strijd met de strekking van art. 44a IB '64 uitkering als een voor de inkomstenbelasting en dus ook voor de dividendbelasting belaste winstuitkering te beschouwen, omdat de belastingheffing van fondsen immers beoogde gelijkheid van fiscale behandeling te scheppen tussen rechtspersonen en fondsen als het onderhavige.

Deze gelijkheidsgedachte is door de wetgever voor wat de terugbetalingen van 'kapitaal' ('hetgeen op bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening is gestort') betreft neergelegd in art. 44a, lid 3, welke bepaling m.m. een parallel vormt met art. 29, lid 2, IB '64.

De redactionele verschillen tussen beide bepalingen vloeien voort uit het verschil tussen een werkelijke rechtskundige eenheid als een rechtspersoon en een bij wege van een fiscaalrechtelijke fictie geconstrueerde eenheid.

Art. 29, lid 2, belast in beginseliedere uitkering door een rechtspersoon, doch biedt de mogelijkheid, zelfs als er open winstreserves zijn, een belastingvrije kapitaalsterugbetaling te doen;

Art. 44a kan deze mogelijkheid niet bieden, omdat er geen juridische entiteit in civielrechterlijke zin bestaat. Voor art. 44a bestaat er uitsluitend een fondsvermogen in de zin van de vennootschapsbelasting.

Wanneer derhalve art. 44a, 3e lid, van 'vermogen van het fonds' spreekt, kan dit niet anders verstaan worden dan als vermogen in fiscaalrechtelijke zin.

Het moge waar zijn dat bij de totstandkoming van de onderhavige bepalingen gedachten in andere zin door de Staatssecretaris van Financiën zijn geuit, dit neemt niet weg dat de tekst van de Wet er niet alleen niet toe dwingt het begrip 'vermogen van het fonds' in art. 44a, lid 3, op te vatten als 'het reële vermogen van het fonds', zoals het Gerechtshof doet, doch vanwege de duidelijke parallel met art. 29 en de ratio van gelijkstelling van fondsen en rechtspersonen veeleer ertoe leidt dit begrip te beperken binnen het kader van de fiscaalrechtelijke fictie.

Dit geldt des te sterker, omdat de opvatting van fiscus en Hof tot de volgende ongerijmdheden leidt:

1e. de wetgever heeft een wetsbepaling ontworpen die reeds bij de totstandkoming als onrechtvaardig zou moeten worden aangemerkt en waarvan de onbillijkheid met de anti-hardheidsclausule van art. 63 AWR maar zou moeten worden opgevangen;

2e. de fictie van de rechtskundige eenheid voor de inkomstenbelasting, dividendbelasting en vennootschapsbelasting wordt buiten het doel van de regeling, welke uitsluitend gelijke behandeling van fondsen en rechtspersonen beoogt, uitgebreid.

Dit leidt tot de navolgende onbillijkheden:

a. kapitaalsterugbetaling bij een reserve-vormend fonds, dat al zijn belastbare winst uitdeelt, is niet mogelijk, bij een op dezelfde wijze opererende rechtspersoon wel;

b. kapitaalsterugbetaling bij een reserve-vormend fonds/beleggingsinstelling is niet mogelijk, doch bij een verliesgevend fonds/beleggingsinstelling wel;

c. er treedt dubbele belasting op.

Naar aanleiding van 's Hofs overwegingen ter zake merkt belanghebbendes gemachtigde nog het volgende op.

De omstandigheid dat art. 44a, lid 3, een pendant is van art. 29, 2e lid, en dat in deze laatste bepaling "zuivere winst'' ook stille reserves omvat, had het Hof er niet toe mogen brengen bij een fonds ook met een begrip 'reëel vermogen' te werken, aangezien de fiscaalrechtelijke fictie aan haar eigen grenzen gebonden is en niet een civielrechtelijke entiteits-fictie bevat. Het Hof begeeft zich ten onrechte in materiele beschouwingen over 'reserves' en 'kapitaal', alsof deze bij een fonds civielrechtelijk zouden bestaan.

De terugbetaling voor X wordt door het Hof voorts vergeleken met een terugbetaling van agio in contanten. Het standpunt dat een dergelijke terugbetaling bij een NV of BV met een winstuitkering is gelijk te stellen vloeit voort uit de omstandigheid dat een dergelijke rechtspersoon een aandelenkapitaal kent en een formele manier van vergroting en verkleining van dit kapitaal; bij een fonds ontbreekt nu juist een dergelijke civielrechtelijke methodiek, zodat het punt van vergelijking in wezen ontbreekt.

Ook de overweging van het Hof dat de betaling van de kapitaalteruggaaf  'geschiedt uit de commerciële winst' kan bezwaarlijk een argument vormen, omdat - daargelaten of men te dezen van de commerciële winst van het fonds kan spreken in plaats van de commerciële winst der gezamenlijke participanten - het aldus van de boekhoudkundige methodiek zou afhangen of er fiscaalrechtelijk al dan niet een winstuitkering aanwezig is.

Ten onrechte verwerpt het Hof voorts het argument van X dat er dubbele belasting van de uitgekeerde winst optreedt.

Dit blijkt namelijk wel het geval te zijn zoals het onderstaand in de pleitnota reeds gereleveerde cijfervoorbeeld leert.(...)

Tenzij er naderhand weer een waardestijging optreedt, wordt dit verlies nimmer meer goed gemaakt en zal bij een liquidatie slechts 90 kapitaal terugbetaald kunnen worden. Een gevolg van het feit dat achteraf de als verkapte winstuitkeringen belaste kapitaalsrestituties echte restituties blijken te zijn geweest. Wat het subsidiaire middel aangaat volstaat belanghebbendes gemachtigde ermee op te merken dat van 1 januari 1970 af tot 1974 toe door de toenmalige Inspecteur geen bezwaar is ingebracht tegen de door X gedane kapitaalsuitkeringen. Daarmede is een bepaald beurstechnisch klimaat gekweekt, dat niet zonder schade abrupt ongedaan kan worden gemaakt.

Belastingplichtige acht het daarom een inbreuk op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat aan het op de jaren lang geldende gedragslijn van de fiscus steunend vertrouwen in de zienswijze van de fiscus aldus de grondslag is ontnomen'.

Overwegende omtrent het primaire middel:

dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt: dat belanghebbende, een fonds voor gemene rekening als bedoeld in artikel 2, lid 1, letter e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de in zijn onroerende goederen schuilende stille reserve jaarlijks tot een bedrag ongeveer gelijk aan de fiscale afschrijvingen op die goederen tot de commerciële winst heeft gerekend; dat belanghebbende naast het fiscale resultaat en derhalve de uitdelingsverplichting over 1975 op 7 juli 1976 op een apart uitkeringsbewijs een extra betaling aan zijn participanten heeft gedaan van f 260.000 welk bedrag ongeveer even groot is als het bedrag van de fiscale afschrijving op de onroerende goederen; dat het bedrag van het reële vermogen op 31 december 1975 bedroeg f 54.368.799; dat het bedrag van het op de bewijzen van deelgerechtigdheid gestorte kapitaal zowel op 31 december 1975 als op 7 juli 1976 bedroeg f 45.244.299;

dat het Hof voorts heeft aangenomen dat op 7 juli 1976 het vermogen van het fonds in dezelfde mate uitging boven hetgeen op de in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid was gestort als op 31 december 1975;

dat het Hof, uitgaande van een en ander, op grond van het bepaalde in artikel 1, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 in verbinding met artikel 44a, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet) terecht heeft geoordeeld dat de extra betaling van f 260.000 niet is een teruggaaf van hetgeen op de bewijzen van deelgerechtigdheid was gestort doch een uitkering onderworpen aan de heffing van dividendbelasting;

dat belanghebbende tevergeefs tegen dit oordeel aanvoert dat het begrip vermogen van het fonds in genoemd artikel 44a, lid 3, niet anders kan worden verstaan dan als vermogen in fiscaalrechtelijke zin;

dat de strekking van artikel 44a, lid 3 - en van artikel 29, lid 2 - van de Wet is om te voorkomen dat winstuitkeringen worden vervangen door terugbetalingen van kapitaal welke, maatschappelijk gezien, als inkomsten worden beschouwd;

dat het met deze strekking in overeenstemming is ten aanzien van beide bepalingen de mogelijkheid van winstuitkeringen vervangende terugbetalingen van kapitaal aanwezig te achten, indien en voor zover het reële vermogen uitgaat boven hetgeen door deelgerechtigden - respectievelijk aandeelhouders - is gestort;

dat hiervoor een beroep kan worden gedaan op de Memorie van Toelichting op het ontwerp van de Wet ten aanzien van artikel 29, lid 2, alwaar wordt vermeld: 'Opgemerkt wordt dat in het tweede lid onder zuivere winst moet worden verstaan alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal. Hieronder vallen dus niet alleen open maar ook stille reserves' (Wetsontwerp 5380, stuk nummer 3, pagina 42, linker kolom ad - oorspronkelijk - artikel 25);

dat hetgeen belanghebbende aanvoert met betrekking tot ongerijmdheden en onbillijkheden - ook al ware dit juist - hem reeds daarom niet kan baten, daar de rechter de innerlijke waarde of billijkheid der wet niet mag beoordelen en 's Hofs opvatting in overeenstemming moet worden geacht met de bedoeling van de wetgever, nu zoals het Hof met juistheid heeft overwogen de situatie, welke zich te dezen voordoet, bij de parlementaire behandeling van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 onder ogen is gezien en de bewindslieden van Financiën onbestreden hebben verklaard (Wetsontwerp 6000, stuk nummer 22, pagina 17, rechter kolom): 'Ingeval een beleggingsinstelling haar aldus bepaalde afschrijvingen waarvoor geen uitdelingsverplichting geld, ten goede zou willen doen toekomen aan haar beleggers, zijn de daaruit voortvloeiende uitkeringen bij die beleggers in beginsel aan de heffing van inkomstenbelasting onderworpen';

dat mitsdien de litigieuze uitkering op grond van artikel 1, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 in verbinding met artikel 44a, lid 3, van de Wet aan de heffing van dividendbelasting is onderworpen zodat het eerste middel tevergeefs is aangevoerd;

Overwegende omtrent het subsidiaire middel:

dat uit de uitspraak van het Hof en uit de stukken van het geding niet blijkt dat de in dit middel vervatte grief eerder naar voren is gebracht en deze niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd, daar zij een onderzoek van feitelijke aard zou vergen;

dat mitsdien ook het tweede middel niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep.