Hoge Raad, 26-04-1978, AX2941, 18 402

De Hoge Raad enz.;

Gezien het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 december 1976 betreffende de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV te Z opgelegde aanslag tot navordering van vennootschapsbelasting over het jaar 1970;

Gezien de conclusie van de Advocaat-generaal Van Soest strekkende tot verwerping van het beroep;

Gezien de stukken;

Overwegende dat belanghebbende aan wie over het jaar 1970 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 104.289 (nadat zij aanvankelijk was aangeslagen naar een belastbaar bedrag van f 9.089) van die navorderingsaanslag in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof de vaststaande feiten en het geschil heeft omschreven als volgt:

'belanghebbendes boekjaar is gelijk aan het kalenderjaar; in 1970 kocht belanghebbende alle aandelen van de naamloze vennootschap C NV; krachtens de desbetreffende overeenkomst heeft belanghebbende een bedrag van f 350.000 aan de verkopers betaald; bij de vaststelling van haar balans per 31 december 1970 beschouwde belanghebbende voormelde prijs van f 350.000 voor een gedeelte, groot f 11.000 als aanschaffingskosten van goodwill of kosten van verbetering van goodwill; op dit bedrag, van f 11.000 schreef zij ten laste van haar winst over het jaar 1970 f 3.200 af; bij de regeling van de bestreden navorderingsaanslag heeft de Inspecteur voormeld bedrag van f 3.200 niet in mindering op de winst toegelaten; sedert een reeks van jaren neemt belanghebbende deel in de naamloze vennootschap (thans besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) A NV (thans BV), gevestigd te W en hierna te noemen "de NV" in september 1970 werd het maatschappelijk kapitaal van de NV uitgebreid van f 80.000 (waarvan geplaatst f 16.000) tot f 500.000 (waarvan geplaatst f 200.000); belanghebbende was en is houdster van de helft van de geplaatste aandelen, zodat haar aandelenbezit in de NV in september 1970 van f 8.000 tot f 100.000 (derhalve met f 92.000) toenam; enige andere aandeelhoudster van de NV was en is B NV; zowel door belanghebbende als door haar mede-aandeelhoudster waren aanzienlijke bedragen aan de NV op lange termijn ter leen verstrekt; belanghebbendes vordering ter zake bedroeg op 31 december van de jaren 1969 tot en met 1972 achtereenvolgens f 441.202, f 438.000, f 438.000 en f 300.000, terwijl het vermogen van de NV toen onderscheidenlijk bedroeg negatief f 208.167, negatief f 141.526, positief f 60.049 en positief fl40.605; de omzet van de NV beliep in de jaren 1969 tot en met 1972 achtereenvolgens f 2.559 011, f 4.441 386, f 5.213 177 en f 6.134.555, terwijl haar bedrijfsresultaten van die jaren onderscheidenlijk bestonden in f 147.44; winst, f 117.359 verlies, f 201.935 winst en f 215.210 winst; de uitbreiding van het maatschappelijk en geplaatst kapitaal van de NV ging gepaard met een reorganisatie van haar bedrijf, welke onder meer inhield, dat dit bedrijf de beschikking kreeg over een aantal verkooppunten van belanghebbende; het door belanghebbende met betrekking tot de aandelen in en de vordering op de NV gevolgde waarderingsstelsel hield in waardering van de aandelen op kostprijs of lagere bedrijfswaarde en van de vordering op nominale waarde of zoveel lager als met mindere solventie van de debiteur overeenkwam; op haar fiscale balansen per 31 december van de jaren 1969 en 1970 waardeerde belanghebbende haar aandelenbezit in de NV op nihil en haar vordering op de NV f 96.000 onderscheidenlijk f 4.000 beneden het nominale bedrag;

bij de regeling van de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur de door belanghebbende in 1970 verworven aandelen in de NV gewaardeerd op hun nominale waarde ad f 92.000 en dientengevolge de aangegeven winst met dit bedrag van f 92.000 verhoogd;';

Overwegende dat het Hof het standpunt van belanghebbende heeft weergegeven als volgt: 'dat belanghebbende als eerste grief heeft aangevoerd, dat door de aandeelhouders van C NV bij de verkoop van alle aandelen in deze NV aan haar, belanghebbende, boven de waarde, welke door beide contracterende partijen op f 339.000 werd bepaald, een bij loven en bieden overeengekomen bedrag van f 11.000 kon worden bedongen; dat zulks volgens belanghebbende mogelijk was als gevolg van het feit, dat, naar bedoelde aandeelhouders bekend was, haar mede daarom veel gelegen was aan overname van de aandelen C NV, omdat zij bezwaar had tegen de door deze NV toegepaste verkoopmethoden, die zij schadelijk achtte voor haar naam; dat onder deze omstandigheden, aldus belanghebbende, de betaling van f 11.000 niet op de aandelen zelve betrekking had, maar op aanschaffingskosten van goodwill althans op kosten van verbetering van goodwill; dat de Inspecteur naar belanghebbendes oordeel ten onrechte geen afschrijving op bedoelde aanschaffingskosten heeft toegestaan bij de aanslagregeling;

dat belanghebbende als tweede grief heeft aangevoerd, dat de Inspecteur ten onrechte heeft aangenomen, dat zij bij de uitbreiding in september 1970 van haar aandelenbezit in de NV met nominaal f 92.000 aandelen winst tot dat bedrag heeft behaald; dat, naar belanghebbende bij deze grief als haar mening te kennen geeft, het feit, dat zij door inbreng van een gedeelte, groot f 92.000, van haar vordering op de NV ten volle voldeed aan haar stortingsverplichting, immers de NV tot dat bedrag van schuld bevrijdde, geen grond opleverde de aldus volgestorte aandelen te waarderen op meer dan nihil; dat toch, zo luidt het oordeel van belanghebbende, de waarde van het ingebrachte gedeelte van de vordering volgens het door haar toegepaste waarderingsstelsel nihil was, zodat de inbreng van dat gedeelte der vordering betekende, dat door haar ter verwerving der aandelen geen enkel bedrag of waarde werd opgeofferd, zodat de kostprijs dier aandelen nihil bedroeg; dat belanghebbende de in breng van een gedeelte van haar vordering ter volstorting van de bij haar geplaatste aandelen beschouwt als een zonder voor- of nadeel geschiede verschuiving binnen haar - door aandelen en vordering tezamen gevormde - deelname in de NV, waarbij een waardeloos gedeelte der vordering vervangen werd door eveneens waardeloze aandelen; dat belanghebbende erop heeft gewezen, dat ook volgens de Inspecteur haar vordering op de NV per 31 december 1969 terecht f 96.000 beneden het nominale bedrag werd gewaardeerd; dat belanghebbende geen grond aanwezig acht om aan deze vordering per september 1970 een hogere waarde toe te kennen dan per 31 december 1969; dat overigens volgens belanghebbende, ook indien de kostprijs van de in september 1970 verworven aandelen op hun nominale waarde van f 92.000 zou moeten worden gesteld, art. 13 Vpb. '69 niet belet het in het verschil tussen die kostprijs en de bedrijfswaarde van nihil besloten verlies in aanmerking te nemen bij de vaststelling van de over 1970 behaalde winst, aangezien dat voordeel werd genoten uit hoofde van een niet sedert de aanvang van het jaar onafgebroken bestaande deelneming in de NV;';

Overwegende dat het Hof het standpunt van de Inspecteur heeft weergegeven als volgt: 'dat de Inspecteur tegenover belanghebbendes eerste grief heeft gesteld, dat de omstandigheid, dat de overname van alle aandelen in C NV haar alle zeggenschap in die vennootschap verschafte en dientengevolge tevens de mogelijkheid om, aan voor haar goede naam wellicht schadelijke, verkooppraktijken der vennootschap te beeindigen, niet wegneemt, dat het object dier overname uitsluitend in bedoelde aandelen bestond; dat deze omstandigheid prijsverhogend kan hebben gewerkt, doch zulks geen reden geeft aan belanghebbende toe te staan op een gedeelte van de voor de aandelen betaalde prijs af te schrijven als ware dat gedeelte van de prijs niet voor die aandelen, doch ter bescherming van eigen goodwill voldaan;

dat de Inspecteur tegenover de tweede grief van belanghebbende heeft gesteld, dat, ook indien het door belanghebbende ter volstorting in de NV ingebrachte gedeelte harer vordering op de NV geen waarde zou hebben bezeten, de aldus volgestorte aandelen op hun nominale waarde dienden te worden gewaardeerd, omdat belanghebbende door die inbreng werd bevrijd van een volwaardig schuld, te weten haar verplichting de bij haar geplaatste aandelen vol te storten; dat naar 's Inspecteurs oordeel niet gezegd kan worden, dat de waarde onmiddellijk na de gedeeltelijke inbreng der vordering tot nihil daalde, aangezien het bedrijf der NV, dat sinds 1959, toen de NV werd opgericht, steeds noodlijdend was geweest, zich in de loop der jaren 1969 en 1970 gunstig begon te ontwikkelen; dat de Inspecteur in dit verband heeft gewezen op het feit, dat de omzet in 1970 ongeveer 70% groter was dan in 1969; dat volgens de Inspecteur het ook in 1970 door bedoeld bedrijf geleden verlies in belangrijke mate voortvloeide uit incidentele lasten;

dat de zogenaamde ruil-arresten van de Hoge Raad te dezen toepassing missen naar 's Inspecteurs mening, omdat de aandelen een geheel andere functie vervulden in het vermogen van belanghebbende dan de vordering;

dat de Inspecteur overigens van opvatting is, dat in redelijkheid moet worden aangenomen, dat het door belanghebbende in de NV ingebrachte gedeelte harer vordering, nu de vordering tot een veelvoud van het bedrag van dat gedeelte verhaalbaar was, voor een naar evenredigheid vast te stellen deel eveneens verhaalbaar was;

dat art. 13 Vpb '69, aldus de Inspecteur, te dezen van toepassing is, aangezien belanghebbende sinds de aanvang van 1970 in de NV deelnam en in september van dat jaar die deelneming heeft uitgebreid;';

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

'omtrent de eerste grief dat niet gebleken is, dat belanghebbende, krachtens de overeenkomst, waarbij zij in 1970 alle aandelen in C NV verwierf, een bedrag van f 35.000 betalende, dat bedrag gedeeltelijk voor iets anders dan die aandelen heeft betaald;

dat niet onmogelijk - ofschoon niet gebleken - is, dat de prijs van f 350.000 tot stand is gekomen door toevoeging van een bedrag van f 11.000 aan het door verkopers en belanghebbende als "waarde" der aandelen berekend bedrag van f 339.000, welke toevoeging door de verkopers kon worden bedongen in verband met het feit, dat verwerving van alle aandelen C belanghebbende in staat zou stellen een einde te maken aan de door deze NV toegepaste verkooppraktijken; dat echter, zou het hier omschreven geval zich hebben voorgedaan, zulks niet zou betekenen, dat het bedrag van f 11.000 niet vormde een bestanddeel van de prijs der overgenomen aandelen, doch werd besteed aan kosten tot verbetering van de goodwill van belanghebbende en deswege voor afschrijving vatbaar was; dat alsdan immers het bedrag van f 11.000 zou hebben betroffen een facet van de - aan het bezit van alle aandelen in een NV verbonden en de economische verkeerswaarde van zulk een (niet als belegging fungerend) aandelenbezit bepalende - zeggenschap in C NV, welk facet op de in het economische verkeer aan de aandelen in deze NV toekomende waarde een invloed uitoefende, die bezwaarlijk viel te verdisconteren in een berekening van de op bedoelde zeggenschap gebaseerde economische verkeerswaarde volgens de voor een dergelijke berekening gangbare methodes en daarom afzonderlijk tot uiting moest worden gebracht;

dat de eerste grief van belanghebbende derhalve dient te worden verworpen;

omtrent de tweede grief:

dat belanghebbende, die de helft van alle geplaatste aandelen van de NV bezat, deze laatste tevens financierde, onder meer door een vaste en duurzame geldlening;

dat de aandelen en de vordering uit deze geldlening aldus niet anders waren dan vormen van een blijvende deelneming - in economische zin - van belanghebbende in de NV;

dat, nu tussen belanghebbende en de enige andere aandeelhoudster van de NV - naar tussen partijen buiten geschil is - een goede samenwerking bestond en bestaat, belanghebbendes deelneming in de NV op een lijn gesteld kan worden met een deelneming door een moedermaatschappij in een dochtermaatschappij;

dat de geheel door de verhouding moedermaatschappij-dochtermaatschappij bepaalde plaats, die de aandelen en de plaats, die de geldlening in het vermogen van belanghebbende innamen in economisch opzicht niet verschilden;

dat de deelneming niet van aard veranderde doordat in 1970 het uit de geldlening bestaande deel van de deelneming tot een bedrag van f 92.000 werd omgezet in aandelen, welker nominale waarde hetzelfde bedrag beliep; dat dan ook bij die omzetting, voor zover de deelneming uit een vordering bestond, geen realisatie van dit belang plaatsvond;

dat het belanghebbende daarom vrij stond als aanschaffingskosten van de aandelen aan te nemen het bedrag, waarvoor het in aandelen omgezette gedeelte der geldlening te boek stond;

dat de boekwaarde van het in aandelen omgezette gedeelte van de vordering nihil bedroeg; dat toch per 1 januari 1970 op de, toen f 441.202 bedragende, vordering wegens geringe solventie van de debitrice werd afgeboekt f 96.000 en per 31 december van dat jaar f 4.000;

dat ook indien belanghebbende als kostprijs van de aandelen in aanmerking zou hebben moeten nemen niet de boekwaarde van het in die aandelen omgezette gedeelte der vordering, doch de nominale waarde der aandelen, ter zake van deze omzetting per saldo geen winst zou zijn genoten; dat toch het door belanghebbende voor de waardering der aandelen gekozen stelsel inhield waardering op kostprijs of lagere bedrijfswaarde; dat aannemelijk moet worden geacht, dat de bedrijfswaarde der aandelen nihil bedroeg; dat het hier immers betreft een NV, welke ten tijde, dat de onderhavige aandelen bij belanghebbende werden geplaatst, een negatief vermogen van ruim f 140.000 bezat en wier bedrijfsuitoefening sinds de oprichting vrijwel steeds verlies had opgeleverd; dat de uitbreiding van het kapitaal der NV gepaard ging meteen reorganisatie van haar bedrijf, doch afgewacht moest worden, of die reorganisatie - gelijk zij in feite blijkt te hebben gedaan - de daarmee beoogde resultaten zou opleveren; dat duidelijke indicaties voor dit laatste aanwezig zouden moeten worden verondersteld, indien belanghebbende en haar mede-aandeelhoudster het bedrag der nominale waarde van de geplaatste aandelen daarop zouden hebben gestort, doch - althans ten aanzien van belanghebbende - uitsluitend sprake is geweest van inbreng van een destijds niet verhaalbaar te achten gedeelte harer vordering op de NV; dat toch niet gebleken is, dat de vordering beoordeeld naar de toestand aan het einde van het boekjaar 1970 ten gevolge van de omzetting van een gedeelte daarvan in aandelen, tot een geringer bedrag dan voorheen verhaalbaar moest worden geoordeeld; dat derhalve in het hierboven veronderstelde geval tegenover de op de vordering behaalde boekwinst zou staan een tot het bedrag dier boekwinst op de aandelen geleden verlies;

dat dit verlies, geleden als het werd op de deelneming met aandelen ter nominale waarde van f 92.000, welke in september 1970 tot stand kwam en derhalve niet sedert het begin van dat jaar onafgebroken had bestaan, niet valt te rangschikken onder de in art. 13, lid 1, Vpb. '69 bedoelde, bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te laten voordelen;

dat de tekst in samenhang met de parlementaire geschiedenis van deze wettelijke bepaling zich ertegen verzet voordelen, welke worden genoten uit hoofde van een op zich zelf een deelneming in de zin van art. 13 vormend, in de loop van enig jaar verworven bezit aan participaties in een vennootschap, fonds voor gemene rekening of coöperatieve vereniging, buiten aanmerking te laten op grond van het feit, dat de verwerving dier participaties een duurzame uitbreiding vormt van een reeds sedert de aanvang van dat jaar onafgebroken aanwezige deelneming;

dat belanghebbendes tweede grief mitsdien gegrond is;

dat uit al het voorgaande volgt, dat de bestreden navorderingsaanslag had dienen te zijn berekend naar een belastbaar bedrag van in totaal f 12.289;'; Overwegende dat het Hof op die gronden de navorderingsaanslag heeft verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 12.289;

Overwegende dat de Staatssecretaris de uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie, toegelicht gelijk daarachter vermeld:

'Schending van het Nederlandse recht, met name van art.8 Vpb. '69, jo. de art. 7 en 9 IB '64 in verbinding met art. 17 WARB alsmede van art. 13 Vpb. '69 (onderdeel I, primaire grief) doordat het Hof heeft beslist, dat bij de vervreemding door omzetting in aandelen van een deel van belanghebbendes vordering op A NV geen realisatie van het desbetreffende deel van de vordering plaatsvond, zulks ten onrechte, althans op gronden welke deze beslissing niet kunnen dragen, aangezien uit de vaststaande feiten blijkt dat de plaats die de bovenbedoelde vordering in het vermogen van belanghebbende innam in economisch opzicht verschilde van de plaats die de in 1970 verworven aandelen in belanghebbendes vermogen gingen innemen, althans het Hof zijn tegengestelde oordeel niet naar de eisen der Wet met redenen heeft omkleed, althans (Onderdeel I, subsidiaire grief) doordat het Hof nadat het had beslist dat met toepassing van de ruilgedachte bij de omzetting in aandelen geen realisatie van het desbetreffende deel van de vordering heeft plaatsgevonden, heeft beslist dat de boekwaarde van het in aandelen omgezette deel van de vordering ad nominaal f 92.000 nihil bedroeg, zulks ten onrechte, althans op gronden welke deze beslissing niet kunnen dragen, aangezien uit de vaststaande feiten blijkt dat de waarde van dit deel van de vordering een evenredig deel beliep van de waarde van de oorspronkelijke, ondeelbare, vordering, hetgeen enerzijds meebrengt dat de kostprijs van de in 1970 verworven aandelen ad nominaal f 92.000 f 71.950 bedraagt en anderzijds tot gevolg heeft dat belanghebbende op het na de omzetting resterende deel van haar vordering een boekwinst heeft behaald ten bedrage van het verschil van de, onveranderde, solvabiliteitswaarde van haar vordering en de boekwaarde van het na de omzetting resterende deel van haar vordering, welk verschil eveneens f 71.950 bedraagt, alsmede (Onderdeel II), doordat het Hof heeft beslist dat een eventueel verlies, geleden als het werd op de deelneming met aandelen ter nominale waarde van f 92.000 welke in september 1970 tot stand kwam en derhalve niet sedert het begin van dat jaar onafgebroken had bestaan, niet valt te rangschikken onder de in art. 13, lid 1, Vpt '69 bedoelde, bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te laten voordelen, zulks ten onrechte primair omdat belanghebbende sedert het begin van het boekjaar 1970 onafgebroken in A NV heeft deelgenomen, subsidiair omdat belanghebbendes deelneming in deze vennootschap gedurende het gehele boekjaar relatief van gelijke grootte is geweest, zodat een afwaardering van de in 1970 verworven aandelen onder de deelnemingsvrijstelling valt.

Toelichting:

Belanghebbende en B NV nemen sedert een reeks van jaren voor de helft deel in het geplaatste aandelenkapitaal ad nominaal f 16.000 van A NV

Belanghebbende waardeerde haar aandelenbezit ad nominaal f 8.000 op haar fiscale balans per 31 december 1969 op nihil. In verband met de tot die datum minder goede gang van zaken bij A was de bedrijfswaarde beneden de kostprijs gedaald. Naast hun aandelenbezit hadden zowel belanghebbende als B op lange termijn aanzienlijke bedragen aan A ter leen verstrekt. Per 31 december 1969 bedroeg belanghebbendes vordering nominaal f 441.202, welke vordering belanghebbende in verband met de mindere solventie van de debiteur waardeerde op f 441.202 - f 96.000 = f 345.202.

In september 1970 plaatste A zowel bij belanghebbende als bij B nominaal f 92.000 aandelen a pari, waardoor het geplaatste aandelenkapitaal toenam van f 16.000 tot f 200.000.

Belanghebbende voldeed aan haar verplichting tot volstorting ad f 92.000 door inbreng van een gedeelte, groot nominaal f 92.000, van haar vordering op A. Per 31 december 1970 waardeerde belanghebbende op haar fiscale balans haar aandelenbezit ad nominaal f 100.000 op nihil en haar resterende vordering f 4.000 beneden het nominaal bedrag.

In cassatie is in de eerste plaats de vraag aan de orde of belanghebbende een boekwinst behaalde op haar gedeeltelijk afgewaardeerde vordering op A toen zij een deel van deze vordering aanwendde om aan haar stortingsverplichting jegens deze vennootschap te voldoen.

Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen het ontkennende antwoord van het Hof op deze vraag. Indien de Hoge Raad dit onderdeel van het middel gegrond acht, komt vervolgens de vraag aan de orde of belanghebbende ten laste van haar fiscale winst een afwaardering mag verrichten op de in 1970 door haar verworven aandelen A waarvan de kostprijs, bij een bevestigend antwoord op de eerste vraag, f 92.000 (bij gegrondheid primaire grief) dan wel f 71.950 (bij gegrondheid subsidiaire grief) bedraagt.

Deze vraag beantwoordt het Hof, ten overvloede, eveneens ontkennend, Hierop heeft het tweede onderdeel van het cassatiemiddel betrekking.

Met betrekking tot onderdeel I, primaire grief, van het middel merkt de Staatssecretaris het volgende op. Naar zijn oordeel heeft de Inspecteur terecht gesteld dat belanghebbende door de inbreng van een deel van de vordering werd bevrijd van een volwaardige schuld, te weten haar verplichting de bij haar geplaatste aandelen vol te storten.

Voor zover op het ingebrachte deel van de vordering in het verleden een afwaardering heeft plaatsgevonden hield deze inbreng ook naar het oordeel van de Staatssecretaris voor belanghebbende een voordeel in. Vergelijk J. Hollander 2 in diens noot onder het arrest van de Hoge Raad van 25 juli 1969, rolnummer 16 104, BNB 1969/202, "de onverhaalbaarheid van de vordering werd opgeheven door de verplichting tot volstorting van de aandelen", alsmede dr. D. Juch. De deelnemingsvrijstelling, blz. 100. Anders drs. J. Korpershoek, MBB 11 december 1972.

Het Hof is evenwel van mening dat ondanks het bovenstaande geen realisatie van de vordering tot het bedrag van de stortingsverplichting heeft plaatsgevonden, aangezien op de omzetting van belanghebbendes vordering in aandelen de ruilgedachte zou kunnen worden toegepast.

Naar het oordeel van de Staatssecretaris kan de ruilgedachte in het onderhavige geval geen toepassing vinden. Sedert de invoering van de Wet Vpb. '69 is het verschil in fiscale positie van een vordering op een deelneming enerzijds en een deelneming in de vorm van aandelen anderzijds van een zodanig belang dat niet meer gesproken kan worden van bedrijfsmiddelen die in economisch opzicht eenzelfde plaats innemen. Waardeveranderingen van een deelneming in de vorm van aandelen vallen nu immers in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Vpb. '69, terwijl waardeveranderingen van vorderingen beheerst blijven door de winstbepalende artikelen van de Wet IB '64. De Staatssecretaris is dan ook van mening dat de ruilgedachte die de Hoge Raad in zijn arrest van 15 januari 1958, rolnr. 13 388, BNB 1958/85, gewezen onder het Besluit Vpb. '42, in een vergelijkbaar geval van toepassing achtte, in het onderhavige geval,onder de werking van de Wet Vpb. '69, niet kan worden toegepast. Vergelijk hieromtrent drs. J. Korpershoek, MBB 11 november 1972. De Staatssecretaris wil in dit verband ook verwijzen naar het arrest HR 3 mei 1961, BNB 1961/178.

Door geheel aan dit belangrijke verschil in fiscale positie, waarop ook door de inspecteur in zijn vertoogschrift is gewezen, voorbij te gaan en zijn oordeel dat de plaats die de aandelen en de plaats die de geldlening in het vermogen van belanghebbende innemen in economisch opzicht niet verschillen, uitsluitend te baseren op de verhouding moedermaatschappij-dochtermaatschappij die volgens het Hof tussen belanghebbende en haar 50%-deelneming A bestaat, heeft het Hof naar de mening van de Staatssecretaris een onjuiste beslissing gegeven, althans zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd .

Met betrekking tot onderdeel I, subsidiaire grief, van het middel merkt de Staatssecretaris het volgende op. Per 1 januari 1970 bedroeg de nominale waarde van belanghebbendes vordering f 441.202. De boekwaarde (namelijk de lagere solvabiliteitswaarde) bedroeg f 441.202 - f 96.000 = f 345.202.

Naar het oordeel van de Staatssecretaris heeft de Inspecteur terecht gesteld dat de boekwaarde van het voor de volstorting van de uitgegeven aandelen benutte deel van de vordering ad nominaal f 92.000 een evenredig deel van de boekwaarde van de oorspronkelijke, ondeelbare, vordering beliep, derhalve, aangenomen dat de vordering in september 1970 ongewijzigd f 441.202 bedroeg, 441 202 - 96 000 441 202 x 92 000 = f 71.950. Dit bedrag is tevens de kostprijs van de verkregen aandelen.

De nominale waarde van het na de omzetting resterende deel van de vordering bedroeg f 441.202 - f 92.000 = f 349.202.

De boekwaarde van dit restant was f 345.202 - f 71.950 = f 273.252.

De solvabiliteitswaarde van de restant-vordering bedroeg, na de omzetting, ongewijzigd f 345.202. Indien de Hoge Raad de primaire grief verwerpt en de ruilgedachte in het onderhavige geval van toepassing acht, leidt de subsidiaire grief dus tot een boekwinst op het restant van de vordering van f 345.202 - f 273.252 = f 71.950.

Met betrekking tot onderdeel II van het middel merkt de Staatssecretaris het volgende op. Naar de mening van het Hof valt een eventuele afwaardering van de in september 1970 bij belanghebbende geplaatste nominaal f 92.000 aandelen A niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat ten aanzien van deze aandelen niet zou zijn voldaan aan de voorwaarde van het annaal bezit die in het eerste lid van art. 13 Vpb. '69 wordt gesteld.

Het Hof baseert deze opvatting op de tekst van het artikel in samenhang met d parlementaire geschiedenis. De wettekst op zich zelf biedt geen steun aan de opvatting van het Hof. Belanghebbende heeft sedert het begin van het boekjaar 1970 een deelneming in A gehad; de nominaal f 92.000 aandelen die in september 1970 bij belanghebbende zijn geplaatst kunnen naar het oordeel van de Staatssecretaris moeilijk als een andere deelneming worden beschouwd. Het Hof doelt kennelijk op de beantwoording van een op de onderhavige problematiek betrekking hebbende vraag tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp (mondeling overleg II, vraag 63). De toenmalige bewindsman verklaarde zich bereid voor te schrijven dat het begrip deelneming in de zinsnede "voordelen uit hoofde van die deelneming" van art. 13, eerste lid, zou dienen te worden uitgelegd in de zin van het belang in de dochtermaatschappij, zodat er geen twijfel aan zou bestaan dat de voorwaarde van het annaal bezit voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet zou gelden ten aanzien van een reele blijvende uitbreiding van een reeds bestaande deelneming. Uit dit antwoord blijkt naar het oordeel van de Staatssecretaris geenszins dat volgens de bewindsman een zuiver tekstuele uitleg van het artikel tot een andere benadering zou moeten leiden. Vergelijk drs. J. Korpershoek, MBB, 11 november 1972, paragraaf 5, dr. D. Juch, De deelnemingsvrijstelling, blz. 105, alsmede de conclusie van de Advocaat-generaal Van Soest bij het arrest HR 1 december 1976, nummer 18 035- (nog niet opgenomen in BNB; Red. )

Indien echter al de voorwaarde van het annaal bezit zou moeten worden gesteld voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van de uitbreiding van een reeds bestaande deelneming dan nog komt naar het oordeel van de Staatssecretaris aan die voorwaarde in het onderhavige geval geen betekenis toe, omdat belanghebbende zijn relatieve belang in A niet heeft uitgebreid.

Dit belang was en is 50%.

Naar de mening van de Staatssecretaris duidt het begrip deelneming op het relatieve belang, vergelijk de omschrijving in artikel 13, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Vergelijk tevens Korpershoek ter aangehaalde plaatse.

Op grond van het vorenstaande is de Staatssecretaris van oordeel dat de aangevallen uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.';

Overwegende omtrent het aldus toegelichte middel, onderdeel I, primaire en subsidiaire grief:

dat hetgeen het Hof als vaststaand heeft aangemerkt, voor zover te dezen van belang, als volgt kan worden samengevat: dat belanghebbendes deelneming in het aandelenkapitaal van A NV in september 1970 toenam van f 8.000 tot f 100.000; dat belanghebbende naar haar waarderingsstelsel van kostprijs of lagere bedrijfswaarde haar aandelenbezit in haar fiscale balansen per 31 december 1969 en 1970 waardeerde op nihil; dat belanghebbende voorts had een vordering op evengenoemde NV, welke zij, naar haar waarderingssysteem van nominale waarde of zoveel lager als met de mindere solventie van de debiteur overeenkwam, op genoemde data waardeerde op f 96.000 onderscheidenlijk f 4.000 beneden het nominale bedrag; dat belanghebbende in september 1970 haar storting in de uitbreiding van het kapitaal van A NV verrichtte door omzetting van een deel van haar vordering op deze NV ten bedrage van f 92.000 in aandelenkapitaal;

dat onder deze omstandigheden goed koopmansgebruik zich er niet tegen verzette dat belanghebbende er voor haar fiscale winstberekening van uitging dat zij in september 1970 een deel van haar vordering, nominaal f 92.000 en ter waarde van nihil, heeft omgezet in een uitbreiding van haar deelneming met een nominaal bedrag van f 92.000 waarvan de kostprijs en de bedrijfswaarde nihil bedroegen, zodat te dezen niet van een realisatie van een voordeel kon worden gesproken;

dat in de toelichting op het middel wordt gesteld dat belanghebbende door de inbreng van een deel van haar vordering bevrijd werd van een volwaardige schuld, te weten haar verplichting de bij haar geplaatste aandelen vol te storten zodat deze inbreng voor belanghebbende een voordeel inhield, doch dit voor de fiscale winstberekening van belanghebbende betekenis mist, reeds omdat goed koopmansgebruik haar toestond om de aandelen, die zij had verkregen tegen inbreng van een deel van haar vordering ter waarde van nihil, voor deze waarde fiscaal te boek te stellen;

dat in de toelichting op het middel voorts wordt betoogd dat het Hof ten onrechte de zogenaamde ruilgedachte heeft toegepast doch dit betoog feitelijke grondslag ontbeert; dat immers de ruilgedachte ten doel heeft de in de boekwaarde van enig activum aanwezige stille reserve te laten verhuizen naar de boekwaarde van een vervangend activum, zodat deze gedachte niet aan de orde kan komen in een geval als het onderhavige, waarbij in de boekwaarde van het vervangen activum, te weten het omgezette deel van de vordering, juist geen stille reserve aanwezig was;

dat mitsdien onderdeel I van het middel niet tot cassatie kan leiden;

Overwegende omtrent het middel, onderdeel II:

dat dit onderdeel van het middel, nu het eerste onderdeel daarvan niet gegrond is bevonden, niet aan de orde komt;

Verwerpt het beroep.