Hoge Raad, 02-02-1983, ECLI:NL:HR:1983:BH5844 AW8987, 21 417

De Hoge Raad enz.;

Gezien het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 februari 1982 betreffende de aan de X Stichting te Z opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1972;

Gezien de stukken;

Overwegende dat belanghebbende, aan wie voor het jaar 1972 een aanslag in de vennootschapsbelasting is opgelegd, welke aanslag op een daartegen gericht bezwaarschrift bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 308.890, van die uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt:

′Belanghebbende is in 1960 opgericht om de woningnood in Z te bestrijden.

Art. 2 van haar statuten luidde aanvankelijk:

′Het doel van de stichting is het bevorderen van de woningbouw en de bevordering van de woongelegenheid in de gemeente Z′.

Door de statutenwijziging van 15 december 1971 kwam dit artikel aldus te luiden:

′Het doel van de stichting is het bevorderen van de woningbouw en door bouwactiviteiten bij te dragen tot de verbetering van het leefklimaat der gemeente Z en het welzijn van haar inwoners′.

Belanghebbende is geen lichaam of instelling als bedoeld in art. 5, sub d, Vpb. '69 (hierna te noemen: de Wet).

Beleggers en projectontwikkelaars toonden in de jaren zestig geen belangstelling voor de woningbouw in Z.

Het bestuur van belanghebbende werd zodanig samengesteld dat aan de positie van de overheid, die van de werkgevers en die van de werknemers recht werd gedaan.

In 1962 richtte genoemd bestuur een woningbouwvereniging op; deze vereniging is wel een lichaam als bedoeld in art. 5, sub d, van de Wet.

Belanghebbende is haar werkzaamheden in 1961 begonnen.

In de jaren 1962-1972 liet zij door derden voor de verhuur bouwen:

116 premiewoningen,

25 woningen in de vrije sector, en

30 garages.

Zij verkocht tot en met 1973 in totaal 123 door derden voor belanghebbende gebouwde woningen in de vrije sector en wel in de jaren

1961-1962: 21 stuks,

1962-1963: 33 stuks,

1965-1966: 20 stuks, en

1971-1973: 49 stuks.

Belanghebbende heeft de bij 1965-1966 vermelde 20 stuks laten bouwen met de bedoeling deze tegen een aanzienlijk hogere prijs dan de inkoopprijs te verkopen en het voordelige verschil te gebruiken voor de financiering van woningen voor de verhuur; zij is in deze opzet geslaagd en heeft de winst in 1966 verantwoord.

Op de andere verkochte nieuw gebouwde woningen in de vrije sector heeft belanghebbende geen of een zeer gering overschot behaald; dit overschot had dan zijn oorzaak in afrondingsverschillen en dergelijke ondergeschikte factoren.

Verder heeft belanghebbende woningen, welke door haar geruime tijd waren verhuurd, aan de huurders daarvan verkocht. Zij hield zich daarbij aan de richtlijnen die door de Minister van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening voor woningbouwverenigingen en -instellingen als bedoeld in art. 5, sub d, van de Wet zijn vastgesteld. Aldus maakte zij ruime boekwinsten, ondanks de omstandigheid dat bedoelde richtlijnen er op neerkwamen dat de verkoopprijzen aanmerkelijk lager waren dan de normale verkoopwaarde in het economische verkeer.

De door belanghebbende tot en met het jaar 1972 behaalde vermogensgroei is - behoudens de, voornamelijk in de jaren 1965 en 1966 behaalde, winst op de voor de verkoop gebouwde woningen in de vrije sector - een gevolg van de prijsontwikkeling op de onroerend-goedmarkt. De wijze waarop belanghebbende haar onroerend goed tot 1974 heeft geëxploiteerd, kon op zich zelf niet of nauwelijks tot vermogensgroei leiden.

Belanghebbendes statuten zijn in 1971, 1974 en 1976 gewijzigd. Tot 1974 is zij op de oorspronkelijke, hierboven beschreven wijze bezig geweest met de exploitatie van haar onroerend goed, zij het dat zij in de jaren 1971- 1973 een groter project voor de verkoop heeft aangevat dan eerder het geval was.

In 1972 zijn geen voor de verkoop gebouwde woningen verkocht en in de resultaten over dit jaar is niets begrepen ter zake van de verkoop van voor de verkoop gebouwde woningen.

Volgens de jaarrekening van belanghebbende over het onderhavige jaar - van welke jaarrekening een copie tot de stukken behoort - is het financiële resultaat van belanghebbende over 1972 aldus:

Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar een zogenaamde nihilaangifte gedaan.

Het bij de bestreden uitspraak aangehouden belastbare bedrag ad f 308 890 is ontleend aan de hierboven vermelde bestemming van het batig resultaat.

In 1974 is het beleid van het bestuur van belanghebbende zodanig gewijzigd dat met ingang van dat jaar ook naar het oordeel van belanghebbende niet meer aan haar belastingplicht kan worden getwijfeld;′;

Overwegende dat het Hof de standpunten van partijen als volgt heeft weergegeven:

′dat de Inspecteur van oordeel is dat belanghebbende sinds haar oprichting en zeker in 1972 belastingplichtig is en daartoe zakelijk het volgende aanvoert:

A. Belanghebbende exploiteert een onderneming;

1. Belanghebbende voorzag en voorziet in woonruimte voor werknemers van ondernemers die daarvoor geld beschikbaar hebben gesteld. Het voorzien in woonruimte voor werknemers behoort tot de normale bedrijfsactiviteiten van een onderneming. Indien deze bedrijfsactiviteit wordt afgescheiden en wordt ondergebracht in een afzonderlijk lichaam, is sprake van het drijven van een onderneming door dat lichaam.

2. Belanghebbende legde beslag op een groot vermogen.

Ultimo 1963 had zij reeds geleend van NV A f 650.000, van de werkgevers f 159.040 en van hypothecaire geldschieters f 298.000.

Ultimo 1971 was haar balanstotaal f 3.029.536, ultimo 1972 f 4.992.123.

3. Het bestuur was deskundig en bezat goede relaties waardoor het in staat was om van belanghebbende een bloeiende onderneming te maken.

4. Belanghebbende bezat weliswaar geen omvangrijke organisatie, maar een die ruim voldoende was voor de aard van haar onderneming.

5. Weliswaar is de sociale woningbouw niet of nauwelijks winstgevend, maar de activiteiten van belanghebbende waren dat wel. Belanghebbende vroeg bij verkoop van haar verhuurde panden een hogere prijs dan de kostprijs minus afschrijvingen. Zij maakte op alle voor de verkoop gebouwde panden, behalve de eerste 21, winst.

Het winststreven ontbrak wel formeel, maar niet materieel.

B. Belanghebbende trad en treedt in concurrentie als bedoeld in art. 4 van de Wet en het overeenkomstige art. 2, lid 2, Vpb. '42 (hierna te noemen: het Besluit);

1. De wetgever heeft door het bepaalde in artikel 5, sub d, van de Wet en het overeenkomstige art. 1, lid 2, van de Vrijstellingsbeschikking Vennootschapsbelasting (Beschikking van 22 september 1951, Stcrt. 5 oktober 1951, nummer 194) de belaste en onbelaste woningbouwverenigingen en dergelijke reeds gescheiden.

2. Belanghebbende trad en treedt in concurrentie met andere voor de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting belastingplichtige ondernemers doordat zij een terrein betrad en betreedt waarop ondernemingen werkzaam zijn of kunnen zijn.

C. Belanghebbendes gehele vermogen was en is ondernemingsvermogen;

dat belanghebbende ter zitting heeft gepersisteerd bij het gestelde in het beroepschrift en hierbij heeft onderstreept dat zij, afgezien van de aan- en verkoop van de onder de vaststaande feiten vermelde 20 vrije- sectorwoningen, tot en met 1973 geen winst heeft beoogd en niet in concurrentie is getreden met ondernemers;′;

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

′1. dat onder meer in geschil is of belanghebbende belastingplichtig is;

2. dat in art. 2, lid 1, aanhef en letter d, van de Wet is bepaald dat als binnenlandse belastingplichtigen aan de belasting zijn onderworpen de binnen het Rijk gevestigde, voor letter d niet genoemde verenigingen en andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven;

3. dat onder ′onderneming′ hier is te verstaan een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal waarmee beoogd wordt via deelneming aan het economische verkeer winst te behalen;

4. dat volgens art. 4 van de Wet voor de toepassing van voornoemde wetsbepaling onder het drijven van een onderneming mede wordt verstaan een uiterlijk daarmede overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door lichamen, vermeld in art. 2, eerste lid, letters a, b of c van de Wet;

5. dat van een ′werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden′ in bovenbedoelde zin niet alleen sprake is wanneer een werkzaamheid is gericht op concurrentie met ondernemingen als in deze wetsbepalingen aangeduid, maar ook wanneer anderszins een gebied wordt bewerkt waarop laatstbedoelde ondernemingen werkzaam zouden kunnen zijn;

6. dat het hier aan de orde zijnde geschilpunt derhalve is terug te voeren tot de vraag of belanghebbende in het onderhavige jaar een onderneming heeft gedreven in bovenomschreven uitgebreide zin des woords;

7. dat vaststaat dat belanghebbende in 1960 is opgericht om de woningnood in de gemeente Z te bestrijden en dat beleggers en projectontwikkelaars in de jaren zestig geen belangstelling voor de woningbouw in Z hebben getoond;

8. dat het statutaire doel van belanghebbende, zoals dit tot en met het onderhavige jaar heeft geluid, niet wijst op het bestaan bij belanghebbende van een streven naar het behalen van winst;

9. dat vaststaat dat de wijze waarop belanghebbende haar onroerend goed tot 1974 heeft geëxploiteerd, op zich zelf niet of nauwelijks tot vermogensgroei kon leiden;

10. dat belanghebbende gemotiveerd stelt dat zij tot en met het jaar 1973 geen onderneming heeft gedreven in de bovenbedoelde ruime zin en daartoe onder meer aanvoert dat zij, afgezien van een in 1965/1966 gerealiseerd project van 20 vrije-sectorwoningen, geen winststreven heeft gehad en niet in concurrentie is getreden met ondernemingen;

11. dat onder deze omstandigheden de bewijslast op de Inspecteur rust;

12. dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in het onderhavige jaar in concurrentie is getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen of door lichamen als bedoeld in artikel 4 van de Wet, noch dat de door hem in het belastbare bedrag begrepen voordelen geheel of ten dele zijn toe te rekenen aan werkzaamheden waardoor belanghebbende met dergelijke ondernemingen in concurrentie is getreden;

13. dat aan art. 5, sub d, van de Wet ten opzichte van art. 4 van de Wet en aan art. 1, lid 2, van de Vrijstellingsbeschikking Vennootschapsbelasting ten opzichte van art. 2, lid 2, van het Besluit niet de betekenis toekomt welke de Inspecteur, blijkens het gestelde bij de zakelijke weergave van zijn standpunt onder B, punt 1, daaraan toekent;

14. dat, nu in casu geen sprake is van concurrentie in de zin van art. 4 van de Wet, de vraag moet worden behandeld of belanghebbende, geheel los van dit artikel beoordeeld, een onderneming heeft gedreven;

15. dat, anders dan de Inspecteur stelt, tot het bestaan van een onderneming niet kan worden geconcludeerd uitsluitend op grond van de omstandigheid dat belanghebbende een gedeelte van haar woningbestand heeft verhuurd aan personeel van ondernemingen welke in verband hiermee aan belanghebbende geldleningen hebben verstrekt;

16. dat, zoals volgt uit hetgeen in een van de voorgaande overwegingen omtrent het geschil reeds is uitgesproken, van het drijven van een onderneming geen sprake is indien, zoals belanghebbende stelt, het winststreven ontbreekt;

17. dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende, afgezien van het hierboven reeds aangehaalde project van 20 woningen, heeft gestreefd naar het maken van winst dan wel een beleid heeft gevoerd waarvan redelijkerwijs het behalen van winst moest worden verwacht;

18. dat de Inspecteur in het vertoogschrift in dit verband stelt dat het winststreven van belanghebbende ′nog duidelijker tot uiting komt bij de bouw van voor de verkoop bestemde vrije-sectorwoningen, die met uitzondering (nl. die van 1961/1962) steeds leidde tot winsten bij de oplevering′, maar het Hof dit argument irrelevant acht, omdat uit de jaarstukken blijkt dat in de door de Inspecteur over het onderhavige jaar berekende winst niets is begrepen ter zake van verkoop van voor de verkoop gebouwde vrije-sectorwoningen;

19. dat de Inspecteur in de hierboven uit het vertoogschrift aangehaalde passage bovendien zonder meer veronderstelt dat het behalen van een voordeel als bewijs kan dienen voor het bestaan van het streven naar het behalen van een voordeel, maar het Hof deze veronderstelling - daargelaten of zij in het algemeen al verantwoord is - in het onderhavige geval niet tot de zijne kan maken, omdat vaststaat dat, voor zover belanghebbende op de voor de verkoop gebouwde vrije-sectorwoningen al een overschot heeft behaald - wederom afgezien van het hierboven reeds genoemde project, waarop hierna wordt ingegaan - dit overschot zijn oorzaak heeft gevonden in afrondingsverschillen en dergelijke factoren;

20. dat de Inspecteur evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat de door belanghebbende gerealiseerde boekwinst op verkochte verhuurde woningen door haar werd beoogd;

21. dat hierbij in aanmerking moet worden genomen dat het realiseren van een waardestijging van een of meer vermogensbestanddelen op zich zelf geen rechtvaardiging vormt voor het standpunt dat het maken van winst werd of wordt beoogd;

22. dat het immers zeer wel denkbaar is dat men voordelen behaalt zonder dat men zulks heeft nagestreefd;

23. dat thans nog te beantwoorden is de vraag of het voor de beslissing van het geschil, waarvan de inzet is een aanslag over het jaar 1972, van belang is dat, naar tussen partijen onbetwist vaststaat, belanghebbende in de jaren 1965/1966 20 vrije-sectorwoningen heeft laten bouwen met de bedoeling deze tegen een aanzienlijk hogere prijs dan de inkoopprijs te verkopen en dat zij hierin in 1965 966 is geslaagd;

24. dat het Hof laatstbedoelde vraag ontkennend beantwoordt, omdat niet aannemelijk is geworden dat er een zodanig verband bestaat tussen enerzijds de aan- en verkoop van de 20 woningen en anderzijds de activiteiten van belanghebbende in het onderhavige jaar of de door haar in haar jaarverslag verantwoorde financiële resultaten over het onderhavige jaar, dat hier van een samenhangend geheel moet worden gesproken;

25. dat weliswaar vaststaat dat het met het project van 20 woningen behaalde voordeel door belanghebbende is gebruikt voor de financiering van door haar aangeschafte huurwoningen, maar dit verband naar het oordeel van het Hof niet sterk genoeg is om daaraan het standpunt te verbinden dat de exploitatie van deze huurwoningen moet worden gezien als een op het maken van winst gerichte activiteit;

26. dat vooral in een geschil over de toepassing van art. 2, lid 1, aanhef en letter d, van de Wet, derhalve in een geschil als het onderhavige, niet zonder goede gronden mag worden aangenomen dat alle activiteiten van een lichaam als een eenheid moeten worden beschouwd, nu de in letter d bedoelde lichamen volgens de uitdrukkelijke bewoordingen van deze bepaling slechts belastingplichtig zijn indien en voor zover zij een onderneming drijven;

27. dat de Inspecteur er al met al niet in geslaagd is het door hem gestelde omtrent de belastingplicht van belanghebbende aannemelijk te maken;′;

Overwegende dat het Hof op die gronden de bestreden uitspraak en de daarbij verminderde aanslag heeft vernietigd;

Overwegende dat de Staatssecretaris 's Hofs uitspraak bestrijdt met de volgende middelen van cassatie toegelicht gelijk daarna vermeld:

′I. Schending en/of verkeerde toepassing van art. 2, eerste lid, letter d, Vpb. '69 en art. 17 WARB doordat het Hof, overwegende dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende heeft gestreefd naar het maken van winst dan wel een beleid heeft gevoerd waarvan redelijkerwijs het behalen van winst moest worden verwacht, heeft beslist dat belanghebbende niet een onderneming drijft in de zin van voornoemd art. 2, eerste lid, letter d, zulks ten onrechte, althans op gronden welke deze beslissing niet kunnen dragen, althans op gronden welke onbegrijpelijk zijn.

II. Schending en/of verkeerde toepassing van art. 2, eerste lid, letter d, jo. 4 Vpb. '69 en art. 17 WARB doordat het Hof heeft beslist dat belanghebbende niet in concurrentie treedt met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door lichaam, vermeld in art. 2, eerste lid, letters a, b of c, Vpb. '69, zulks ten onrechte, aangezien het Hof zijn beslissing doet gronden op de overweging dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in het onderhavige jaar in concurrentie is getreden met de eerderbedoelde door natuurlijke personen of door lichamen gedreven ondernemingen, welke niet gemotiveerde overweging onbegrijpelijk is.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

Ad I. Voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende een onderneming drijft in de zin van art. 2, eerste lid, letter d, Vpb. '69 (hierna: de Wet) onderzoekt het Hof of bij belanghebbende een streven naar winst bestaat, waaronder het Hof, terecht, mede verstaat het voeren van een beleid waarvan redelijkerwijs het behalen van winst moet worden verwacht. Bij dit onderzoek onderscheidt het Hof een tweetal hoofdsoorten van activiteit van belanghebbende, te weten het bouwen van voor de verkoop bestemde vrije-sectorwoningen en de exploitatie, en mede verkoop, van (oorspronkelijk) verhuurde woningen.

Ten aanzien van de activiteiten van belanghebbende met betrekking tot de bouw van voor de verkoop bestemde vrijesectorwoningen overweegt het Hof dat het door de Inspecteur in zijn vertoogschrift gestelde naar zijn oordeel irrelevant is, omdat uit de jaarstukken blijkt dat in de door de Inspecteur over het onderhavige jaar berekende winst niets is begrepen ter zake van verkoop van voor de verkoop gebouwde vrijesectorwoningen. Het Hof geeft daardoor blijk van de onjuiste opvatting dat in een jaar slechts sprake is van een onderneming indien een bepaalde activiteit in dat jaar leidt tot baten.

Het Hof had dienen te onderzoeken of belanghebbende in 1972 ten aanzien van die activiteit een onderneming dreef, daar tussen partijen vast staat dat belanghebbende in de jaren 1971-1973 49 voor de verkoop gebouwde woningen in de vrije sector heeft verkocht, zodat in 1972 woningen van deze aard tot belanghebbendes vermogen behoorden. Het Hof heeft nagelaten om met betrekking tot deze woningen te onderzoeken of belanghebbende met de verkoop ervan naar winst streefde dan wel daarbij een beleid heeft gevoerd waarvan redelijkerwijs het behalen van winst moest worden verwacht. Voor zover het Hof dit winststreven beoogt te ontkennen door te overwegen dat belanghebbende in het verleden slechts door afrondingsverschillen en dergelijke factoren overschotten heeft behaald, schiet deze onderbouwing van 's Hofs oordeel reeds daarom tekort omdat het Hof in dezelfde overweging al een uitzondering maakt voor een project van belanghebbende in de jaren 1965/1966. Uit 's Hofs overwegingen blijkt niet of een winststreven als bij dat project ook niet aanwezig was bij het in 1972 onderhanden zijnde project. Hierbij zij nog opgemerkt dat 's Hofs oordeel leidt tot de onaanvaardbare gevolgtrekking dat, indien het opkomen van resultaten in enig jaar leidt tot het constateren van een onderneming, de winst uit die onderneming in dat jaar kan worden bepaald uitgaande van een balans op basis van waarde in het economische verkeer van de bezittingen en schulden per het begin van dat jaar.

Het Hof concludeert reeds op grond van het ontbreken van resultaten ten aanzien van de vrije-sectorwoningen ten onrechte tot het niet bestaan van een onderneming van belanghebbende te dien aanzien. Hoewel het komen tot de conclusie dat er te dier zake wel sprake is van een onderneming niet moge leiden tot het constateren van een belastbaar resultaat bij belanghebbende met betrekking tot de verkoop van vrije-sectorwoningen, is de bevestigende beantwoording van die vraag evenwel nog van belang voor een andere kwestie. Indien namelijk belanghebbende op een bepaald gebied van de onroerend-goedmarkt een onderneming drijft, doet zich de vraag voor of tot het vermogen van deze onderneming niet tevens behoren die activiteiten van belanghebbende die zich eveneens op deze onroerend- goedmarkt afspelen, zij het op een naastliggend vlak. Juist omdat in het onderhavige geval de totale activiteit van belanghebbende sedert de oprichting steeds dezelfde was, en als een eenheid dient te worden gezien, namelijk de bouw, exploitatie en verkoop van woningen, is de veronderstelling gewettigd dat, indien belanghebbende een onderneming drijft, zij dit mede doet met het vermogen dat bestaat uit woningen, die niet behoren tot de voor de verkoop bestemde vrije-sectorwoningen. Het Hof komt, door zijn eerder vermelde overweging, aan dit onderzoek niet toe. Als zodanig mag niet worden aangemerkt 's Hofs voorlaatste rechtsoverweging, aangezien die overweging van algemene aard is en niet toegespitst op de hier opgeworpen vraag; hij is slechts geplaatst in het kader van een beschouwing over de betekenis van een project van belanghebbende in de jaren 1965/1966.

Heeft naar het oordeel van de Staatssecretaris de beantwoording van de bovenvermelde vraag belang voor het constateren van belastbare winst bij belanghebbende, ook 's Hofs beslissing met betrekking tot de activiteiten van belanghebbende op het vlak van de verhuurde woningen op zich is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft als vaststaande aangenomen dat belanghebbende bij de verkoop van verhuurde woningen ruime boekwinsten heeft gerealiseerd. Voorts begrijpt het Hof onder het streven naar winst, terecht, mede het voeren van een beleid waarvan redelijkerwijs het behalen van winst moet worden verwacht. Niettemin onderzoekt het Hof bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende bij de verkoop van verhuurde woningen naar winst streeft slechts of winst werd beoogd door belanghebbende, daarbij voorbijgaand aan de vraag of bij het door belanghebbende gevoerde beleid te dien aanzien redelijkerwijs winst kan worden verwacht. Dit klemt te meer nu uit het door het Hof als vaststaand aangemerkt kan worden verondersteld dat van de door belanghebbende aangehouden beleidslijn, namelijk het zich houden aan de door de Minister van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening voor woningbouwverenigingen en -instellingen vastgestelde richtlijnen, juist redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij leidt tot het maken van ruime boekwinsten.

Ad II. Ten aanzien van het in art. 4 van de Wet bepaalde geeft het Hof blijk van een juiste rechtsopvatting, met name als het Hof stelt dat van een concurrerende activiteit in de zin van dat artikel mede sprake is wanneer een gebied wordt bewerkt waarop de in die bepaling bedoelde ondernemingen werkzaam zouden kunnen zijn. Tegen deze achtergrond is het onbegrijpelijk dat het Hof bij zijn overweging, dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in het onderhavige jaar in concurrentie is getreden, (wat ook zij van 's Hofs overweging omtrent art. 5, sub d, van de Wet) ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de onweersproken stellingen van de Inspecteur dat belanghebbende haar activiteiten ontwikkelt op een gebied waarop bouw- en exploitatiemaatschappijen werkzaam zijn en tevens, voor wat betreft de sociale woningbouw, de onroerend-goedbeleggingsmaatschappijen van bij voorbeeld levensverzekeringsconcerns die ook in het Brabantse werkzaam zijn. 's Hofs oordeel is daarom onbegrijpelijk, waarbij nog zij opgemerkt dat voor dit oordeel geen steun kan worden ontleend aan de overweging van het Hof dat vaststaat dat beleggers en projectontwikkelaars in de jaren zestig geen belangstelling voor de woningbouw in Z hebben getoond. Voor zoveel nodig verwijst de Staatssecretaris naar het gestelde ad I voor wat betreft het feit dat het Hof zich ook hier beperkt tot het ′onderhavige′ jaar.′;

Overwegende aangaande het eerste middel:

dat van het drijven van een onderneming geen sprake is indien het streven naar winst ontbreekt;

dat het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende, afgezien van een project van twintig woningen, naar het maken van winst heeft gestreefd;

dat dit oordeel feitelijk is en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden;

dat het Hof weliswaar ter weerlegging van het door de Inspecteur aangevoerde, in 's Hofs achttiende rechtsoverweging omschreven, argument een ondeugdelijke grond heeft gebezigd doch het Hof daarnaast, in zijn daaropvolgende rechtsoverweging, daartoe een tweede, deugdelijke, grond heeft gebezigd welke naast de eerste grond zelfstandige betekenis heeft en afdoende is;

dat 's Hofs vaststelling met betrekking tot eventuele overschotten, behaald bij de verkoop van vrije-sectorwoningen, ook slaat op de 49 in de jaren 1971 tot 1973 gebouwde woningen, zoals blijkt uit hetgeen het Hof onder de vaststaande feiten daaromtrent heeft vermeld;

dat derhalve het eerste middel faalt;

Overwegende aangaande het tweede middel:

dat het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in het onderhavige jaar in concurrentie is getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen of door lichamen als bedoeld in artikel 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969;

dat dit oordeel echter zonder meer niet begrijpelijk is;

dat toch uit 's Hofs uitspraak blijkt dat belanghebbende woningen deed bouwen ten einde deze te verkopen;

dat belanghebbende hiermee een gebied heeft betreden waarop ook projectontwikkelaars werkzaam zijn;

dat het Hof weliswaar heeft vastgesteld dat deze ondernemers in de jaren zestig geen belangstelling voor de woningbouw in Z hebben getoond, doch hieraan geen betekenis toekomt reeds omdat uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding niet valt op te maken dat die belangstelling na die jaren nog steeds ontbrak;

dat derhalve het middel in zoverre gegrond is;

dat dit echter niet tot vernietiging van 's Hofs uitspraak leidt;

dat toch het Hof heeft vastgesteld dat in 1972 geen voor de verkoop gebouwde woningen zijn verkocht en in de resultaten over dit jaar niets is begrepen ter zake van de verkoop van voor de verkoop gebouwde woningen;

dat het middel voor zover het erop berust, dat belanghebbende met de verhuur van woningen en de verkoop van die woningen aan huurders in concurrentie is getreden met de in artikel 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bedoelde ondernemingen, niet tot cassatie kan leiden;

dat toch deze werkzaamheid van belanghebbende niet is een uiterlijk met het drijven van een onderneming overeenstemmende werkzaamheid in de zin van dat artikel zodat de met deze werkzaamheid behaalde resultaten niet tot belastingheffing leiden;

dat het middel dus, hoewel ten dele gegrond, niet tot vernietiging van 's Hofs uitspraak leidt;

Verwerpt het beroep.