Hoge Raad, 04-05-1983, ECLI:NL:HR:1983:BH6611 AW8886, 21 668

De Hoge Raad enz.;

Gezien het beroepschrift in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 april 1982 betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1973;

Gezien de stukken;

Overwegende dat belanghebbende, aan wie voor het jaar 1973 een aanslag in de vennootschapsbelasting is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 79.650, na vergeefs bezwaar bij de Inspecteur, van diens uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt:

′Belanghebbende is opgericht in 1973, enig aandeelhouder en directeur is A, geboren in 1931, thans gehuwd.

A was van 1 september 1949 tot 2 mei 1956 in loondienst werkzaam bij de vennootschap onder firma X, van welke firma zijn vader en een oom vennoten waren.

Op 2 mei 1956 werd A enig beherend vennoot van de commanditaire vennootschap X, welke gedeeltelijk de zaken voortzette van de firma.

Op 31 december 1973 bracht A zijn aandeel als beherend vennoot in genoemde commanditaire vennootschap geruisloos in belanghebbende in, zulks met terugwerkende kracht tot 1 januari 1973.

Belanghebbende kende haar directeur in 1973 rechten toe op een ouderdomspensioen ter grootte van 70% van het laatstgenoten salaris, ingaande op 65-jarige leeftijd, met een daarbij behorend weduwenpensioen groot 70% van het ouderdomspensioen.

De hoogte van het ouderdomspensioen werd gegrond op een verwachte diensttijd als directeur van 24 jaren (tot mei 1996) alsmede op het dienstverband bij de vennootschap onder firma van 1 september 1949 tot 2 mei 1956. Met de zogenoemde AOW-franchise werd geen rekening gehouden.

Het salaris van A gedroeg in 1973 f 72.000.

Hiervan uitgaande bedroeg volgens opgave van een verzekeringsmaatschappij de voor het pensioen op de pensioendatum benodigde koopsom f 658.188,72.

Op de balans van belanghebbende werd op 31 december 1973 een pensioenvoorziening ten behoeve van A gepassiveerd ten bedrage van 1/24 x f 658.188,72 = f 27.424,53.

De inspecteur acht aanvaardbaar een ouderdomspensioen van 57,5% gebaseerd op 24 jaren a 2,4% per jaar en heeft deswege de dotatie verminderd tot 57,5/70 x f 27.424,53 = f 22.527,30.

Het verschil ad f 4.897,23 heeft de inspecteur als een uitdeling aangemerkt;′;

Overwegende dat het Hof vervolgens heeft overwogen:

′dat in geschil is of de toegekende pensioenrechten ten dele als verkapte winstuitdeling aan de enige aandeelhouder moeten worden aangemerkt;

dat meer in het bijzonder partijen verschillend oordelen over het in aanmerking te nemen aantal dienstjaren van A en het percentage van het laatstgenoten salaris, alsmede over het al of niet in aanmerking nemen van een AOW-franchise en - zo ja - naar de uitkering voor gehuwden dan wel voor ongehuwden en ten slotte - indien sprake is van een bovenmatige pensioentoezegging - of deze een vorm van arbeidsbeloning dan wel winstuitkering vormt;′;

Overwegende dat het Hof hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd heeft weergegeven als volgt:

′Dienstjaren die bij de rechtsvoorganger van de huidige werkgever zijn verricht komen in beginsel in aanmerking voor de toekenning van pensioenrechten. Toen in 1951 de vader van A overleed zijn bij de onderhandelingen met zijn oom pensioenrechten niet aan de orde geweest. Van tenietgaan van dergelijke rechten is geen sprake, zeker bleven die rechten moreel bestaan. Als die jaren al niet hard meetellen dan oefenen zij toch een druk uit om het maatschappelijk aanvaardbare percentage dat ergens tussen 2 en 3 zweeft, in de richting van 3 te verschuiven.

Indien bedoelde 6 jaren niet zouden mogen meetellen, dan bedraagt het jaarlijks percentage 2,9. Dit is naar objectieve maatstaven een normaal percentage gezien de functie van directeur van een flinke onderneming, welke doorgaans op latere leeftijd wordt bereikt hetgeen er toe leidt dat die rechten in korte tijd moeten worden opgebouwd.

Bovendien is de toezegging gebaseerd op pensionering op 65-jarige leeftijd, maar er is een tendens waarneembaar om hoger personeel reeds op 60-jarige leeftijd te pensioneren.

Met het oog op de te verwachten daling van de pensioengerechtigde leeftijd is een percentage van 3 alleszins aanvaardbaar.

Ten slotte moet rekening worden gehouden met het feit dat het pensioen niet waarde- en niet welvaartsvast is, zodat bij een voortzetting van de heersende inflatie het resultaat wel lager zal uitkomen dan 57,5% final pay waarde-/welvaartsvast.

Inbouw van de AOW is weliswaar een veel voorkomend verschijnsel, maar toch niet algemeen gebruikelijk. Met name speelt hier een rol dat in casu het geen waarde-/welvaartsvast pensioen betreft. Ook bestaan er aanwijzingen dat te zijner tijd de AOW-uitkeringen voor de hogere inkomensgroepen zullen worden verminderd of zelfs afgeschaft. In normale CAO-onderhandelingen worden bovendien de AOW-premies afgewenteld op de werkgever. Daarvan is hier geen sprake en dan is er geen reden om de AOW, waarvoor hij zelf betaalt in te bouwen in het pensioen dat hij van de werkgever krijgt.

Volgens de wet is de franchise slechts toegestaan tot maximaal 80% van de geschoonde AOW. Aangezien het geenszins zeker is dat A te zijner tijd een AOW-uitkering voor gehuwden zal ontvangen, kan enkel de franchise voor ongehuwden worden toegepast.

Dit is zeker niet ongebruikelijk, verscheidene grote bedrijven doen dit. Deze uitkering bedroeg op 31 december 1973 f 5.613. Gekort zou dus kunnen worden maximaal 80% daarvan = f 4.490.

In het standpunt van de inspecteur bedraagt de korting maximaal 57,6% van f 5.613 = f 3.233.

Indien al het pensioen zou uitgaan boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen redelijk moet worden geacht, dan vormt het excedent nog geen uitdeling van winst.

Het salaris ad f 72.000 is gezien de leeftijd, ervaring en functie van A en gezien de winstgevendheid van de onderneming geenszins te hoog en zijn arbeidsprestatie bood daarnaast nog aanleiding tot een honorering zoals in de pensioentoezegging vervat. Bovendien waren beide betrokken partijen zich niet bewust van een bevoordeling en behoefden zij zich te goeder trouw daarvan ook niet bewust te zijn, nu het percentage van 2,9 toch geenszins verre overschrijdt de grenzen van hetgeen naar maatschappelijke opvattingen redelijk moet worden geacht;′;

Overwegende dat het Hof hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd heeft weergegeven als volgt:

′Het aantal dienstjaren van A bij belanghebbende bedraagt maximaal 24. Niet is gebleken dat voor 2 mei 1956 pensioentoezeggingen zijn gedaan. Het is ook niet gebruikelijk aan werknemers rechten op ouderdomspensioen toe te kennen voor zij de leeftijd van 25 jaar hebben bereikt.

Zou er sprake zijn geweest van juridische of morele verplichtingen dienaangaande dan had daarmede rekening moeten zijn gehouden bij de bepaling van het beginvermogen van belanghebbende, hetgeen niet is geschied. Er kan van worden uitgegaan dat eventueel morele aanspraken op pensioen zijn verdisconteerd in de voordelen die A verkreeg door de aanstelling tot enig beherende vennoot in de vennootschap die de rechtsopvolger was van de onderneming waarbij hij voordien in loondienst was. De stelling dat de onderneming haar voortbestaan aan A heeft te danken is evenzeer onbewezen als irrelevant.

Een oudedagsvoorziening, voor zover samenhangende met de arbeid verricht in de arbeidzame periode, kan in principe op twee verschillende manieren worden opgebouwd:

1. doordat de verrichte arbeid in staat stelt tot vermogensvorming,

2. doordat degene voor wie de arbeid wordt verricht de verzorging van de oude dag op zich neemt.

A is gedurende de periode 1956 tot 1973 zelfstandig ondernemer geweest en heeft als zodanig een niet-onaanzienlijk vermogen gevormd. De opbrengsten uit dat vermogen mogen niet worden verontachtzaamd bij de beantwoording van de vraag of de inkomsten na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd voldoende zullen zijn om een staat te kunnen voeren die overeenkomt met de staat tijdens de arbeidzame periode.

Vanaf 1 januari 1973 heeft belanghebbende de lasten verbonden aan de oudedagsvoorziening van haar werknemer A op zich genomen. Een maximaal pensioen bedraagt naar maatschappelijke opvattingen 70% van het laatstgenoten salaris. Er wordt dan uitgegaan van 40 dienstjaren, hetgeen neerkomt op een opbouwpercentage van 1,75 per dienstjaar.

In het onderhavige geval zou ditzelfde percentage gehanteerd dienen te worden, zodat door het toestaan van een percentage van 2,4 per dienstjaar reeds in meer dan voldoende mate is tegemoetgekomen aan de wens van belanghebbende haar directeur een redelijke oudedagsvoorziening te garanderen.

Betwist wordt dat het hier een functie betreft die doorgaans op latere leeftijd wordt bereikt. A was reeds op 24-jarige leeftijd enig beherende vennoot van de onderneming. De aard van die functie wijkt niet af van zijn huidige functie. De heer A is niet op latere leeftijd aangetrokken, doch heeft op grond van hem moverende redenen besloten zijn onderneming in het vervolg te laten drijven voor rekening en risico van een door hem beheerste besloten vennootschap. Mede gelet op de grootte van de onderneming is ook in absolute zin geen sprake van een top- functionaris.

Het feit dat het pensioen niet waarde- of welvaartsvast is, moet buiten beschouwing blijven, zowel ten aanzien van het opbouwpercentage als ten aanzien van de pensioengrondslag. Waar waardevaste of welvaartsvaste pensioenen worden toegekend houdt zulks meestal verband met een beperking van de ontwikkeling van de totale arbeidsbeloning. Die ontwikkeling is voor belanghebbendes directeur in beginsel niet aan enige grens gebonden en is daadwerkelijk in de loop der jaren aanzienlijk verbeterd.

Overigens zijn de zeker niet algemeen gebruikelijke pensioenregelingen met een min of meer waarde- of welvaartsvast karakter zelden volledig premievrij, zoals in het onderhavige geval.

Ook het feit dat de pensioentoezegging is gebaseerd op pensionering op 65-jarige leeftijd mag geen rol spelen. Pensionering op 60-jarige leeftijd is uitdrukkelijk niet toegezegd, en is en was zeker in 1973 niet maatschappelijk gebruikelijk.

Het doel van het inbouwen van een AOW-franchise is tot uitdrukking te brengen dat een deel van de aanvankelijk geheel op de werkgever rustende verplichting met betrekking tot de oudedagsvoorziening is overgenomen door een volksverzekering. Het overgrote deel van de pensioenregelingen kent een dergelijke franchise, althans wanneer de hoogte van de pensioentoezegging niet is achtergebleven bij de opgetreden loonsverhogingen. Dit laatste is hier niet het geval.

De bewering inzake mogelijke vermindering of afschaffing van AOW- uitkeringen is louter speculatief. Goed koopmansgebruik laat niet toe de inbouw om die reden achterwege te laten.

Het salaris tezamen met een pensioenregeling als te dezen wordt voorgestaan vormen een adequate arbeidsbeloning voor de werkzaamheden van de directeur. Het salaris is na 1973 meer gestegen dan het algemeen gemiddelde. Hierbij dient te worden aangetekend, dat A als enig aandeelhouder en directeur de vaststelling van zijn salaris volledig in eigen hand heeft. Er is geen raad van commissarissen.

Nu A gehuwd is en belanghebbende de last van een eventueel weduwenpensioen op zich heeft genomen is het niet meer dan redelijk ook rekening te houden met de AOW-franchise gebaseerd op de gehuwdenuitkering, zoals ook gebruikelijk is.

Art. 60 AOW is te dezen niet van toepassing.

Overigens blijft de voorgestane korting van 57,6% van de op de voet van art. 60a van die wet berekende franchise beneden de 80%.

De onderhavige pensioenregeling wijkt zozeer af van wat naar maatschappelijke opvattingen redelijk is, dat op grond van objectieve maatstaven de bevoordelingsbedoeling bij de vennootschap en de wil tot aanvaarding van uitdeling van winst bij A moet worden aangenomen. Immers zowel wat betreft de in aanmerking genomen diensttijd, als in het gehanteerde opbouwpercentage per dienstjaar en in het niet inbouwen van een AOW-franchise wijken de pensioenaanspraken aanmerkelijk af van hetgeen maatschappelijk gebruikelijk is;′;

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

′dat partijen vooreerst van mening verschillen over het antwoord op de vraag of de door belanghebbende ten behoeve van haar directeur tevens enig aandeelhouder getroffen pensioenvoorziening uitgaat boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen, mede in verband met de diensttijd, redelijk moet worden geacht;

dat de inspecteur betwist en belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan A in het kader van zijn dienstbetrekking in de periode 1 september 1949 tot 2 mei 1956 pensioenrechten zijn toegekend; dat gelet op de navolgende feiten in onderlinge samenhang: dat A van 2 mei 1956 af als enig beherende vennoot leiding heeft gegeven aan de onderneming bij welke hij voordien in dienstbetrekking was, dat hij op die datum nog geen 25 jaren oud was en dat bij de inbreng van de onderneming in belanghebbende geen rekening is gehouden met pensioenverplichtingen, niet aannemelijk is dat belanghebbende uit overwegingen van moraal en fatsoen zich verplicht kon voelen bij de toekenning van pensioenrechten aan A mede de periode september 1949 - mei 1956 in aanmerking te nemen; dat de enkele stelling, welke de inspecteur overigens heeft betwist, dat de onderneming haar voortbestaan aan A zou hebben te danken, niet leidt tot een ander oordeel;

dat mitsdien niet is gebleken van feiten of omstandigheden, welke belanghebbende reden zouden hebben kunnen geven haar pensioentoezegging te baseren op een langere arbeidsperiode dan 24 jaren;

dat een ouderdomspensioen voor werknemers ten bedrage van 70 percent van het laatstgenoten salaris bij een veertigjarige diensttijd naar maatschappelijke opvattingen redelijk moet worden geacht; dat in casu de toezegging is gebaseerd op de pensionering van A op 65-jarige leeftijd; dat de inspecteur heeft betwist en belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt, dat voor de functie van directeur van ondernemingen als die van belanghebbende in 1973 redelijkerwijs viel te verwachten dat pensionering op 60-jarige leeftijd zal plaatsvinden;

dat de enkele omstandigheid dat een eenmansonderneming of een door een commanditaire vennootschap met een beherende vennoot gedreven onderneming wordt ingebracht in een besloten vennootschap, van welke de voormalige ondernemer casu quo beherende vennoot directeur wordt, er niet toe leidt in dat geval de functie van directeur aan te merken als een functie welke doorgaans pas op latere leeftijd pleegt te worden bereikt; dat in casu A reeds op 24-jarige leeftijd als enig beherende vennoot leiding gaf aan de onderneming welke belanghebbende voortzet; dat de inspecteur heeft betwist en belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt, dat de functie van haar directeur van dien aard is dat naar maatschappelijke opvattingen een pensioen van 70 percent van het laatstgenoten salaris redelijk moet worden geacht voor een arbeidsperiode van 24 jaren; dat de omstandigheid dat het pensioen niet waarde- of welvaartsvast is, mede in aanmerking genomen dat het premievrij is, aan dit oordeel niet afdoet; dat mitsdien niet is gebleken van feiten of omstandigheden, welke belanghebbende reden zouden hebben kunnen geven haar toezegging te baseren op een hoger ouderdomspensioen dan door de inspecteur is berekend aan de hand van een opbouwpercentage van 2,4% per jaar en dat mitsdien afgerond resulteert in 57,5 percent van het salaris;

dat ingevolge de Algemene Ouderdomswet A bij het bereiken van de 65- jarige leeftijd recht heeft op ouderdomspensioen; dat de ervaring leert dat het algemeen gebruikelijk is en dat naar maatschappelijke opvattingen redelijk moet worden geacht, dat de werkgever bij het toekennen van rechten ter verzorging van zijn werknemers bij ouderdom rekening houdt met bedoeld ouderdomspensioen; dat de omstandigheid dat de verzekerden zelf premie dienen te betalen aan dit feit en dit oordeel niet afdoet; dat ook de omstandigheid dat in casu de toegekende rechten niet waarde-of welvaartsvast zijn, naar maatschappelijke opvattingen niet tot gevolg heeft dat bij de beoordeling van de redelijkheid van de door de werkgever te treffen verzorging het ouderdomspensioen krachtens de Algemene Ouderdomswet buiten beschouwing blijft;

dat A gehuwd is en de pensioenvoorziening is getroffen zowel ten behoeve van hem als ten behoeve van zijn echtgenote; dat alsdan de enkele kans dat A te eniger tijd niet meer gehuwd zou zijn en dientengevolge een lager ouderdomspensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet zou ontvangen dan als hij gehuwd ware, er redelijkerwijs niet toe kan leiden de voorziening af te stemmen op een algemeen ouderdomspensioen voor niet- gehuwden;

dat het beroep van belanghebbende op het kortingsvoorschrift van art. 60 AOW moet worden verworpen reeds omdat dit artikel in casu niet van toepassing is;

dat de door belanghebbende geuite twijfel aan de handhaving van het wettelijk ouderdomspensioen zo weinig gefundeerd is, dat louter de mogelijkheid van een dergelijke, in 1973 redelijkerwijs niet te verwachten, toekomstige maatregel niet mag worden betrokken in de berekening van de voorziening;

dat al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom, dat de omstreden pensioentoezegging uitgaat boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen, mede in verband met de te verwachten diensttijd, het salaris en de burgerlijke staat van A, redelijk moet worden geacht;

dat geen redenen zijn gebleken om aan te nemen dat de pensioentoezegging - voor zover deze uitgaat boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen redelijk moet worden geacht - aan A is gedaan ter beloning van zijn werkzaamheden als directeur; dat immers de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat A de vaststelling van zijn salaris geheel in eigen hand heeft; dat alsdan mag worden verwacht dat het salaris niet lager wordt vastgesteld dan als beloning voor de arbeidsprestatie redelijk wordt geacht; dat zulks niet wordt weersproken door de stelling van belanghebbende dat het salaris beslist niet te hoog was; dat tegenover de betwisting van die stelling door de inspecteur belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt, dat naast het salaris de arbeidsprestatie van A nog aanleiding bood tot een honorering als in de hogere dan toegestane pensioentoezegging vervat;

dat derhalve de pensioenvoorziening niet tot een hoger bedrag ten laste van de winst kan worden gebracht dan bij de vaststelling van de aanslag in aanmerking is genomen;

dat geen beslissing behoeft te worden gegeven ten aanzien van het geschil inzake de bewustheid van bevoordeling bij belanghebbende en haar aandeelhouder; dat immers in een geval als het onderhavige, waarin belanghebbende een pensioentoezegging doet aan haar nog in loondienst werkzame directeur en enige aandeelhouder van een onttrekking eerst sprake is, indien als gevolg van die toezegging enig bedrag aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken; dat daarvan voor het onderhavige jaar niet is gebleken en overigens in de aanslag ook niet een bedrag ter zake van winstuitdeling is begrepen;′;

Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de inspecteur heeft bevestigd;

Overwegende dat belanghebbende 's Hofs uitspraak bestrijdt met de navolgende middelen van cassatie:

′Schending, althans verkeerde toepassing van het Nederlands recht in het bijzonder art. 9 Vpb. '69 en art. 17 WARB, in het bijzonder ten aanzien van de volgende onderdelen van de uitspraak.

1. Ten aanzien van de hoogte van de pensioentoezegging.

Het Hof heeft in zijn uitspraak een oordeel gegeven omtrent de vraag of de pensioentoezegging door de vennootschap aan haar directeur naar maatschappelijke opvattingen redelijk moet worden geacht. De uitspraak gaat hierbij in zowel op een aantal onderdelen van de pensioentoezegging als op de pensioentoezegging in zijn geheel.

Hoewel de uitspraak op een aantal onderdelen feitelijk, en daardoor in cassatie onaantastbaar is, heeft het Hof zowel ten aanzien van deze onderdelen als ten aanzien van het geheel een zodanige interpretatie gegeven van het begrip ′maatschappelijke opvattingen′ dat hiermee in belangrijke mate wordt afgeweken van de opvattingen die dienaangaande in het bedrijfsleven heersen. Aangezien de uitleg van het begrip ′maatschappelijke opvattingen′ wel de toepassing van het recht betreft, meent belanghebbende hiertegen cassatie te mogen aantekenen.

Het Hof heeft met name aan een aantal belangrijke elementen onvoldoende gewicht toegekend casu quo een aantal door belanghebbende dienaangaande geponeerde stellingen onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd weerlegd.

Dit geldt voor de gehele uitspraak, maar in het bijzonder voor de volgende onderdelen:

1.1. Het Hof heeft zijn beslissing dat bij de toekenning van pensioenrechten aan A de periode september 1949 - mei 1956 niet in aanmerking mag worden genomen gebaseerd op de volgende overwegingen:

A. Niet aannemelijk is, dat de BV uit overwegingen van moraal en fatsoen zich verplicht kon voelen bij de toekenning van de pensioenrechten aan A mede deze periode in aanmerking te nemen.

Het Hof voert hiervoor de volgende feiten in onderlinge samenhang aan:

A.a. In die periode waren geen pensioenrechten toegekend;

A.b. A heeft van 2 mei 1956 af als enig beherend vennoot leiding gegeven aan de onderneming waarbij hij voordien in dienstbetrekking was;

A.c. Op 2 mei 1956 was hij nog geen 25 jaar oud;

A.d. Bij de inbreng in de BV is geen rekening gehouden met pensioentoezeggingen.

B. De stelling dat de onderneming haar voortbestaan aan A zou hebben te danken, leidt niet tot een ander oordeel.

C. Mitsdien is niet gebleken van feiten en omstandigheden welke belanghebbende reden zouden hebben kunnen geven haar pensioentoezegging te baseren op een langere arbeidsperiode dan 24 jaren.

Hieromtrent moge belanghebbende het volgende opmerken:

1.1.1. Het Hof mocht niet uitsluitend als criterium aanleggen de vraag of er (subjectieve) overwegingen van moraal en fatsoen bestonden, maar had ook moeten overwegen of er, in een at arm's length verhouding voor de BV objectieve aanleiding zou zijn geweest om aan iemand die op 42- jarige leeftijd als directeur werd aangetrokken, en die vroeger al ruim 6 1/2 jaar bij de BV in dienst was geweest, deze oude dienstjaren direct of indirect (namelijk door een ′zetje omhoog′ voor de toekomstige dienstjaren) een rol te laten spelen.

Belanghebbende heeft gesteld dat, wanneer de BV in 1973 een 42-jarige directeur zou hebben aangetrokken, die geen aandeelhouder van de BV zou zijn geweest maar die overigens over dezelfde capaciteiten en ervaring zou hebben beschikt als de heer A, en die (net als de heer A) vroeger reeds ruim 6 1/2 jaar bij de onderneming zou hebben gewerkt, deze directeur geen genoegen zou hebben genomen met slechts een pensioen van 57,5% niet-waardevast, zonder toepassing van het zogenaamde levensjarenbeginsel en met inbouw van AOW-franchise.

Het Hof had deze objectieve, op het at arm's length principe gebaseerde, stelling van belanghebbende niet mogen verwerpen met subjectieve, aan moraal en fatsoen ontleende overwegingen.

1.1.2. De sub A.a. tot en met A.d. genoemde feiten geven noch apart noch in onderlinge samenhang voldoende redenen om te concluderen tot het ontbreken van een subjectieve (moraal en fatsoen) of objectieve (at arm's length) verplichting. Hierbij moge het volgende commentaar op deze door het Hof geconstateerde feiten worden geleverd:

Ad A.a. Het feit dat in de periode geen pensioenrechten waren toegekend houdt niet in dat over de periode geen pensioenrechten zouden kunnen ontstaan.

Ad A.b. Bij een objectieve benadering van de problematiek is het irrelevant wat de heer A in deze tussenperiode deed.

Het enige relevante gegeven is, dat hij een aantal jaren niet in dienstbetrekking was bij de onderneming.

Ad A.c. Ten onrechte hecht het Hof belang aan de toen nog jeugdige leeftijd van de heer A. Wanneer een werknemer zelfs na zijn 65e jaar nog pensioenrechten kan opbouwen (zie Hof Amsterdam, BNB 1970/145 met de daarover gepubliceerde brief van de Staatssecretaris van Financiën de dato 18 augustus 1969, nummer B69/11847), waarom zou dat dan niet over de periode voor het 25e jaar kunnen geschieden? De AOW-opbouw vangt al op het 15e jaar aan.

Ad A.d. Bij de inbreng in de BV werd geen rekening gehouden met pensioenverplichtingen. Dit spreekt van zelf, omdat

- geen pensioen waren toegezegd (zie A.a.)

- de inbreng geruisloos geschiedde.

Dit zegt bovendien niets omtrent de vraag of de BV later niet toch nog pensioenrechten over de desbetreffende periode mocht toezeggen (zie ad A.a.).

1.1.3. Ten onrechte heeft het Hof belanghebbendes stelling dat de onderneming haar voortbestaan aan A zou hebben te danken, niet onderzocht. Nu het Hof overwegingen van moraal en fatsoen in aanmerking heeft genomen, mocht een dergelijke stelling niet ononderzocht blijven. Immers, wanneer belanghebbendes stelling juist zou zijn, zou het wel zeer strijdig zijn met de ′moraal en fatsoen′ om de oudedagsvoorziening aldus afgeknot te laten (57,5% niet-waardevast, zonder levensjarenbeginsel en met inbouw AOW).

1.2. Het Hof heeft overwogen dat de inspecteur heeft betwist, en belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat voor de functie van directeur van ondernemingen als die van belanghebbende in 1973 redelijkerwijs viel te verwachten dat pensionering op 60-jarige leeftijd zal plaatsvinden.

In het beroepschrift en in het pleidooi heeft belanghebbende deze stelling echter niet verdedigd. Belanghebbende heeft gesteld dat in 1973 de algemene tendens tot verlaging van de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar naar 60 jaar reeds had ingezet, waarbij werd gewezen op Shell en Philips die al vele jaren employe's op 60-jarige leeftijd pensioneren. Belanghebbende heeft hieruit geconcludeerd dat in het geval van een 42- jarige directeur, die pas in 1991 de 60-jarige leeftijd zal bereiken, pensionering op 60-jarige leeftijd redelijkerwijs te verwachten was.

Uit 's Hofs uitspraak blijkt, dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan de ontwikkelingen waarvan in 1973 redelijkerwijs verwacht kon worden dat ze zich tussen 1973 en 1991 zouden gaan afspelen. In dit verband vestigt belanghebbende er de aandacht op dat het van algemene bekendheid (notoir feit) is, dat reeds in 1973 mede onder invloed van de vakbonden, een duidelijke tendens had ingezet tot pensionering op 60-jarige leeftijd waaraan trendsetters als Shell en (voor hoger personeel) Philips reeds hadden toegegeven.

1.3. Ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat het pensioen niet waarde- of welvaartsvast is, niet afdoet aan het oordeel dat naar maatschappelijke opvattingen een pensioen van 70% van het laatstgenoten salaris in casu niet redelijk moet worden geacht voor een arbeidsperiode van 24 jaren.

Immers, het is van algemene bekendheid dat het niet waarde- en welvaartsvast zijn van een pensioenvoorziening een uitermate belangrijke invloed heeft. Een enkele motivering 'mede in aanmerking genomen dat het premievrij is' is in dit verband onvoldoende.

Hetzelfde geldt voor het niet in aanmerking nemen van het feit dat in casu ook het zogenaamde levensjarenbeginsel niet wordt toegepast. Op dit aspect heeft belanghebbende bij pleidooi uitgebreid gewezen ( de pleitnota behoort bij de gedingstukken). Op deze factor is het Hof zelfs in het geheel niet ingegaan.

1.4. Ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd heeft het Hof het standpunt van de inspecteur betreffende de inbouw van AOW-uitkeringen gevolgd.

Met name betreft het hier twee onderdelen van 's Hofs uitspraak.

1.4.1. Ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat in casu de toegekende rechten niet waarde- en welvaartsvast zijn, naar maatschappelijke opvattingen niet tot gevolg heeft dat bij de beoordeling van de redelijkheid van de door de werkgever te treffen verzorging van het ouderdomspensioen, de krachtens de AOW te verwachten uitkeringen buiten beschouwing blijven.

Het Hof legt hierbij onvoldoende kennis aan de dag van hetgeen in het bedrijfsleven gebruikelijk is. In dat bedrijfsleven is toepassing van de AOW-franchise alleen gebruikelijk bij pensioentoezeggingen die waarde- en welvaartsvast zijn. Dergelijke pensioenen gelden behalve voor de ambtenaren ook voor vrijwel alle CAO's (bij bedrijfstakken en grote ondernemingen). Bij kleinere ondernemingen is AOW-inbouw geenszins ′naar maatschappelijke opvattingen gebruikelijk′. Juist die AOW is dan immers het enige welvaartsvaste element, en er is geen aanleiding de werkgever van die welvaartsvastheid te laten profiteren (omdat hij het door hem uit te keren niet-welvaartsvaste pensioen daarmee kan korten).

1.4.2. Het Hof heeft voor de vraag of in casu de berekening van de zogenaamde AOW-franchise dient te geschieden uitgaande van de uitkeringen gehuwd of ongehuwd, alleen aandacht besteed aan de subjectieve situatie van de heer A (die gehuwd was) en heeft geen aandacht besteed aan belanghebbendes stelling dat de inbouw ′gehuwd′ geenszins algemeen gebruikelijk was. In dit verband zijn bij pleidooi een achttal voorbeelden gegeven van (grote) werkgevers die inbouw ′ongehuwd′ toepassen.

Door belanghebbendes stelling in deze niet te behandelen heeft het Hof zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

2. Ten aanzien van de bewustheid van de bevoordeling.

Het Hof heeft ten onrechte geen beslissing gegeven ten aanzien van het geschil inzake de bewustheid van de bevoordeling bij belanghebbende en haar aandeelhouder.

Onjuist is immers 's Hofs overweging dat van een onttrekking eerst sprake is, indien enig bedrag aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat enig bedrag door de BV aan de heer A is betaald.

In casu heeft de BV jegens de heer A een verplichting aangegaan.

Deze verplichting was door de BV ten laste van haar fiscale winst gepassiveerd, welke passivering door de inspecteur is verworpen omdat dit een uitdeling zou zijn.

Het Hof had wel degelijk een oordeel omtrent dit geschil behoren te geven aangezien dit doorslaggevend is voor de vraag of de inspecteur terecht de passivering ten laste van de fiscale winst heeft verworpen.′;

Overwegende aangaande het eerste middel:

dat het Hof heeft geoordeeld dat de omstreden pensioentoezegging uitgaat boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen, mede in verband met de te verwachten diensttijd, het salaris en de burgerlijke staat van A redelijk moet worden geacht;

dat dit oordeel in het kader van het onderhavige, uitsluitend de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 betreffende, geschil als van feitelijke aard moet worden beschouwd en voorts naar de eis der wet met redenen is omkleed, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden;

dat het middel derhalve geen doel treft;

Overwegende aangaande het tweede middel:

dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt: dat op de balans van belanghebbende op 31 december 1973 een pensioenvoorziening ten behoeve van A werd gepassiveerd ten bedrage van f 27.424,53; dat de Inspecteur de dotatie heeft verminderd tot 57,5/70 x f 27.424,53 = f 22.527,30; dat de Inspecteur het verschil ad f 4.897,23 als een uitdeling heeft aangemerkt;

dat het Hof heeft geoordeeld: dat geen redenen zijn gebleken om aan te nemen dat de pensioentoezegging - voor zover deze uitgaat boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen redelijk moet worden geacht - aan A is gedaan ter beloning van zijn werkzaamheden als directeur; dat derhalve de pensioenvoorziening niet tot een hoger bedrag ten laste van de winst kan worden gebracht dan bij de vaststelling van de aanslag in aanmerking is genomen; dat geen beslissing behoeft te worden gegeven ten aanzien van het geschil inzake de bewustheid van bevoordeling bij belanghebbende en haar aandeelhouder;

dat de toezegging van een pensioen door belanghebbende aan haar directeur - aandeelhouder A moet worden aangemerkt als een uitdeling - hetgeen met zich brengt dat de door de passivering van voormeld bedrag van f 27.424,53 tot uitdrukking gebrachte vermogensvermindering bij de bepaling van de winst van het onderwerpelijke jaar geheel of gedeeltelijk niet in aftrek kan komen - indien en voor zover aannemelijk wordt gemaakt dat belanghebbende door die toezegging haar aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen en tevens de aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn;

dat evenwel, indien en voor zover zulks niet aannemelijk wordt gemaakt, moet worden aangenomen dat de toezegging is gedaan aan de directeur van belanghebbende ter zake van zijn arbeid als zodanig, hetgeen met zich brengt dat de uit de toezegging voortvloeiende lasten bij de bepaling van de winst in aftrek dienen te worden gebracht;

dat de vorenvermelde oordelen van het Hof derhalve uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting en het middel terecht wordt voorgesteld;

dat 's Hofs uitspraak mitsdien niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen;

Vernietigt de uitspraak van het Hof;

Verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest.