Hoge Raad, 22-02-1978, AX2962, 18 690

De Hoge Raad enz.; 

Gezien het beroepschrift in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 juni 1977 betreffende de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1971;

Gezien de stukken;

Overwegende dat aan belanghebbende een aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1971 is opgelegd naar een belastbaar inkomen van f a, welke aanslag, na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, door de Inspecteur is verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f b, waarna belanghebbende van de uitspraak van de Inspecteur in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof de partijen verdeeld houdende geschilpunten heeft omschreven als volgt:

‘a. of een door Uitgeverij A NV aan belanghebbende uitgekeerd honorarium ten belope van f 3.215 een inkomste uit arbeid in de zin van art. 22, lid 1, aanhef en letter b, van IB '64 (hierna ook de Wet te noemen) vormt;

b. of goed koopmansgebruik toelaat dat ter zake van na te noemen lagere waardering dan de boekwaarde van belanghebbendes 1/6e aandeel in een tot zijn ondernemingsvermogen behorend pand, een verlies ten belope van f 22.779,05 in aanmerking wordt genomen;

c. of de zelfstandigenaftrek moet worden toegepast naar 6% van 1/6 x f 353.632, dan wel naar 10% van 1/6 maal f 353.632;’

Overwegende dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt:

‘met betrekking tot geschilpunt a:

Belanghebbende is op 17 april 1970 aan de Universiteit te W op een proefschrift gepromoveerd tot doctor in de rechtsgeleerdheid. De kosten verband houdende met deze promotie zijn binnen de daartoe gestelde grenzen als uitgaven ter zake van studie in de zin van art. 46, lid 1, letter c, van de Wet op het onzuivere inkomen voor het jaar 1970 in mindering gebracht.

Het proefschrift is ingevolge een tussen belanghebbende en A NV gesloten overeenkomst in de vorm van een handelseditie door A NV uitgegeven. In 1971 heeft belanghebbende deswege een bedrag van f 3.215 ontvangen.

De handelseditie is behoudens de omslag gelijk aan het proefschrift.

Voormeld bedrag is door de Inspecteur na vermindering met het zogenaamde forfait wegens aftrekbare kosten ten belope van f 200, in aanmerking genomen als inkomste uit arbeid in de zin van art. 22, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet.  

Met betrekking tot geschilpunt b:

Belanghebbende, advocaat, was in 1971 vennoot van de uit zes vennoten bestaande maatschap B. Deze maatschap had toentertijd kantoren te W, V en T.

In 1970 is door de vennootschap ten behoeve van de huisvesting van het kantoor te T een pand gelegen aan de a-laan te T gekocht. Het pand was toentertijd in gebruik als zogenaamd woonpand; de gemeente T verleende vergunning tot het in gebruik nemen als bedrijfspand.

Belanghebbende was in 1971 voor 1/6 deel tot de eigendom van het pand gerechtigd.

De aankoopprijs van het pand heeft inclusief kosten ruim f 100.000 belopen. Alvorens het pand werd gekocht is het bezichtigd door de architect die de verbouwing in het pand zou gaan uitvoeren. Bij brief van 22 mei 1970 deed de architect aan de maatschap een globale begroting van de kosten van het wijzigen en opknappen van het pand toekomen, welke begroting sloot met een bedrag van f 78.000; een meer gespecificeerde begroting gegeven bij brief van 21 september 1970, sloot met een bedrag van f 118.045.

Tijdens de werkzaamheden kwam een aantal tegenvallers naar voren die het noodzakelijk maakten het pand van binnen vrijwel geheel te slopen, ondersteuningen aan te brengen enz. Diensten van de gemeente T, zoals Bouw- en woningtoezicht en brandweer, eisten het aanbrengen van voorzieningen, hetgeen kostbaar is geweest.

De werkzaamheden zijn zo omvangrijk en ingrijpend geweest dat de Inspecteur van de omzetbelasting zich op het standpunt heeft gesteld - welk standpunt belanghebbende niet deelt - dat hier sprake is geweest van oplevering van een nieuw pand, zodat de omzetbelasting slechts gedeeltelijk zou worden gerestitueerd. Door deze factoren is de totale investering in het pand ruim f 300.000 gaan belopen.

In december 1971 hebben de vennoten een voorovereenkomst getekend waarbij de maatschap per 1 januari 1972 werd ingebracht in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Deze besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werd wegens diverse vertragende omstandigheden pas in december 1972 opgericht.

De uit deze omzetting resulterende overdrachtswinst - voornamelijk wegens goodwill - is begrepen in de aangifte voor en de aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1972.

Bij de inbreng in 1972 van het ondernemingsvermogen van de maatschap in de besloten vennootschap is het pand te T, waarin belanghebbende voor 1/6 deel gerechtigd was, niet ingebracht. Het pand is overgegaan naar het privé-vermogen van de gezamenlijke vennoten. Ter gelegenheid van deze inbreng is het pand minnelijk gewaardeerd door een door de maatschap aangewezen taxateur en een door de Inspecteur der belastingen aangewezen hoofdcontroleur der inspectie van de registratie en successie.

Het taxatierapport houdt voor zover te dezen van belang in: ‘C, Hoofdcontroleur ter Inspectie, Registratie en Successie te U;

D, makelaar in- en taxateur van onroerende goederen te T, aangewezen door de heer Inspecteur der directe belastingen te U en door de Maatschap B te T, tot minnelijke waardering van het kantoorpand a-laan te T, verklaren op 5 september 1972 bovenvermeld pand ter plaatse te hebben opgenomen en na gelet te hebben op stand, ligging, staat van onderhoud enzovoorts, hieraan een waarde toe te kennen van:

f 160.000,

per 1 januari 1972.

De vraag die de Inspecteur en belanghebbende verdeeld houdt is of het verschil tussen 1/6 deel van de boekwaarde ten bedrage van f 296.674,31 per 31 december 1971 van het pand enerzijds en 1/6 deel van vorenbedoelde waarde - f 160.000 - anderzijds, zijnde voormeld bedrag van f 22.779,05, in aanmerking mag worden genomen als verlies uit onderneming over het jaar 1971 zoals belanghebbende stelt, dan wel in aanmerking moet worden genomen in 1972 als overdrachtsverlies, zoals de Inspecteur verdedigt.

met betrekking tot geschilpunt c:

De maatschapsovereenkomst houdt voor zover te dezen van belang in:

‘art. 5: kapitaal

lid 1: Het kapitaal der maatschap bestaat uit de kapitaalrekeningen der vennoten. Per 1 januari 1969 wordt de kapitaalrekening der partijen 1, 3, 4, 5 en 6 ieder voor f 10.000 en de kapitaalrekening sub 2 voor f 5.000 gecrediteerd ...

art. 10: winstbepaling

lid 2: Ter bepaling van de winst wordt als bedrijfskosten ten laste van de winst gebracht een rente over de kapitaalrekening der vennoten. Het percentage dezer rente wordt elk jaar in de eerste vennotenvergadering opnieuw vastgesteld.

lid 3: Tevens wordt een, eveneens in de eerste vennotenvergadering van het jaar vast te stellen rente vergoed over de rekeningsaldi, met dien verstande dat berekening plaatsvindt volgens de zogenaamde staffelmethode, waarbij het saldo van stortingen en opnamen in enige maand wordt gevaluteerd per de 15e van de maand.’

De balans per 31 december 1971 van de maatschap vermeldt het volgende: zie tijdschrift

In belanghebbendes aangifte is zijn privé-rekening bij de maatschap ten bedrage van f 92.617,83 vermeld onder: ‘niet tot een onderneming behorend vermogen’ en zijn de in 1971 ontvangen renten op deze rekening ten bedrage van f 3.397,52 vermeld onder: ‘Dividenden, renten en andere inkomsten uit vermogen’.

De Inspecteur is van oordeel dat voormeld bedrag is te beschouwen als winst uit belanghebbendes onderneming, terwijl belanghebbende stelt dat dit bedrag is aan te merken als inkomste uit vermogen, hetgeen naar de onderscheiden standpunten, mede in aanmerking nemende die omschreven met betrekking tot geschilpunt b, ertoe leidt dat belanghebbendes winst uit onderneming beloopt meer dan f 70.000 zoals de Inspecteur stelt, onderscheidenlijk zoals belanghebbende staande houdt minder dan f 60.000, ten gevolge waarvan een zelfstandigenaftrek van 6% onderscheidenlijk 10% van 1/6 van f 353.632 dient te worden toegepast.’;

Overwegende dat het Hof het standpunt van belanghebbende als volgt heeft omschreven:

‘met betrekking tot geschilpunt a:

primair:

dat het onderhavige geval volkomen identiek is aan het geval gelijk dit voorkomt in de beslissing van de Hoge Raad, gepubliceerd in BNB 1954/125;

dat in dat geval tot onbelastbaarheid is geconcludeerd op grond dat de baten het karakter hebben van ontvangst, strekkende tot vermindering van de privé-kosten gemaakt ter zake van niet op een economisch gebied liggend gebeuren;

subsidiair:

dat de bron niet het auteursrecht is maar het complex van het schrijven en het uitgeven waaronder begrepen de handelseditie;

dat dit complex geen bron vormt omdat positieve opbrengst niet te verwachten valt;

meersubsidiair:

dat zelfs al zou het auteursrecht op zich zelf wel als een aparte bron moeten worden beschouwd, dan nog die bron en de daaruit voortvloeiende opbrengsten niet onder ‘vermogen’ onderscheidenlijk ‘opbrengst van vermogen’ vallen;

dat blijkens de wetshistorie de wetgever de bedoeling heeft gehad dat auteursrechten voor de auteur zelf niet onder art. 29 en 31 IB '41 zouden vallen;

dat voor hem de opbrengsten met inbegrip van de baten bij vervreemding onder art. 5, lid 1, onder 1e, letter e, IB '41 juncto art. 28 van voormeld Besluit zouden vallen;

dat wanneer een werknemer werkt zijn arbeid de bron vormt ook al heeft hij een arbeidsovereenkomst;

dat wanneer bepaalde baten uit die arbeid onbelast blijven, de Inspecteur niet kan stellen dat die baten belast behoren te worden omdat de arbeidsovereenkomst tot het vermogen behoort en deze baten tot de opbrengst van het vermogen moeten worden gerekend;

met betrekking tot geschilpunt b:

dat voor de jaarwinstbepaling volgens goed koopmansgebruik is gekozen voor een waardering van bedrijfspanden op kostprijs of lagere bedrijfswaarde;

dat aan deze keuze het recht wordt ontleend het desbetreffende verlies als bedrijfsverlies over 1971 in aanmerking te nemen;

dat de waardering van bedrijfsmiddelen op kostprijs of lagere bedrijfswaarde een erkend stelsel van waardering is, dat in overeenstemming is met goed koopmansgebruik;

dat de Inspecteur in aanmerking neemt het feit dat in hetzelfde jaar waarin de afwaardering wegens lagere bedrijfswaarde plaatsvond ook reeds de voorovereenkomst tot inbreng van de onderneming in de besloten vennootschap werd gesloten, waardoor de overbrenging van de panden naar het privé-vermogen werd veroorzaakt;

dat evenwel de lagere bedrijfswaarde van het pand enerzijds en de voorovereenkomst anderzijds twee volkomen van elkaar losstaande gebeurtenissen zijn;

dat het belanghebbende ontgaat waarom het sluiten van de voorovereenkomst een hinderpaal zou zijn om een overigens toegestaan stelsel van waardering toe te passen;

dat de Inspecteur voorts zijn standpunt hierop grondt dat de bedrijfswaarde zou uitgaan boven de waarde in het economische verkeer;

dat de Inspecteur hiermede slechts kan bedoelen dat de taxateurs de waarde hebben gesteld op f 160.000, waarmede de taxateurs kennelijk op het oog hebben gehad ‘de waarde in het economische verkeer’;

dat echter bedrijfswaarde niet gelijk behoeft te zijn aan waarde in het economische verkeer doch daar ook boven kan liggen;

dat naar de mening van de Inspecteur dit effect blijkbaar optreedt in het onderhavige geval;

dat de Inspecteur aldus een zeer grote wig drijft tussen de begrippen ‘waarde in het economische verkeer’ enerzijds en ‘bedrijfswaarde anderzijds,’

dat er te dezen aanwijzingen zijn dat men deze twee waarde-begrippen weliswaar niet steeds synoniem acht, maar dat er vele gevallen zijn waarin deze twee waarden zo niet gelijk dan toch wel zeer dicht bij elkaar liggen; dat daartoe verwezen moge worden naar de bijdrage van professor Klein Wassink in WFR nummer 5.200;

dat echter ook wanneer men van mening is dat deze twee waarden in sommige gevallen aanzienlijk kunnen verschillen daarvan in het onderhavige geval geen sprake is;

dat het onderhavige pand ook na de verbouwing een gemoderniseerd kantoorpand was dat geenszins bijzondere kenmerken vertoonde, waardoor het voor het bedrijf van de maatschap - het advocatenkantoor - een hogere waarde zou hebben dan voor ieder ander bedrijf dat een kantoorpand nodig had;

dat er geen bijzondere voorzieningen of aanpassingen waren die dit pand in het bijzonder geschikt maakten voor dit advocatenkantoor;

dat gesteld dat de maatschap dit pand had willen overdoen aan een ander advocatenkantoor, zulk een kantoor daarvoor dan niet meer had betaald dan de waarde in het economische verkeer;

dat indien de maatschap tevoren geweten had dat de verbouwing zo kostbaar zou worden, zij van de aankoop zou hebben afgezien;

dat onjuist is de stelling van de Inspecteur dat niet bewezen is dat de bedrijfswaarde aanmerkelijk afwijkt van de boekwaarde; dat dit bewijs op geen betere wijze te leveren is dan door middel van de hiervoor weergegeven inhoud van het taxatierapport;

met betrekking tot geschilpunt c:

dat uit de bepalingen van art. 5 en 10 van de maatschapsovereenkomst, zoals die hiervoor zijn weergegeven, blijkt dat er een scherpe scheiding werd gemaakt tussen het ‘kapitaal der maatschap’ enerzijds en de ‘privé-rekeningen’ van de vennoten anderzijds;

dat de privé-rekeningen niet bedrijfsgebonden waren;

dat dan ook deze privé-rekeningen niet behoorden tot het bedrijfsvermogen zodat de renten hierop geen bedrijfswinst voor de vennoten vormden;’

Overwegende dat het Hof omtrent het standpunt van de Inspecteur heeft vermeld:

‘met betrekking tot geschilpunt a:

dat het honorarium belast is als inkomste uit arbeid;

dat het volstrekt onduidelijk is op welke gronden belanghebbende stelt dat het honorarium door de belastingadministratie in aanmerking is genomen als ‘opbrengst van vermogen’;

dat immers in aanmerking is genomen het bedrag van f 3.215 verminderd met het kosten forfait, behorend bij art. 22 van de Wet;

dat het door belanghebbende aangehaalde arrest van de Hoge Raad gepubliceerd in BNB 1954/125, te dezen betekenis mist;

dat het immers in het onderhavige geval niet gaat om een proefschrift maar om een uitgave van een handelseditie;

dat dit iets geheel anders is dan de uitgave van een proefschrift als waarop vorenvermeld arrest betrekking had; dat het destijds ging over het geval dat er 600 exemplaren werden gedrukt waarvan 250 bestemd voor de promotie en 350 voor de verkoop;

dat het onderhavige proefschrift in het eerste kwartaal van 1970 werd gedrukt en de handelseditie enige tijd later als afzonderlijk werk;

dat sinds studiekosten waaronder promotiekosten als buitengewone lasten vrijwel geheel (onder aftrek van slechts f 200 maximaal) in mindering van het inkomen kunnen komen, door de wetgever wordt erkend dat deze werkzaamheden liggen op een maatschappelijk economisch gebied;

dat het argument dat de baten strekken tot vermindering van de privé-kosten wel past bij het Besluit IB '41, omdat toen de kosten niet in mindering van het inkomen konden worden gebracht, doch zulks niet het geval is onder de vigueur van de Wet IB '64;

met betrekking tot geschilpunt b:

dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn stelsel van winstberekening is kostprijs of lagere bedrijfswaarde;

dat zulks in elk geval niet blijkt uit de waardering per 31 december 1970 toen door alle vennoten van de maatschap naar de kostprijs werd aangegeven;

dat onjuist is de stelling van belanghebbende dat in het onderhavige geval de bedrijfswaarde en de waarde in het economische verkeer (de taxatiewaarde is f 160.000) praktisch aan elkaar gelijk zijn;

dat een bedrijfsmiddel zoals een kantoorpand als het onderhavige wordt gebruikt voor het leveren van diensten;

dat dit kantoorpand een zogenaamde directe opbrengstwaarde heeft welke is de prijs bij directe verkoop, de waarde in het economische verkeer;

dat het kantoorpand ook een waarde heeft die afhangt van de waarde van het totale eindprodukt en deze indirecte opbrengstwaarde ofwel bedrijfswaarde, in het algemeen bij een renderende onderneming veel hoger is dan de directe opbrengstwaarde;

dat een directe opbrengstwaarde niet zonder meer is vast te stellen doch de indirecte opbrengstwaarde wordt bepaald door de samenwerking van verschillende produktiemiddelen;

dat het complementair verband met zich brengt dat de indirecte opbrengstwaarde van ieder produktiemiddel afzonderlijk in beginsel niet exact is te bepalen;

dat de Leidraad bij het Besluit IB '41 te dezen inhield: ‘de activa moeten worden gewaardeerd minimaal op de kostprijs (minus de toegelaten afschrijvingen); waardering op een lager bedrag mag alleen voor zover en zolang de bedrijfswaarde aantoonbaar lager is. Onder bedrijfswaarde wordt verstaan de waarde welke een verkrijger bij overneming van het gehele bedrijf of beroep zou toekennen aan het afzonderlijke activum, indien hij zou uitgaan van de overnemingswaarde van het geheel en voornemens zou zijn de uitoefening van het bedrijf of beroep voort te zetten’;

dat dan ook belanghebbende het begrip bedrijfswaarde hanteert in de onjuiste betekenis van waarde in het economische verkeer (de directe opbrengstwaarde) en er volstrekt niet in is geslaagd om te bewijzen dat de bedrijfswaarde aantoonbaar lager is dan de kostprijs, uitgaande van een zogenaamd going-concern;

dat de waardering op bedrijfswaarde voor belanghebbende een stelselwijziging betekent welke alleen van betekenis is in verband met de voorovereenkomst tot de daarop gevolgde overdracht van de onderneming aan de op te richten besloten vennootschap;

dat de waardering op lagere bedrijfswaarde alleen betekenis heeft voor het jaar 1971 zodat die waardering in het kader van de stelselwijziging leidt tot een incidenteel fiscaal voordeel;

dat vaststond dat per 1 januari 1972 de onderneming met uitzondering van de kantoorpanden, die naar het privé-vermogen werden overgebracht, ingebracht zou worden in een besloten vennootschap;

dat het beoogde voordeel is omzetting van progressief belaste jaarwinst 1971 in, naar proportioneel tarief belaste stakingswinst in 1972;

met betrekking tot geschilpunt c:

dat de stelling van belanghebbende dat privékeningen niet bedrijfsgebonden zijn onjuist is;

dat naar de balans per 31 december 1971 tegenover een totaal aan activa van f 957.627 slechts staat f 90.000 kapitaal, terwijl de privé-rekeningen met een totaal van f 451.349 naar de stelling van belanghebbende niet bedrijfsgebonden zouden zijn;

dat voor het economisch gebeuren van geen enkel belang is welk deel van het in bedrijf gelaten eigen vermogen juridisch kapitaal en welk deel privé-rekening wordt genoemd;

dat er evenmin economisch verschil is tussen de rente op het zogenaamde kapitaal en de rente op de zogenaamde privé-rekeningen;

dat elk lid van de maatschap zijn eigen onderneming heeft;

dat een ondernemer in het algemeen arbeid en kapitaal verstrekt aan zijn onderneming;

dat hij zo hij zich voor zijn arbeid een salaris zou toekennen en voor het verstrekken van kapitaal en rentevergoeding, beide posten niettemin als winst uit onderneming in aanmerking zouden worden genomen;’

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

‘met betrekking tot het geschilpunt a:

dat vaststaat dat een geschrift van belanghebbende ingevolge een daartoe tussen belanghebbende en A NV gesloten overeenkomst is uitgegeven en dat belanghebbende deswege in 1971 een bedrag van f 3.215 heeft ontvangen;

dat belanghebbende door het sluiten van die overeenkomst zijn auteursrecht produktief heeft gemaakt en derhalve de deswege opgekomen voordelen inkomsten uit arbeid in de zin van art. 22, lid 2, IB '64 zijn;

dat zulks niet anders wordt doordat de inhoud van bedoeld geschrift gelijk is aan die van het proefschrift, waarop belanghebbende in 1970 is gepromoveerd;

dat immers dit promoveren los staat van en mitsdien onderscheiden dient te worden van het doen publiceren van een handelseditie van het geschrift dat als proefschrift heeft gediend;

dat in overeenstemming hiermede de kosten van de promotie - waaronder begrepen die van het drukken van exemplaren van het proefschrift - in aftrek kunnen worden gebracht en in casu ook zijn gebracht overeenkomstig het bepaalde in art. 46, lid 1, letter c, der Wet;

dat de vraag welke kosten op voormeld bedrag van f 3.215 in aftrek kunnen worden gebracht beoordeeld dient te worden overeenkomstig het bepaalde in artt. 35 en 37 der Wet;

dat niet is gebleken dat deze aftrekbare kosten meer hebben bedragen dan het ingevolge art. 37 forfaitair vastgestelde bedrag van f 200;

dat dan ook hetgeen belanghebbende primair, subsidiair en meer subsidiair te dezen heeft aangevoerd hem niet kan baten;

met betrekking tot het geschilpunt onder b:

dat tussen partijen vaststaat dat in 1970 door de maatschap waarvan belanghebbende een der vennoten was en in de opbrengst waarvan hij voor 1/6 deel gerechtigd was, ten behoeve van de huisvesting van haar kantoor te T het pand gelegen aan de a-laan te T (verder: het pand) is gekocht en dat de maatschap alvorens het pand voor de huisvesting van vorenbedoeld kantoor in gebruik te nemen omvangrijke verbouwingswerkzaamheden heeft doen verrichten ten einde het pand overeenkomstig haar wensen te dien einde en ook overeenkomstig daartoe door de gemeentelijke overheid gestelde eisen geschikt te maken voor de huisvesting van het kantoor te T;

dat belanghebbende heeft betoogd dat in 1971 is gebleken dat het totaal van de uitgaven die de maatschap zich heeft getroost voor de huisvesting van haar kantoor te T, gelijk deze uitgaven op haar balans per 31 december 1971 tot uitdrukking komen in de kostprijs verminderd met afschrijvingen, niet kan worden gezien als vormende de tegenwaarde - de bedrijfswaarde - van vorenbedoeld pand;

dat dan ook, naar het betoog van belanghebbende, ingevolge het door hem te dezen gebezigde stelsel van winstbepaling, aan belanghebbende ingevolge goed koopmansgebruik moet worden toegestaan het aan hem toe te rekenen gedeelte van het verschil tussen de vorenbedoelde kostprijs verminderd met afschrijvingen, en de bedrijfswaarde per 31 december 1971 als verlies in aanmerking te nemen; dat evenwel, nu niet is gebleken dat de maatschap zich de te dezer zake door haar opgeofferde bedragen voor iets anders heeft getroost dan ter verwerving van het pand en ter huisvesting van haar kantoor te T, mede gelet op de aard van de door de maatschap opgeofferde bedragen, moet worden aangenomen, dat het pand binnen de totaliteit van de door de maatschap, waarvan belanghebbende een van de vennoten is, gedreven onderneming een waarde had gelijk aan het door de maatschap opgeofferde bedrag gelijk dit bedrag op haar balans per 31 december 1971 tot uitdrukking is gekomen in de kostprijs verminderd met de afschrijvingen en dat de bedrijfswaarde op hetzelfde bedrag moet worden gesteld;

dat belanghebbende weliswaar heeft aangevoerd dat de bedrijfswaarde, naar hij stelt, f 160.000 beloopt, doch naar uit het vorenstaande volgt het taxatierapport, waarin wordt verklaard dat aan het pand, gelet op stand, ligging, staat van onderhoud enz. een waarde van f 160.000 per 1 januari 1972 is toe te kennen en waarin niet is vastgesteld welke waarde aan belanghebbendes aandeel in het pand als onderdeel van de door hem gedreven onderneming wordt toegekend, betekenis mist;

dat derhalve aan het door belanghebbende te dezen aangevoerde moet worden voorbijgegaan;

met betrekking tot geschilpunt c;

dat, anders dan de Inspecteur blijkbaar wil stellen, de vraag welk deel van zijn bedrijfsmiddelen een ondernemer met eigen vermogen wil financieren, tot het beleid van de ondernemer behoort;

dat belanghebbende nu wel stelt dat zijn privé-rekening bij de maatschap, per 31 december 1971 belopende f 92.617,83, tot zijn privé-vermogen in fiscale zin behoort doch die stelling in strijd is met de feiten;

dat belanghebbende dan immers genoemd bedrag van f 92.617,83 aan zijn ondernemingsvermogen had moeten onttrekken en naar zijn privé-vermogen overbrengen - in welk geval hij in het daardoor ontstane financieringstekort op andere wijze, bij voorbeeld door het aantrekken van bankkrediet had moeten voorzien;

dat belanghebbende genoemd bedrag echter, zoals uit zijn balans per 31 december 1971 blijkt, in de maatschap heeft gelaten en belanghebbendes privé-rekening bij de maatschap ten bedrage van f 92.617,83 dan ook tot zijn ondernemingsvermogen is blijven behoren;

dat derhalve de rente die de maatschap aan belanghebbende in 1971 heeft vergoed over de saldi van diens zogenaamde privé-rekening niet als opbrengst van vermogen doch als winst uit de door de belanghebbende gedreven onderneming moet worden aangemerkt;

dat dan ook, mede in aanmerking nemende hetgeen hiervoor met betrekking tot geschilpunt b is overwogen, de door belanghebbende in het jaar 1971 genoten winst meer beloopt dan f 70.000 zodat gelet op het bepaalde in art. 14a, lid 2, van de Wet, de Inspecteur terecht de zelfstandigenaftrek naar 6% van het bedrag als bedoeld in lid 1 van voormeld wetsvoorschrift heeft toegepast;’

Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft bevestigd;

Overwegende dat belanghebbende 's Hofs uitspraak bestrijdt met het navolgende middel van cassatie:

‘Schending van het Nederlandse recht in het bijzonder van artt. 6 tot en met 10, 21, 22, 24, 25 IB '64 en van art. 17 WARB, doordat het Hof onjuist heeft beslist, casu quo zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd, zoals hieronder zal worden aangegeven,

a. Met betrekking tot geschilpunt a:

a.1 Het Hof heeft beslist dat belanghebbende door het sluiten van de overeenkomst met A NV zijn auteursrecht produktief heeft gemaakt en derhalve de deswege opgekomen voordelen inkomsten uit arbeid in de zin van art. 22, lid 2, IB '64 zijn.

a.2 Het Hof is aldus kennelijk van mening dat ‘het sluiten van de overeenkomst’ een (rechts)handeling is geweest die als ‘arbeid’ in de zin van art. 22, lid 2, van de Wet is te beschouwen.

a.3 Hiertegen wordt het volgende aangevoerd:

a.3.1 Hoewel uit de jurisprudentie ten aanzien van art. 22, lid 2, van de Wet blijkt, dat aan het begrip ‘arbeid’ een ruime interpretatie wordt gegeven - in dier voege dat aan de daarvoor geldende criteria ook kan worden voldaan in gevallen waarin geen zware physieke of psychische inspanning heeft plaatsgevonden - is in het onderhavige geval sprake van een dermate simpele eenmalige (rechts)handeling, dat van ‘arbeid’ in de zin van art. 22, lid 2, van de Wet geen sprake is.

a.3.2 Wanneer het Hof het sluiten van de overeenkomst als arbeid in de zin van art. 22 van de Wet aanmerkt (waardoor het auteursrecht produktief is gemaakt), zodat de ‘deswege’ opgekomen voordelen inkomsten uit arbeid zijn, dan is er geen enkele reden waarom niet vrijwel alle inkomsten uit vermogen zouden worden omgetoverd tot inkomsten uit arbeid. Een huiseigenaar die zijn huis verhuurt ‘maakt door het sluiten van een verhuurovereenkomst zijn huis produktief’. Worden daardoor ‘derhalve’ de deswege opgekomen voordelen inkomsten uit arbeid? Dezelfde vraag kan worden gesteld ten aanzien van de geldschieter die een lening verstrekt, de aandeelhouder die een aandeel neemt etc. Wanneer men al deze (rechts)handelingen als ‘arbeid’ in de zin van art. 22 van de Wet zou beschouwen, zou de categorie inkomsten uit vermogen vrijwel ineen schrompelen, omdat in vrijwel alle gevallen het produktief maken van vermogensbestanddelen geschiedt door middel van het afsluiten van overeenkomsten.

a.3.3 Zoals in het beroepschrift is uiteengezet, is de bron van de onderhavige opbrengsten niet het sluiten van de overeenkomst en ook niet het produktief maken van het auteursrecht, maar de ‘schrijverij’.

In het onderhavige geval doet zich echter de bijzondere omstandigheid voor, dat sprake was van een proefschrift (waarvan tevens een handelseditie verscheen). In dit geval overtroffen de kosten (drukkosten per saldo f 6.495,80, betaald in 1970) verre de ontvangsten, en zulks was van tevoren te voorzien. Er was geen op beloning gerichte arbeid; er was sprake van een niet op economisch gebied liggend gebeuren.

a.3.4 Het Hof stelt dat het promoveren los staat van, en mitsdien onderscheiden dient te worden van het doen publiceren van een handelseditie van het geschrift dat als proefschrift heeft gediend.

Wat er ook moge zijn van de juistheid van deze stelling van het Hof, de stelling is in ieder geval irrelevant. Ook al zou ‘het promoveren’ los staan van het doen publiceren van de handelseditie van het geschrift dan houdt dat nog niet in dat het schrijven van het proefschrift los staat van de onderhavige opbrengsten. Het schrijven van het proefschrift was immers de bron (de arbeid) en daaruit vloeiden tevens de opbrengsten van de handelseditie (zij het niet ‘beoogd’ en buiten het ‘economisch gebied’). Voor de handelseditie behoefde geen enkele extra arbeid te worden verricht en er was dus geen sprake van een nieuwe bron (nieuwe arbeid). Dat het sluiten van de overeenkomst met A NV geen nieuwe bron vormde is hierboven sub a.3.1 en a.3.3 reeds uiteengezet.

a.4 Concluderend: het Hof heeft geen enkel feit of rechtsgrond aangevoerd, waarom het onderhavige geval anders zou moeten worden berecht dan het geval dat aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad BNB 1954/125. Verder moge dan ook worden volstaan met te verwijzen naar de overwegingen die de Hoge Raad in dat arrest naar voren heeft gebracht en het dictum dat daarop is gevolgd. Door zijn andersluidende uitspraak geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

b. Met betrekking tot geschilpunt b.

b.1 Uit 's Hofs oordeel worden de volgende passages geciteerd respectievelijk omschreven, waarnaar verder in dit onderdeel zal worden verwezen.

b.1.1 Het Hof heeft geoordeeld dat ‘moet worden aangenomen dat het pand binnen de totaliteit van de door de maatschap, ..., gedreven onderneming een waarde had gelijk aan het door de maatschap opgeofferde bedrag gelijk dit bedrag op haar balans per 31 december 1971 tot uitdrukking is gekomen in de kostprijs verminderd met de afschrijvingen en dat de bedrijfswaarde op hetzelfde bedrag moet worden gesteld’.

b.1.2 Het Hof heeft dit oordeel doen steunen op slechts een overweging namelijk dat ‘niet is gebleken dat de maatschap zich de te dezer zake door haar opgeofferde bedragen voor iets anders heeft getroost dan ter verwerving van het pand en ter huisvesting van haar kantoor te T’.

b.1.3 Het Hof deelt tevens mede dat het bij zijn oordeel heeft ‘mede gelet op de aard van de door de maatschap opgeofferde bedragen’.

b.1.4 Het Hof heeft aan het overgelegde taxatierapport geen betekenis toegekend.

b.2 Omtrent de formulering en de interne samenhang van het sub b.1.1 genoemde oordeel wordt het volgende opgemerkt:

b.2.1 Het hierboven sub b.1.1 genoemde oordeel bevat de volgende passage:

‘het door de maatschap opgeofferde bedrag gelijk dit bedrag op haar balans per 31 december 1971 tot uitdrukking is gekomen in de kostprijs verminderd met de afschrijvingen ...’.

Deze passage is intern tegenstrijdig. Immers, het staat vast dat in 1971 op het pand is afgeschreven. Daardoor zijn het opgeofferde bedrag (waaronder immers wordt verstaan de historische kostprijs) enerzijds en de balanspost per 31 december 1971 anderzijds onontkoombaar verschillend en niet ‘gelijk’.

Deze interne tegenspraak maakt de uitspraak onbegrijpelijk.

b.2.2 Het hierboven sub b.1.1 genoemde oordeel bevat intern een niet-gemotiveerde gedachtensprong. Niet alleen neemt het Hof aan dat het pand binnen de totaliteit van de door de maatschap gedreven onderneming een waarde had gelijk aan het hierboven sub b.2.1 genoemde bedrag (casu quo bedragen), maar het Hof laat hierop zonder nadere motivering ook nog volgen: ‘en dat de bedrijfswaarde op hetzelfde bedrag moet worden gesteld’. Deze gedachtensprong is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

b.2.3 Uit het hierboven sub b.1.1 genoemde oordeel en de hieromtrent hierboven sub b.2.1 en b.2.2 gegeven analyse blijkt, dat het Hof heeft gewerkt met vier begrippen.

b.2.3.1 Het door de maatschap opgeofferde bedrag.

b.2.3.2 De kostprijs verminderd met de afschrijvingen.

b.2.3.3 De waarde binnen de totaliteit van de door de maatschap gedreven onderneming.

b.2.3.4 De bedrijfswaarde.

De uitspraak geeft geen inzicht in de onderlinge samenhang, respectievelijk onderlinge verschillen die het Hof tussen deze begrippen heeft gezien. Het enige dat opvalt is, dat het Hof wegens het herhaalde gebruik van de termen ‘gelijk’ en ‘hetzelfde bedrag’, heeft aangenomen dat al deze begrippen zo niet synoniem zijn, dan toch in hun praktische eindresultaat (het bedrag) op hetzelfde neerkomen. Het Hof geeft daar echter geen redenen voor aan. Het ontbreken van deze redenen maakt de uitspraak onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

b.3 Omtrent de samenhang tussen het hierboven sub b.1.1. genoemde oordeel enerzijds en de hieroven sub b.1.2 en b.1.3 genoemde overweging anderzijds wordt het volgende opgemerkt:

b.3.1 Het Hof heeft zijn overweging geheel geconcentreerd rondom de ‘opgeofferde bedragen’. Het Hof overweegt dat niet is gebleken dat de maatschap zich deze bedragen voor iets anders heeft getroost dan ter verwerving van het pand en ter huisvesting van haar kantoor. Het Hof heeft daarbij mede gelet op de aard van deze door de maatschap opgeofferde bedragen. Uit deze overweging (die de enige overweging is waarop 's Hofs oordeel steunt) blijkt duidelijk, dat het Hof alleen oog heeft gehad voor het opgeofferde bedrag dat wil zeggen de historische kostprijs, zijnde het begrip dat hierboven sub b.2.3.1 is vermeld.

Het Hof is hiermede geheel langs het strijdpunt heengegaan. Tussen partijen bestond immers geen enkele strijd omtrent de hoogte van dit opgeofferde bedrag. Het strijdpunt was daarentegen, in hoeverre het opgeofferde bedrag hetzij in de zin van de volle historische kostprijs (zie b.2.3.1), hetzij in de zin van deze kostprijs minus de afschrijvingen (zie b.2.3.2) nog relevant was voor de waardering per 31 december 1971, hierbij in aanmerking nemend dat belanghebbende uitdrukkelijk heeft gekozen voor een waarderingsstelsel op kostprijs minus afschrijving (zie b.2.3.2) of lagere bedrijfswaarde (zie b.2.3.4).

Het Hof kon zich hierdoor niet onttrekken aan het geven van overwegingen en een (daardoor) gemotiveerd oordeel omtrent zijn zienswijze op het begrip bedrijfswaarde in het algemeen en op de toepassing van dat begrip in de onderhavige casuspositie in het bijzonder. Door het ontbreken van deze overwegingen is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

b.4 Uit het feit dat de sub b.2.3.4 genoemde bedrijfswaarde is gelijk gesteld aan de sub b.2.3.1, b.2.3.2 genoemde waarden, casu quo bedragen blijkt, dat het Hof geen betekenis heeft toegekend aan alle feiten en argumenten die door belanghebbende zijn aangevoerd om aan te tonen dat de bedrijfswaarde daar ver beneden lag.

Tot deze feiten en argumenten behoorde niet alleen het taxatierapport zelve, maar behoorde vooral de uitgebreide uiteenzetting van de oorzaken waarom dit taxatierapport tot een zoveel lagere waarde heeft geleid dan het opgeofferde bedrag.

Al deze feiten zijn door de Inspecteur als zodanig niet weersproken, zodat het Hof van een aantal van deze feiten ook heeft vermeld dat ze tussen partijen zijn komen vast te staan. Met name betreft het hier de beschrijving van de ‘tegenvallers’.

Door bij zijn overwegingen zich volledig te concentreren op het ‘opgeofferde bedrag’ is het Hof voorbijgegaan aan deze ‘tegenvallers’ en hun invloed op een (door belanghebbende gesteld en door de Inspecteur bestreden) verschil tussen dit opgeofferde bedrag enerzijds en de bedrijfswaarde anderzijds. Door het weglaten van iedere overweging omtrent deze factoren heeft het Hof zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

b.5 In het beroepschrift en ter zitting heeft belanghebbende betoogd dat de bedrijfswaarde van het pand gelijk of ongeveer gelijk zou zijn aan de waarde die in het taxatierapport naar voren is gekomen.

De Inspecteur heeft dit betoog bestreden door te stellen dat er een groot onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen de zogenaamde directe opbrengstwaarde en de zogenaamde indirecte opbrengstwaarde.

Aan deze discussie is het Hof volledig voorbijgegaan. Het Hof heeft volstaan met op te merken dat het taxatierapport naar zijn mening betekenis mist en heeft hieraan geen enkele overweging vastgeknoopt. Dit gebrek aan motivering, waarop ook reeds is gewezen onder b.2.3, betreft een dermate integrerend facet van het strijdpunt van partijen, dat door het ontbreken van overwegingen hieromtrent de uitspraak op dit gehele onderdeel als onvoldoende gemotiveerd moet worden beschouwd.

b.6 In de uitspraak vermeldt het Hof niet, of het van mening is dat waardering van bedrijfsmiddelen op kostprijs of lagere bedrijfswaarde een erkend stelsel van waardering is, dat in overeenstemming is met goed koopmansgebruik.

Deze kwestie laat het Hof kennelijk in het midden. Hetgeen hierboven sub b.2 tot en met b.5 is vermeld leidt echter tot de conclusie dat het Hof aan het begrip ‘bedrijfswaarde’ geen wezenlijke plaats heeft willen toekennen in het kader van de fiscale jaarwinstrekening.

Deze opvatting komt in de literatuur inderdaad bij enige schrijvers naar voren. Als duidelijke voorstander van een dergelijke beperkende opvatting vond belanghebbende slechts IJsselmuiden, De Fiscale Balans, Fiscale Monografie 21 blz. 92 e.v.

In het kader van zijn (ingewikkelde) afschrijvingsleer lijkt ook Jacobs, Het Bedrijfsmiddel, blz. 144 en noot 451 een voorstander van een beperkende opvatting, maar op blz. 144 voorlaatste alinea wordt dat weer teruggenomen. Hij slaat hier een duidelijke brug tussen de verkoopwaarde en de gebruikswaarde.

De heersende leer is neergelegd in een uitgebreide jurisprudentie waarvan wordt vermeld: Hoge Raad, B 8561, 9234, BNB 1955/183, BNB 1956/102, BNB 1969/23 (implicite) BNB 1972/72, Hof Arnhem BNB 1973/196 (het geval dat de meeste overeenkomst vertoont met het onderhavige). Ook in de wetsgeschiedenis komt de aanvaardbaarheid van het stelsel naar voren (Wetsontwerp IB '64 eindverslag punt 17, blz. 9). De korte toelichting bij de Wet gaat hier eveneens vanuit (par. 11 eerste lid, slot).

Als schrijvers, die het stelsel accepteren, vermeldt belanghebbende Brull FED Inkomstenbelasting art. 7 (1) 1950, 380, Klein Wassink FED Inkomstenbelasting 1964, art. 9: 57 en WFR 1974, nummer 5.200, blz. 993 e.v., Smeets Maandblad voor Belastingrecht, januari 1965, en FED Inkomstenbelasting 1964, art. 10:15 e.v.

Door in zijn uitspraak aan het begrip bedrijfswaarde kennelijk geen wezenlijke plaats toe te kennen in het kader van de fiscale (jaar)winstberekening geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

b.7 De conclusie is derhalve dat ten aanzien van dit onderdeel b. de uitspraak van het Hof is:

onbegrijpelijk, op grond van hetgeen hierboven is vermeld onder b.2;

onvoldoende gemotiveerd, op grond van hetgeen hierboven is vermeld onder b.2.2, b.2.3, b.3, b.4 en b.5;

blijkgevend van een onjuiste rechtsopvatting op grond van hetgeen hierboven is vermeld onder b.2 en b.6.

c. Met betrekking tot geschilpunt c.

c.1 Het Hof heeft zijn beslissing dat de onderhavige privé-rekening tot het ondernemingsvermogen behoorde uitsluitend gebaseerd op de overweging dat belanghebbende dit bedrag ‘in de maatschap heeft gelaten’. Het Hof stelt dat belanghebbende aan de etikettering als ondernemingsvermogen alleen had kunnen ontkomen door het bedrag aan het ondernemingsvermogen te onttrekken en naar zijn privé-vermogen over te brengen, in welk geval belanghebbende in het daardoor ontstane financieringstekort op andere wijze (bijvoorbeeld door het aantrekken van bankkrediet) had moeten voorzien.

c.2 In zijn sub c.1 genoemde overweging ziet het Hof echter over het hoofd dat volgens vaste jurisprudentie - tot uitdrukking komend in een aantal arresten van de Hoge Raad, vermeld in het beroepschrift - er wel degelijk de mogelijkheid bestaat dergelijke privé-rekeningen tot het privé-vermogen te rekenen, ook al zijn deze rekeningen ‘in de onderneming gelaten’ in de zin waarin het Hof dat bedoelt.

c.3 's Hofs standpunt zou inhouden, dat iedere rekening van iedere vennoot in iedere maatschap per definitie verplicht tot het ondernemingsvermogen zou behoren en dat van het behoren tot privé-vermogen (hetzij via keuze) nooit sprake zou kunnen zijn.

Een dergelijk standpunt is noch op het wezen van het onderscheid tussen ondernemingsvermogen enerzijds en privé-vermogen anderzijds, noch op de hieromtrent bestaande literatuur en jurisprudentie (zie ad c.2) te baseren.

c.4 In het onderhavige geval valt de onjuistheid van 's Hofs standpunt nog des te duidelijker in het oog, nu in de maatschapsovereenkomst een duidelijk onderscheid was gemaakt tussen de ‘kapitaalrekeningen’ (art. 5, lid 1 en art. 10, lid 2) en de ‘rekeningsaldi’. Bovendien werden deze twee rekeningen ook de facto zeer verschillend behandeld, niet alleen voor wat betreft de rente (art. 19, lid 2 versus art. 10, lid 3) maar ook wat betreft de beschikbaarheid. De kapitaalrekeningen waren bedrijfsgebonden (dat wil zeggen hierover konden de vennoten niet beschikken) terwijl de rekeningsaldi op ieder moment ter beschikking stonden, hetgeen de facto er ook in heeft geresulteerd dat de rekeningsaldi der vennoten onderling sterk verschilden. Uit al deze feiten blijkt dat de vennoten, zowel in hun onderlinge relatie als ieder voor zich, deze rekeningsaldi als privé hebben beschouwd. Daardoor hadden deze rekeningsaldi zo niet het karakter van verplicht privé-vermogen dan toch op zijn minst het karakter van keuzevermogen.

c.5 De conclusie is derhalve dat ten aanzien van dit onderdeel c de uitspraak van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.’;

Overwegende ten aanzien van onderdeel a van het middel:

dat, wil voordeel genoten uit het produktief maken of vervreemden van een auteursrecht door de auteur zelf kunnen worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de maker van het werk bij het tot stand brengen daarvan zodanig voordeel moet hebben beoogd en redelijkerwijs moet hebben kunnen verwachten;

dat belanghebbendes primaire stelling - te weten: dat het onderhavige geval volkomen identiek is aan het geval gelijk dit voorkomt in de beslissing van de Hoge Raad gepubliceerd in BNB 1954/125 - niet anders kan worden begrepen dan als een beroep op het niet vervuld zijn van evenomschreven voorwaarden;

dat echter het Hof deze primaire stelling van belanghebbende klaarblijkelijk niet ter zake dienende heeft geoordeeld;

dat het Hof immers niet van belang heeft geacht dat de inhoud van het geschrift, het auteursrecht waarop belanghebbende produktief heeft gemaakt, gelijk is aan die van het proefschrift waarop belanghebbende in 1970 is gepromoveerd, zulks op grond dat dit promoveren los staat van en mitsdien onderscheiden dient te worden van het doen publiceren van een handelseditie van het geschrift dat als proefschrift heeft gediend;

dat dit een en ander duidelijk maakt dat het Hof slechts het produktief maken van het auteursrecht op het geschrift ter zake heeft geoordeeld en niet, of belanghebbende bij het schrijven van dat geschrift voordeel heeft beoogd en redelijkerwijs heeft kunnen verwachten;

dat het Hof op dit stuk derhalve blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dit onderdeel van het middel in zover gegrond is;

Overwegende ten aanzien van onderdeel b van het middel:

dat het Hof heeft geoordeeld dat, nu niet is gebleken dat de maatschap zich de te dezer zake door haar opgeofferde bedragen voor iets anders heeft getroost dan ter verwerving van het pand en ter huisvesting van haar kantoor te T, mede gelet op de aard van de door de maatschap opgeofferde bedragen, moet worden aangenomen dat het pand binnen de totaliteit van de door de maatschap, waarvan belanghebbende een van de vennoten is, gedreven onderneming een waarde had gelijk aan het door de maatschap opgeofferde bedrag gelijk dit bedrag op haar balans per 31 december 1971 tot uitdrukking is gekomen in de kostprijs verminderd met de afschrijvingen en dat de bedrijfswaarde op hetzelfde bedrag moet worden gesteld;

dat dit oordeel geen blijk geeft van een onjuiste opvatting van het begrip ‘bedrijfswaarde’ en voor het overige van feitelijke aard is, zodat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst;

dat dit oordeel, dat inhoudt de verwerping van belanghebbendes stelling dat bedrijfswaarde van het onderwerpelijke kantoorpand gelijk is aan de waarde in het economisch verkeer welke in het door hem overgelegde taxatierapport op f 160.000 is gesteld, in het licht van de door het Hof vermelde feiten niet onbegrijpelijk is en nadere motivering niet behoefde;

dat geen van de in dit onderdeel vervatte klachten mitsdien tot cassatie kan leiden;

Overwegende ten aanzien van onderdeel c van het middel:

dat het op de privé-rekening van belanghebbende bij de maatschap geboekte bedrag van f 92.617,83 blijkens 's Hofs vaststellingen in de financiering van de onderneming een daadwerkelijke functie vervulde;

dat het Hof onder deze omstandigheden terecht heeft geoordeeld, dat bedoeld bedrag tot belanghebbendes ondernemingsvermogen is blijven behoren;

dat mitsdien ook onderdeel c van het middel niet tot cassatie kan leiden;

Overwegende dat 's Hofs uitspraak wegens de gegrondbevinding van onderdeel a van het middel niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen;

Vernietigt de uitspraak waarvan beroep en verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.