Hoge Raad, 16-12-1981, AW9326, 20 914

De Hoge Raad enz.;

Gezien het beroepschrift in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV, gevestigd te Z, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juni 1981 betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1972;

Gezien de stukken;

Overwegende dat aan belanghebbende een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1972 is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.842.717, welke aanslag, na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, door de Inspecteur is gehandhaafd, waarna belanghebbende van de uitspraak van de Inspecteur in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof, na te hebben overwogen dat belanghebbende in beroep primair vermindering van de aanslag heeft verzocht tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van f 1.798.392, en subsidiair tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van f 1.800.732, terwijl de inspecteur heeft geconcludeerd tot vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van f 1.836.237, als vaststaande heeft aangemerkt:

'Belanghebbende, die ten doel heeft het fabriceren, installeren, kopen en verkopen van elektrische en andere apparaten, bezat sedert 1958 een pakket aandelen NV A gevestigd te W. Dit pakket werd op grond van art. 10, derde lid, Vpb. '42 aangemerkt als een deelneming, daar het aanhouden van de aandelen lag in de lijn van de normale uitoefening van het bedrijf van belanghebbende. De aandelen zijn later omgeruild in aandelen B NV. Voorts vond in 1969 een fusie plaats tussen laatstgenoemde vennootschap en de naamloze vennootschap C NV (hierna te noemen: C), waarbij de in het bezit van belanghebbende zijnde aandelen B NV, f 120.000 nominaal, werden verwisseld in f 72.000 nominaal aandelen C en f 36.000 nominaal converteerbare obligaties C. Zowel de aandelen B NV als de aandelen C zijn voor de heffing van de vennootschapsbelasting aangemerkt als een deelneming. In het jaar 1972 is van het aan de obligaties verbonden conversierecht gebruik gemaakt en zijn f 27.000 nominaal aandelen C verkregen in ruil voor f 36.000 nominaal converteerbare obligaties C met een bijbetaling van f 4.500.

Bij de aanslagregeling over het jaar 1972 heeft de inspecteur ter zake van de conversie een bedrag van f 44.325 in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken. De Inspecteur is er daarbij van uitgegaan, dat de conversie heeft plaatsgevonden op 20 december 1972 en dat de koers van de aandelen op die datum 305,5% was, zodat de aandelen op de conversiedatum een waarde vertegenwoordigden van f 82.485. In aanmerking nemend dat de obligaties, die bij de conversie waren betrokken een verkrijgingsprijs hadden van f 33.660 en dat een bijbetaling in contanten plaatsvond ad f 4.500, heeft de Inspecteur een winst van f 82.485./. (f 33.660 + f 4.500) is f 44.325, berekend. De conversie vond evenwel plaats op 20 oktober 1972, op welke datum de koers van de aandelen C 281,5% was. Voor de berekening van de evenbedoelde winst had de waarde der verkregen aandelen C - naar partijen blijkens het ter zitting van het Hof verhandelde eenstemmig van oordeel zijn - derhalve gesteld moeten worden op f 76.005, zodat de bij conversie behaalde winst bedroeg f 37.845;';

Overwegende dat het Hof het geschil heeft omschreven als volgt:

'Partijen houdt verdeeld de vraag of de winst, die bij de conversie van de obligaties C in aandelen C werd behaald, belastbaar is voor de vennootschapsbelasting;';

Overwegende dat het Hof de standpunten van partijen als volgt heeft weergegeven:

'Belanghebbende, die de vorenbedoelde vraag ontkennend beantwoordt, heeft ter verdediging van haar standpunt zakelijk weergegeven als primaire stelling het volgende aangevoerd:

De verwisseling van een vordering op C in aandelen is - van de kant van belanghebbende gezien - alleen maar een fiscaal niet relevante verschuiving binnen een en dezelfde deelneming; een mutatie waardoor het betreffende bedrijfsobject (te weten de deelneming) niet van aard veranderde; een mutatie welke niet noodzaakt de kostprijs (afgezien van de bijbetaling van f 4.500) van dat bedrijfsmiddel te wijzigen. Ook de Hoge Raad (BNB 1958/85) is van mening dat de mutaties in de wijze van financiering van de deelneming geen aanleiding geven tot wijziging in de boekwaarde van de deelneming. Het door de Inspecteur gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad, BNB 1961/178 is naar de mening van belanghebbende niet juist, daar in dat geval sprake was van een belegging welke werd getransformeerd in een deelneming.

Er bestaat op verschillende terreinen een vrij nauw contact tussen belanghebbende en C; samenwerking op deelgebieden en regelmatig overleg vormen de achtergrond voor de deelname in het kapitaal van C.

Belanghebbende voert voorts als subsidiaire stelling aan, dat, indien het beginsel van de ruilarresten niet van toepassing zou zijn op het onderwerpelijke geval, van belang is dat het in casu gaat om een bijzondere vordering en wel omdat de converteerbare obligatie dient te worden gezien als een samenvoeging van twee verschillende rechten in een, te weten:

a. het vorderingsrecht van een gewone obligatie met een vaste rente, waarbij de waarde wordt bepaald door de hoogte van de rentestand op de markt;

b. een geincorporeerd recht op omwisseling van de vorderingsrechten in aandelen. De waarde van dit recht, dat een gedeelte van een aandeel vertegenwoordigt en als zodanig aandeelhoudersrechten representeert, wordt volledig beheerst door de koers van het aandeel ter beurze. Naar de mening van belanghebbende moet dit recht op aandelen van den beginne af als een deelneming door middel van aandeelhoudersrechten worden beschouwd, hetwelk volledig los staat van de onder a. genoemde vorderingsrechten van de obligaties in enge zin. Het recht dient vanaf het ontstaan als aandeelhoudersrecht onder de deelnemingsvrijstelling te worden gerangschikt.

In deze subsidiaire benadering zou slechts het verschil in verkrijgingsprijs (93,5%) en de nominale waarde (100%) van de obligaties - per saldo f 2.340 - als belastbare winst kunnen worden aangemerkt, terwijl de waarde van het claimrecht, te weten de waarde van de verkregen aandelen, verminderd met de storting in contanten en met de nominale waarde van de obligaties - per saldo f 35.505 - zo zeer samenhangt met het aandeelhouderschap dat hierop de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Vpb. '69 van toepassing is.

De inspecteur, belanghebbendes standpunt bestrijdend, heeft zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd:

Belanghebbende baseert haar opvatting op de leer van het stamkapitaal. In haar visie is de converteerbare obligatielening feitelijk een kapitaalverstrekking.

Bij de totstandkoming van de Wet Vpb. '69 is door de bewindslieden tevergeefs gepoogd de stamkapitaalgedachte in art. 10 op te nemen. Ook de jurisprudentie verwerpt de leer van het stamkapitaal. Door de inwerkingtreding van de Wet is het fiscale regime voor tot een deelneming behorende aandelen in essentieel opzicht gewijzigd bij vergelijking met dat voor vorderingen, met name doordat thans vermogensveranderingen betreffende de aandelen in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit sluit toepasselijkheid van de zogenaamde ruilarresten in het onderhavige geval uit daar fiscaal-technisch aandelen een geheel andere plaats innemen dan vorderingen, zodat van geruisloos omwisselen van aandelen in vorderingen geen sprake kan zijn. In dit verband wordt verwezen naar het arrest HR BNB 1961/178.

In het door belanghebbende aangehaalde arrest van de HR BNB 1958/85, is sprake van een 100% moeder-dochter-verhouding, terwijl in casu een zeer kleine - niet de 5% grens halende - deelneming bestaat. In dit verband wordt gewezen op BNB 1978/140. Bij een zo kleine deelneming kan niet - zoals belanghebbende doet - worden aangenomen dat belanghebbende als schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van de schuldenaar betrokken zou zijn, dat hij daarin in zekere mate deel zou hebben.

Deze opvatting is ook niet in formele zin houdbaar, omdat de in geding zijnde converteerbare obligatie normaal rente draagt, niet achtergesteld, noch beperkt aflosbaar of opeisbaar is. De rente is ook niet afhankelijk van de winst. Er is derhalve geen sprake van feitelijke kapitaalverstrekking;';

 Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

'De primaire stelling van belanghebbende houdt in, dat de verwisseling van de converteerbare obligaties in aandelen, afgezien van de bijbetaling, niet tot een wijziging van de kostprijs van het belang in C behoeft te leiden, daar het bedrijfsactivum (te weten de deelneming) niet van aard zou zijn veranderd.

In de vervreemding van effecten, welke tot een bedrijfsvermogen behoren, zal evenwel in beginsel een realisering van winst of verlies zijn gelegen ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst.

In het onderwerpelijke geval kan op deze regel, naar het oordeel van het Hof, geen uitzondering worden gemaakt, daar - nog daargelaten of de bij de verwisseling verkregen aandelen inderdaad, zoals belanghebbende stelt, in het bedrijfsvermogen economisch dezelfde plaats innemen als de converteerbare obligaties - de fiscale gevolgen verbonden aan het bezit van de converteerbare obligaties wezenlijk verschillen van die verbonden aan het bezit van de verkregen aandelen.

De subsidiaire stelling van belanghebbende houdt in, dat het aan de obligaties verbonden conversierecht zo zeer samenhangt met het aandeelhouderschap, dat dit recht al vanaf het ontstaan geacht moet worden een potentieel aandeelhouderschap te vertegenwoordigen en als zodanig onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. Op grond van art. 13 Vpb. '69 worden de voordelen uit hoofde van een deelneming (of een daarmee verband houdend bezit aan winstbewijzen) buiten aanmerking gelaten. Daarbij kan blijkens het zesde lid van dit artikel een deelneming slechts gevormd worden door het zijn van aandeelhouder. De bij de verwisseling gerealiseerde winst ter zake van het aan de obligaties verbonden conversierecht moet echter worden aangemerkt als een voordeel dat is genoten ter zake van de converteerbare obligaties als zodanig en deze winst kan niet worden beschouwd als een voordeel dat is opgekomen uit hoofde van het aandeelhouderschap, zodat belanghebbendes subsidiaire stelling faalt;';

Overwegende dat het Hof daarop de uitspraak van de Inspecteur heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 1.836.237;

Overwegende dat belanghebbende tegen 's Hofs uitspraak de navolgende middelen van cassatie aanvoert:

'Primair: schending van art. 8 Vpb. '69 jo. art. 9 IB '64;

Subsidiair: schending van art. 8 Vpb.'69 jo. art. 13 Vpb. '69';

Overwegende dat belanghebbende deze middelen als volgt heeft toegelicht:

'Ad primair:

Het eerste middel betreft de vraag of de conversie van obligaties C in aandelen C dwingt tot winstneming voor zover de waarde der aandelen de kostprijs van de obligaties overtreft.

De door belanghebbende na conversie in 1972 verkregen aandelen vormen in economisch-functioneel opzicht en beoordeeld vanuit het individuele geval van belanghebbende niet anders dan een voortzetting van de deelneming die zij tot 1969 had. Voor belanghebbende leidde de conversie in 1972 tot herstel van de tot 1969 bestaande situatie. Ze ziet derhalve geen reden tot winstneming.

In de casus van het arrest HR 3 mei 1961 gepubliceerd in BNB 1961/178, waarop de inspecteur zich beroept en het Hof zich blijkens haar overwegingen baseert, was van herstel van de oude toestand geen sprake.

Bovendien kan het gewicht dat in dat arrest aan het verschil in fiscale behandeling van de gewisselde objecten werd toegekend niet los worden gezien van de motieven van belanghebbende en van de inspecteur in dat arrest.

Belanghebbende wilde kennelijk gebruik maken van de ruimere deelnemingsvrijstelling van art. 11 Vpb. '42 (koersverschillen-reserve voor effecten).

De inspecteur verzette zich hiertegen ongetwijfeld mede met het oog op het oneigenlijk gebruik dat volgens velen werd gemaakt van de combinatie van art. 10, lid 1, en art. 11 Vpb '42 (aandeelhouders van) besloten effectenbeleggingsmaatschappijen (zie MvA 1963 pagina 41, zitting 1962-1963-6000).

Door ook in het onderhavige geval uitsluitend gewicht toe te kennen aan het verschil in fiscale behandeling gaat het Hof voorbij aan belanghebbendes stelling dat er een economisch functionele samenhang bestond tussen de voor 1969 en na 1972 bestaande deelnemingen enerzijds en de deelneming tussen 1969 en 1972 geflankeerd door een conversierecht anderzijds.

Met name een onderzoek naar de samenhang tussen de toekenning van het conversierecht en het karakter daarvan enerzijds en de rechten verbonden aan de deelneming zoals die bestond voor 1969 of tot stand kwam na 1972 anderzijds ontbreekt dientengevolge.

Hierdoor kan het oordeel van het Hof dat er geen reden is om van de regel, dat bij vervreemding van effecten optredende boekwinsten tot heffing leiden, af te wijken, niet in stand blijven.

De aanslag dient derhalve te worden verminderd tot f 1.798.392.

Ad subsidiair:

Het tweede middel betreft de vraag of het verschil tussen de nominale waarde (plus contante stortingen) van een converteerbare obligatie en de waarde van de bij conversie verkregen aandelen een voordeel is als bedoeld in art. 13, lid 1, Vpb. '69.

Het karakter van het conversierecht kan worden gezien als een recht op toekomstig aandeelhouderschap.

Daaruit voortspruitende voordelen zijn voordelen uit (toekomstig) aandelenbezit en vallen derhalve voor zover zij worden genoten door een lichaam en indien aan de overige voorwaarden van art. 13 Vpb. '69 is voldaan onder de deelnemingsvrijstelling.

Een andersluidende opvatting leidt tot dubbele heffing van vennootschapsbelasting en dus tot strijd met de ratio van de deelnemingsvrijstelling.

In casu is sprake van een deelneming in de zin van art. 13, lid 8, Vpb. '69.

Aan bovenbedoelde overige voorwaarden is voldaan.

Het conversierecht is bovendien toegekend met het oog op mutaties in die deelneming als gevolg van de fusie in 1969. Het daaruit voortspruitende voordeel vindt dus zijn oorzaak in de deelnemingsverhouding en is ook daardoor een voordeel als bedoeld in art. 13, lid 1, Vpb. '69.

Op grond van vorenstaande is belanghebbende van oordeel, dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal kunnen blijven. Zij verzoekt derhalve het belastbaar bedrag tot f 1.800.732 terug te brengen.';

Overwegende dat de Hoge Raad het subsidiaire middel het eerst zal behandelen, aangezien dit van de verste strekking is;

Overwegende aangaande dit middel;

(dat het middel uitgaat van de opvatting dat de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht zijn aan te merken als voordelen uit een toekomstig aandeelhouderschap en dat deze voordelen derhalve kunnen vallen onder de in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vervatte deelnemingsvrijstelling;

dat deze opvatting echter niet juist is;

dat het conversierecht deel uitmaakt van de rechten die de houder van een converteerbare obligatie als schuldeiser tegenover de schuldenaar van de obligatie toekomen;

dat de deelnemingsvrijstelling, voor zover te dezen van belang, uitsluitend betrekking heeft op de voordelen welke worden genoten uit hoofde van het aandeelhouderschap van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, zodat deze vrijstelling voor het door belanghebbende uit hoofde van het conversierecht genoten voordeel geen toepassing kan vinden;

dat het middel derhalve niet tot cassatie kan leiden;

Overwegende aangaande het primaire middel:

dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt, dat de aandelen C voor de heffing van de vennootschapsbelasting zijn aangemerkt als een deelneming;

dat met betrekking tot de converteerbare obligaties, naar mede blijkt uit hetgeen hiervoor aangaande het subsidiaire middel is overwogen, het voor deelnemingen geldende regime geen toepassing kan vinden;

dat het Hof mitsdien terecht heeft geoordeeld dat de fiscale gevolgen verbonden aan het bezit van de converteerbare obligaties wezenlijk verschillen van die verbonden aan het bezit van de verkregen aandelen;

dat het Hof daaraan voorts terecht de gevolgtrekking heeft verbonden, dat in het onderwerpelijke geval geen uitzondering kan worden gemaakt op de regel, dat in het algemeen in de vervreemding van effecten een realisering zal zijn gelegen van winst of verlies ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst;

dat de door belanghebbende gestelde economisch-functionele samenhang tussen de voor 1969 en na 1972 bestaande deelnemingen enerzijds en de deelneming tussen 1969 en 1972 geflankeerd door een conversierecht anderzijds daaraan niet kan afdoen;

dat ook dit middel derhalve niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep.