Home

Hoge Raad, 21-11-1984, ECLI:NL:HR:1984:BH6716 ECLI:NL:HR:1984:BK5545 AC8603, 22 092

Hoge Raad, 21-11-1984, ECLI:NL:HR:1984:BH6716 ECLI:NL:HR:1984:BK5545 AC8603, 22 092

Gegevens

Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
21 november 1984
Datum publicatie
4 april 2013
ECLI
ECLI:NL:HR:1984:AC8603
Zaaknummer
22 092
Relevante informatie
31 AWR

Uitspraak

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (België) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 december 1982 betreffende de haar voor het jaar 1976 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting.

1. Aanslag en bezwaar

Aan belanghebbende is voor het jaar 1976 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 932.327, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, door de Inspecteur is gehandhaafd.

2. Geding voor het Hof

Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft als tussen partijen vaststaande aangemerkt:

'Belanghebbende, wier echtgenoot op 21 juni 1973 is overleden, bewoonde gedurende het gehele jaar 1976 met haar twee minderjarige schoolgaande zoons - onderscheidenlijk geboren in 1956 en in 1960 - het haar in eigendom toebehorende huis a-laan 1 te R.

In de loop van het laatste kwartaal van het jaar 1976 heeft zij door bemiddeling van de Nederlandse Credietbank NV, kantoor R, successievelijk pakketten obligaties 81/2% Nederland 1975 II, 8% NV Bank voor Nederlandsche Gemeenten 1972/97 en 81/4% NV Bank voor Nederlandsche Gemeenten (verder aan te duiden als: BNG) 1970/96 aangekocht. De coupons van deze drie leningen vervallen per 15 januari. Op 1 december 1976 heeft zij voorts een pakket obligaties 8% Nederland 1970/77 aangekocht; blijkens de in fotokopie bij het vertoogschrift overgelegde aankoopnota nummer 76.158 was de coupondatum van deze laatste stukken niet 15 januari - gelijk partijen kennelijk hebben afgeleid uit de op dit punt onjuiste aankoopnota 76.153, gestorneerd bij de nota 54.933 - maar 15 februari. Deze laatste stukken waren aflosbaar op 15 februari 1977.

Het verloop van evenbedoelde aankopen kan als volgt worden samengevat:

nominaal bedrag lening aankoopdatum

I f 100.000 81/2% Nederland 1975/II 27 oktober 1976

f 2.000.000 idem 25 november 1976

f 3.500.000 idem 30 november 1976

f 500.000 idem 28 december 1976

f 6.100.000

II f 250.000 8% BNG 1972/77 27 oktober 1976

f 500.000 idem 30 november 1976

f 1.900.000 idem 2, 6, 9 december 1976

f 1.000.000 idem 28/29 december 1976

f 3.650.000

III f 2.000.000 8% Nederland 1970/77 1 december 1976

IV f 2.100.000 81/4% BNG 1970/96 9/10 december 1976.

Met deze aankopen waren de volgende bedragen gemoeid:

Aankoopprijs Meegekochte rente Provisie/beursbelasting Totaal

ad I f 6.133.800 f 453.851 f 54.435 f 6.642.086

ad II f 3.572.800 f 262.442 f 31.927 f 3.867.169

ad III f 2.014.000 f 127.111 f 17.617 f 2.158.728

ad IV f 2.108.000 f 156.131 f 18.685 f 2.282.816

Totaal f 13.828.600 f 999.535 f 122.664 f 14.950.799.

Belanghebbende heeft evenbedoelde transacties voor een aanmerkelijk gedeelte gefinancierd uit een krediet, haar in rekening-courant tegen onderpand van de door haar verworven effecten verleend door de Nederlandse Credietbank NV. De door belanghebbende op deze rekening verschuldigde debetrente was gekoppeld aan de geldende prolongatierente, verhoogd met een opslag; zij bedroeg, zoals door de gemachtigde ter zitting is opgegeven, van 10 tot 29 november 1976 111/2%, van 29 november tot 21 december 1976 101/2%, van 21 december 1976 tot 7 januari 1977 91/2% en van 7 januari tot 18 april 1977 81/2% op jaarbasis.

Bedoelde rekening van belanghebbende is op 30 november 1976 afgesloten en volgens de rekening-courantvoorwaarden zou de eerstvolgende afsluiting - en daarmede de debitering voor de rente over de maanden december 1976 tot en met februari 1977 - plaatsvinden per 28 februari 1977. In afwijking van deze voorwaarden is de rekening van belanghebbende echter op 31 december 1976 door de bank gedebiteerd voor rente, provisie en kosten over die maand, berekend op in totaal f 79.166,67. Het debetsaldo van de rekening van belanghebbende bedroeg met inachtneming van evenbedoelde boeking ultimo 1976 f 13.851.533,19. Per 15 januari 1977 heeft de Nederlandse Credietbank NV op eigen initiatief belanghebbende gecrediteerd voor evengenoemd bedrag van f 79.166,67; deze boeking is op het voor belanghebbende bestemde dagafschrift d.d. 25 januari 1977 omschreven als 'overboeking intern'. Blijkens het aan belanghebbende op 31 maart 1977 toegezonde dagafschrift is haar rekening per 1 maart 1977 vervolgens gedebiteerd voor per saldo f 129.867,28 rente, provisie en kosten over de voorafgaande maanden december tot en met februari.

Naast vorenbedoelde pakketten heeft belanghebbende in 1976 nog nominaal f 1.500.000 andere obligaties met uiteenlopende coupondata - liggende tussen 1 maart en 27 juli - aangekocht.

Deze aankopen zijn door partijen verder niet ter discussie gesteld - de Inspecteur heeft de ter zake daarvan door belanghebbende opgevoerde aftrekbare kosten aanvaard - en zij blijven in dit geding verder dan ook buiten beschouwing.

Begin december 1976 heeft belanghebbende door tussenkomst van een Belgische makelaar een gemeubileerd vakantiehuis in S (België) gehuurd voor de periode van 1 januari tot 1 juni 1977. De van deze overeenkomst opgemaakte onderhandse akte is gedagtekend 4 december 1976 en op 5 januari 1977 heeft zij haar intrek in dat huis genomen. Per 1 juni 1977 heeft belanghebbende vervolgens een gemeubileerd appartement in Z gehuurd. Het huis te R heeft zij aan haar oudste zoon verkocht, die daar met zijn broer is blijven wonen; de inboedel van belanghebbende is niet naar België overgebracht maar in het huis in R achtergebleven.

Tussen 10 en 14 januari 1977 zijn alle hiervoor sub I tot en met IV aangeduide pakketten obligaties successievelijk door belanghebbende verkocht, wederom via de Nederlandse Credietbank NV.

Belanghebbende ontving voor deze stukken in totaal netto f 14 853 396, welk bedrag als volgt was samengesteld:

Verkoopprijs Meeverkochte rente Provisie/beursbelasting Totaal

Pakket I f 6.168.704 f 513.175 f 55.229 f 6.626.650

Pakket II f 3.584.650 f 288.565 f 31.735 f 3.841.480

Pakket III f 2.006.000 f 144.444 f 17.693 f 2.132.751

Pakket IV f 2.100.200 f 171.118 f 18.803 f 2.252.515

totaal f 13.859.554 f 1.117.302 f 123.460 f 14.853.396.

Met het netto-provenu van deze verkopen is het debetsaldo van de rekening van belanghebbende bij meergenoemde bankinstelling aangezuiverd. De uitkomst van de aan- en verkopen van de hiervoor sub I tot en met IV aangeduide pakketten obligaties was voor belanghebbende met verwaarlozing van de fiscale consequenties en van de kosten van de financiering door de bank per saldo f 97.403 negatief blijkens de volgende opstelling:

Aankoopprijs f 13.828.600

Verkoopprijs f 13.859.554

Koerswinst f 30.954

Meegekochte rente f 99.535

Meeverkochte rente f 1.117.302

f 117.767

f 148.721

Provisie/beursbelasting bij aankoop f 122.664

Provisie/beursbelasting bij verkoop f 123.460

Totale kosten f 246.124

Resultaat per saldo (negatief) f 97.403.

De aan deze transacties toe te rekenen financieringskosten -bankrente - kunnen worden gesteld op rond f 115.000 weshalve het in deze door belanghebbende geleden verlies met inbegrip daarvan rond f 212.000 bedroeg.

De aanslagen in de inkomstenbelasting welke voor de jaren 1973 tot en met 1975 aan belanghebbende zijn opgelegd zijn achtereenvolgens geregeld naar belastbare inkomens van rond f 538.000, f 367.000 en f 184.000; voor de vermogensbelasting is haar vermogen, wederom afgerond, per 1 januari 1975 vastgesteld op f 1.800.000, per 1 januari 1976 op f 1.400.000 en per 1 januari 1977 op f 1.700.000.

Bij haar aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1976 heeft belanghebbende de door haar onder meer bij de aankoop der hiervoor sub I tot en met IV bedoelde pakketten obligaties voor lopende rente betaalde bedragen met het bedrag aan rente, provisie en kosten ad in totaal f 79.166,67 waarvoor haar bankrekening als voormeld per 31 december 1976 is gedebiteerd gerangschikt onder de aftrekbare kosten, drukkend op haar inkomsten uit vermogen. In deze visie kwamen de uitgaven ter zake van ziekte, in 1976 door haar gedaan tot een totaal van f 2185,60, voor aftrek als buitengewone lasten in aanmerking. Bij de regeling van de onderwerpelijke aanslag heeft de Inspecteur evenwel noch deze bedragen aan meegekochte rente - aanvankelijk door hem, in verband met enkele transacties van belanghebbende betreffende stukken met andere coupondata, becijferd op f 1.173.895 - noch bedoeld bedrag aan debetrente, provisie en kosten in aftrek toegelaten aangezien naar zijn mening de onderwerpelijke pakketten obligaties voor belanghebbende geen bronnen van inkomen vormden en dat bedrag aan debetrente reeds ingevolge het voorschrift van art. 38 IB '64 - zoals deze bepaling destijds luidde - althans voor het jaar 1976 niet in aanmerking kon worden genomen. Als gevolg van deze correcties werd de 'drempel' voor aftrek van voormeld bedrag aan ziektekosten - de omvang daarvan is tussen partijen niet in geschil - niet overschreden en ook op dit punt werd derhalve van de aangifte afgeweken.'

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

'dat de juistheid van evenbedoelde correcties op de aangifte van belanghebbende partijen in dit geding verdeeld houdt; dat cijfermatig tussen hen overeenstemming bestaat in die zin dat enerzijds voor het geval genoemde bedragen aan meegekochte rente en debetrente niet op de inkomsten van belanghebbende in mindering kunnen worden gebracht - de zienswijze van de Inspecteur - het belastbaar inkomen voor het jaar 1976 naar beider oordeel dient te worden gesteld op f 1.021.204, waaronder begrepen - met 's Inspecteurs berekening van het volgende bedrag heeft de gemachtigde zich ter zitting alsnog uitdrukkelijk verenigd - f 877.830 winst uit aanmerkelijk belang; dat anderzijds tussen partijen in confesso is dat in de door belanghebbende in dit geding verdedigde zienswijze, welke hierop neerkomt dat bedoelde rentebedragen bij haar aangifte terecht onder haar aftrekbare kosten zijn gerangschikt, de berekening van haar inkomen op een negatief bedrag uitkomt, in welke opvatting de aanslag derhalve op nihil had moeten worden vastgesteld.'

Na te hebben overwogen

'dat partijen hun vorenomschreven standpunten doen steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in het beroepschrift en de conclusie van repliek, onderscheidenlijk het vertoogschrift en de conclusie van dupliek, alsook wat belanghebbende betreft in de pleitnota welker inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt',

heeft het Hof omtrent de standpunten van partijen nog het volgende vermeld:

'dat de Inspecteur ter zitting voor het geval de onderwerpelijke obligaties, anders dan door hem primair verdedigd, wel als bronnen van inkomen zouden zijn aan te merken ter ondersteuning van zijn ook dan gehandhaafde standpunt subsidiair - nogmaals -uitdrukkelijk heeft gesteld dat de naar zijn oordeel in het kader van de verhuizing van belanghebbende naar België te plaatsen aan- en verkopen van die stukken in fraudem legis zijn verricht, welke stelling als volgt door hem is toegelicht:

De aankoop van de obligaties heeft buiten het beoogde fiscale voordeel geen reële, praktische, betekenis voor belanghebbende gehad. De volgende feiten adstrueren deze stelling:

1. via deze constructie werd een belastingbesparing van circa f 300.000 beoogd; dit motief was in casu doorslaggevend;

2. het is ongebruikelijk de aankoop van obligaties te financieren met vreemd vermogen, opgenomen tegen een hogere rente dan die obligaties dragen;

3. de recente wetswijziging, waarbij een beperking werd aangebracht in de aftrek van meegekochte obligatierente, illustreert dat de hier toegepaste constructie op gekunstelde wijze tot het ontgaan van belasting zou leiden en dat de verlangde aftrek in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 35 IB '64;

dat van de zijde van belanghebbende hiertegenover ter zitting, zakelijk weergegeven, het volgende is gesteld:

Aan de vereisten voor toepassing van het leerstuk der wetsontduiking is in casu reeds daarom niet voldaan, omdat de onderwerpelijke aan- en verkopen in geen enkel opzicht als gekunsteld of ongebruikelijk kunnen worden gekwalificeerd. De door de Inspecteur bedoelde - en in zijn visie overbodige - wetswijziging pleit niet voor zijn standpunt, maar bevestigt integendeel de juistheid van de conclusie dat in deze van wetsontduiking geen sprake is. Ten hoogste kan worden geconstateerd dat art. 27 IB '64 -tekst 1976 - onvoldoende doordacht is en dat in deze wet ook een 'afrekeningsplicht' bij emigratie had moeten worden opgenomen.'

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

'aangaande de aftrek van 'meegekochte' rente:

dat belanghebbende uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij op 5 januari 1977 haar woonplaats van Nederland naar België heeft overgebracht;

dat het Hof in dit geding van de juistheid van deze door de Inspecteur niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken stelling zal uitgaan nu de vastgestelde feiten daarmede niet onverenigbaar zijn;

dat echter in het licht van deze feiten anders moet worden geoordeeld over de voorstelling van zaken dat belanghebbende pas na de bespreking, door haar blijkens de ter zitting aan het Hof voorgelegde brief van het 'bureau K' op 24 december 1976 te T (België) met een Belgische adviseur gevoerd, definitief heeft besloten begin januari 1977 naar België te verhuizen en de onderwerpelijke pakketten obligaties met een totale nominale waarde van niet minder dan f 13.850.000 na deze verhuizing, maar nog voor de eerstvolgende coupondatum, te verkopen;

dat aangaande de feiten in dit verband in het bijzonder vermelding verdient dat belanghebbende, naar ter zitting door de gemachtigde desgevraagd is verklaard, op 3 september 1976 bij een onderhoud met haar Nederlandse beleggingsadviseur, een employé van de Nederlandse Credietbank NV, de mogelijkheid en wenselijkheid van verhuizing naar België heeft besproken - tijdens dit onderhoud heeft deze raadsman telefonisch contact met de gemachtigde gezocht en hem dit medegedeeld - en dat zij vervolgens in aansluiting op dat gesprek een en ander medio september 1976 ook met de gemachtigde heeft doorgenomen;

dat voorts moet worden aangenomen dat nagenoeg iedere beleggingsadviseur, verbonden aan een bankinstelling als de Nederlandse Credietbank NV, lang voor september 1976 volledig op de hoogte was van althans de voor zijn cliënten in de praktijk relevante verschillen tussen het toentertijd in Nederland en België voor de aan- en verkoop van Nederlandse obligaties met lopende rente geldende fiscale regime;

dat immers, gelijk de Inspecteur terecht heeft gesteld, de aankoop van pakketten Nederlandse obligaties met zo groot mogelijke bedragen aan lopende rente in het zicht van emigratie onder andere naar België, gevolgd door verkoop van die stukken na de emigratie maar voor de coupondatum, zeker ook in 1976 door bankiers en belastingconsulenten algemeen werd beoordeeld en zeer frequent geadviseerd als een van de voor de hand liggende mogelijkheden om met gebruikmaking van bedoelde verschillen in de achtereenvolgens toe te passen wettelijke regelingen de in Nederland te betalen inkomstenbelasting te drukken zonder consequenties voor de verschuldigdheid van belastingen na de verhuizing naar het buitenland;

dat onder deze omstandigheden moet worden aangenomen - het tegendeel is verregaand onwaarschijnlijk en door de gemachtigde geenszins aannemelijk gemaakt - dat op 3 september 1976 bij het onderhoud van belanghebbende met haar beleggingsadviseur door deze laatste niet alleen evenbedoelde methode om via aan- en verkoop van Nederlandse obligaties tot belastingbesparing te komen explicite aan belanghebbende is voorgehouden, zo die weg haar al niet reeds bekend was voordat zij zich tot deze adviseur wendde, maar dat haar bij die gelegenheid tevens is toegezegd dat de Nederlandse Credietbank NV eventuele aankopen voor zover nodig zou financieren via een haar op de gebruikelijke condities tegen onderpand van de aan te kopen stukken in rekening-courant te verlenen krediet;

dat het Hof, een en ander overziende, vervolgens het vermoeden gewettigd acht dat belanghebbende na bedoelde inlichtingen bij haar beleggingsadviseur te hebben ingewonnen en diens informatie met de gemachtigde te hebben doorgenomen nog in september 1976, althans geruime tijd voor 27 oktober van dat jaar - de datum waarop de eerste aankoop van een pakket obligaties met de coupondatum 15 januari tot stand kwam - heeft besloten begin januari 1977 naar België te verhuizen, voorts dat zij in aansluiting daarop toen reeds heeft besloten nog in 1976 pakketten obligaties met kort na haar verhuizing liggende coupondata onderscheidenlijk aflossingsdata met gebruikmaking van in rekening- courant op te nemen leningen aan te kopen en die stukken nog voor bedoelde data, maar na haar emigratie, te verkopen, zomede ten slotte dat de litigieuze aankopen zonder uitzondering uitsluitend als uitvloeisel van dat besluit zijn verricht;

dat belanghebbende deze vermoedens in dit geding niet heeft kunnen ontzenuwen;

dat het Hof in dit verband wil opmerken dat de datum waarop belanghebbende de onderhandse akte betreffende de huur van het huis in S heeft ondertekend, 4 december 1976, de door belanghebbende gegeven voorstelling van zaken evenmin vermag te ondersteunen - al ware het alleen al omdat zij tijd nodig moet hebben gehad om zich in België op de markt voor gemeubileerde huizen te oriënteren - als de in het geding gebrachte brief d.d. 24 december 1976 van eerdergenoemd adviesbureau, waaraan belanghebbende kennelijk diverse bij haar gerezen vragen betreffende de Belgische wetgeving heeft voorgelegd en dat haar daarop uitvoerig en goed gedocumenteerd heeft ingelicht onder meer omtrent de consequenties van aan-en verkopen van buitenlandse en binnenlandse obligaties voor de belastingheffing in België;

dat het Hof mitsdien van de juistheid van voormelde vermoedens uitgaat;

dat hetgeen hiervoor is overwogen niet wegneemt dat de onderhavige obligaties voor belanghebbende wel 'bronnen van inkomen' hebben gevormd;

dat toch, voor zover hier van belang, in het kader van de beantwoording van de vraag of in deze van zodanige bronnen kan worden gesproken in de becijfering van de daaruit vloeiende baten en daarvoor te maken kosten, anders dan de Inspecteur heeft aangenomen, de bij aan- en verkoop betaalde bedragen aan provisie en beursbetaling slechts in aanmerking genomen mogen worden voor zover deze bedragen zijn toe te rekenen aan de meegekochte onderscheidenlijk meeverkochte rente, terwijl de financieringskosten - en het negatieve resultaat dat de transacties in haar totaliteit beschouwd, los van de belastingbesparing, in de vermogenssfeer hebben opgeleverd -buiten beschouwing dienen te blijven;

dat aldus opgevat door belanghebbende een op zich zelf bezien positief saldo van meegekochte en meeverkochte rente kon worden voorzien en, uiteraard, als een van de relevante factoren in haar besluitvorming zal zijn betrokken;

dat de omstandigheid dat de obligaties in kwestie voor belanghebbende derhalve bronnen van inkomen hebben gevormd echter niet wegneemt dat kennelijk de onderwerpelijke transacties buiten het daarmede beoogde fiscale voordeel voor haar geen reële, praktische, betekenis hadden en dat zij daarmede in het bijzonder geenszins een werkelijke belegging van vermogen heeft beoogd, zoals alleen reeds moet worden afgeleid uit de van de aanvang af vaststaande zeer korte duur en relatief uitzonderlijke grootte van het obligatiebezit bij een, afgezien van de fiscale voordelen, voorzienbare en door belanghebbende en haar adviseurs zonder twijfel ook voorziene in totaal sterk negatieve uitkomst van deze grotendeels met geleend geld gefinancierde aan- en verkopen;

dat integendeel de conclusie moet zijn dat voor belanghebbende het bereiken van een aanzienlijke belastingbesparing, door de Inspecteur onweersproken gesteld op rond f 300.000, het enige, althans volstrekt overwegende, motief is geweest voor het sluiten van deze onder de gegeven omstandigheden in samenhang met het besluit om naar België te verhuizen als gekunsteld te kwalificeren transacties;

dat met andere woorden naar het inzicht van het Hof moet worden aangenomen dat deze transacties achterwege zouden zijn gebleven zo daarmede niet naar de verwachtingen van belanghebbende en haar adviseurs de heffing van inkomstenbelasting voor het jaar 1976 en - via de verliescompensatie - voor enige eerdere jaren geheel respectievelijk ten dele onmogelijk zou zijn gemaakt;

dat met inachtneming hiervan naar 's Hofs oordeel doel en strekking der Wet IB '64 en in het bijzonder van de artt. 35 en 38 dier wet - zoals zij voor het jaar 1976 luidde - zouden worden miskend indien de meegekochte rente ten bedrage van f 999.535 zou worden gerekend tot de aftrekbare kosten, in het onderhavige jaar drukkend op de door belanghebbende uit haar vermogen verkregen inkomsten;

dat mitsdien de Inspecteur deze door belanghebbende verlangde aftrek bij de vaststelling van het belastbaar inkomen terecht heeft geweigerd;

aangaande de aftrek van debetrente op de bankrekening van belanghebbende:

dat, zoals vermeld onder de vastgestelde feiten, de rente welke belanghebbende over de maand december 1976 aan de Nederlandse Credietbank NV was verschuldigd over de in rekening-courant opgenomen bedragen haar volgens de overeengekomen kredietvoorwaarden per 1 maart 1977 in rekening diende te worden gebracht tegelijkertijd met de rente over de maanden januari en februari 1977;

dat het Hof uit de dagafschriften van genoemde bank, op 30 december 1976, 18 januari 1977 en 25 maart 1977 aan belanghebbende toegezonden en in fotocopie bij het vertoogschrift geproduceerd, afleidt dat de met deze voorwaarden strijdige debitering per 31 december 1976 van de rekening van belanghebbende voor f 79.166,67 rente, provisie en kosten over de maand december 1976 als een administratieve vergissing van de bank moet worden aangemerkt, een fout welke met de creditering van hetzelfde bedrag per 15 januari 1977 - als 'overboeking intern' - is hersteld, waarna de debitering voor dit bedrag en de over de maanden januari en februari 1977 berekende rente per 1 maart 1977 op regelmatige wijze volgde;

dat de gemachtigde weliswaar heeft betoogd dat de debitering per 31 december 1976 op uitdrukkelijk - mondeling - verzoek van belanghebbende heeft plaatsgevonden, maar dat hij deze stelling niet aannemelijk heeft kunnen maken, weshalve verder kan blijven rusten wat er zij van de aanvaardbaarheid van de vervolgens door hem aan die stelling verbonden gevolgtrekking dat de betaling geacht moet worden in 1976 te zijn geschied en dat derhalve bij de vaststelling van het belastbare inkomen van dat jaar met genoemd bedrag, waarin mede begrepen provisie en kosten, rekening behoort te worden gehouden;

dat in het bijzonder aan de brief van de bank, gedateerd 28 september 1982, welke door de gemachtigde ter zitting is overgelegd in deze naar 's Hofs oordeel geen bewijskracht kan worden toegekend, al ware het reeds omdat die brief voor zover hier van belang slechts veronderstellingen van de steller weergeeft;

dat belanghebbende voorts nog heeft aangevoerd dat bedoeld bedrag van f 79.166,67 met de debitering per 31 december 1976 rentedragend werd, maar dat dit dan toch pas met ingang van 1 januari 1977 het geval kan zijn geweest, nog daargelaten dat zodanige renteberekening, naar het Hof moet aannemen, dan evenzeer als de boeking van 'de hoofdsom' door de bank in redelijkheid ongedaan zal zijn gemaakt;

dat derhalve meergenoemd bedrag ingevolge hetgeen is bepaald in art. 38 IB '64, zoals deze bepaling destijds luidde, niet tot de voor het jaar 1976 in aanmerking te nemen aftrekbare kosten van belanghebbende kan worden gerekend;

dat blijkens al hetgeen hiervoor is overwogen de grief van belanghebbende in al haar onderdelen door het Hof wordt verworpen - ook, als gevolg van de vermindering van de door belanghebbende opgevoerde aftrekbare kosten, voor zover het de door haar verlangde aftrek wegens buitengewone lasten betreft - voor welk geval niet tussen partijen in geschil is dat de aanslag overeenkomstig de conclusie van de Inspecteur behoort te worden verminderd.'

Op deze gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 1.021.204, voor een gedeelte, groot f 877.830, belast naar het bijzondere tarief van art. 57, vierde lid, IB '64 en overigens met handhaving van de elementen zoals die door de Inspecteur zijn vastgesteld.

3. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft van 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft tegen die uitspraak de hierna volgende klacht aangevoerd, toegelicht zoals daarachter vermeld:

'Belanghebbende is van oordeel dat de bedoelde uitspraak van het Gerechtshof niet in stand kan blijven, zulks wegens schending van het recht en wel in het bijzonder de artt. 27, 35 en 38 IB'64.

Toelichting:

De wetgever heeft in art. 35 IB'64 een duidelijke stellige regel gegeven met betrekking tot de aftrekbare kosten. In art. 27 van de wet is nadrukkelijk geregeld hoe te handelen als lopende termijnen worden vervreemd. Daarin is niet begrepen hoe te handelen wanneer een belastingplichtige, door emigratie, ophoudt binnenlands belastingplichtige te zijn. Bewust heeft de wetgever - op dit punt - een dergelijke regeling niet gewenst. Eerst na 1976 werd met betrekking tot de aftrek van meegekochte rente een nadere regeling in de wet opgenomen. Op grond van de in 1976 geldende regels is belanghebbende van mening dat de rechtszekerheid te enen male zoek is wanneer in de onderhavige casus het leerstuk van de wetsontduiking toegepast moet worden zoals het Hof heeft gedaan. Immers voor toepassing van dit leerstuk gelden onder andere de volgende criteria:

a. het moet gekunsteld en ongebruikelijk zijn;

b. er wordt een omweg bewandeld om een bepaald ander doel te bereiken, terwijl een gelijk resultaat anderzijds bereikt kan worden. Anders gezegd het handelen dient reëel te zijn en wijziging voort te brengen als zodanig.

Ad a. Het aan- en verkopen van obligaties is niet gekunsteld noch ongebruikelijk, ook niet als dit hoofdzakelijk gefinancierd wordt met vreemd vermogen. De recente wetswijziging geeft alleen aan dat de wetgever een bekend en aanvaard 'lek' in de wet niet langer wenste te aanvaarden.

Naar de mening van belanghebbende dient de rechterlijke macht - ook niet met fraus legis - een door de wetgever bewust in stand gelaten 'lek' af te dichten en de wet langs die weg uit te breiden.

Het klemt te meer daar het Hof voorbij gegaan is aan de stelling van belanghebbende dat geen poging is gedaan de Nederlandse wetgeving te ontgaan - integendeel toepassing van art. 35 werd geëist - doch dat het verschil tussen de Nederlandse en de Belgische belastingwetgeving in geding is. Immers op het moment dat België het Nederlandse systeem voor couponrente zou hanteren, dan wel dat belastingplichtige zich in enig ander land met zulk een systeem gevestigd zou hebben, valt de gehele stelling van de inspecteur en het Hof ineen en blijkt er geen enkel voordeel.

Ad b. Belastingplichtige heeft op geen enkele wijze een omweg gelopen bij het beleggen van haar vermogen. Mitsdien is er in economische zin degelijk sprake van wijzigingen in de samenstelling van haar vermogen. In die situatie is er geen ruimte voor toepassing van het leerstuk der wetsontduiking. Immers toepassing van dit leerstuk kan wel plaatsvinden indien de rechtshandelingen geen wijziging in de economische situatie tot gevolg hebben.

De overwegingen van het Hof omtrent het geschil geven voorts aanleiding tot de volgende opmerkingen.

Het Hof oordeelt anders over de door belanghebbende gegeven voorstelling van zaken. Impliciet zegt het Hof dat er kennelijk sprake is van een onwaarachtige voorstelling van zaken. Hier zij herhaald dat eerst na de informatie te T (België) het bovenomschreven verschil in behandeling van couponrente belastingplichtige, haar persoonlijke adviseur (- huisvriend en niet zoals het Hof aanneemt een Nederlandse beleggingsadviseur -) en belanghebbende bekend werd.

Het Hof dringt haar gemachtigde in bewijsrechtelijke zin in een onmogelijke positie. Het ontbreken van kennis kan niet bewezen worden mitsdien mag dit niet geëist worden. Evenmin mogen daarop vermoedens worden gebaseerd zodat deze overweging de uitspraak niet kan dragen. Tevens mag dan ook door het Hof niet voorbijgegaan worden aan de subsidiaire stelling van belanghebbende in de conclusie van repliek. Nadrukkelijk heeft belanghebbende daar gesteld dat alleen de aankopen op 28 en 29 december 1976 - met een meegekochte rente ad f 116.826,39 - voor aftrek buiten beschouwing dienden te blijven, zo er al fraus legis toegepast kon worden.

Het Hof neemt aan, overziet, concludeert en baseert zich op vermoedens onder substitutie van een persoonlijk vriend/adviseur tot Nederlandse beleggingsadviseur en veronderstelt kennis van de bankier die er niet was. De kennis werd eerst op 24 december 1976 verkregen en juist daarmede is aangetoond dat alle vermoedens met betrekking tot de handelingen in de daaraan voorafgaande tijd onjuist zijn en wel degelijk ontzenuwd.

Het Hof mocht dan ook naar de mening van belanghebbende niet uitgaan van de juistheid van de vermoedens, en dit kan dan ook de uitspraak niet dragen.

De aankopen van de obligaties hadden voor belanghebbende duidelijk wel reele betekenis:

1. Er diende na verkoop van de aandelen een nieuwe belegging gezocht te worden.

2. Er werd koersrisico gelopen (negatief of positief).

3. De financiering vond hoofdzakelijk plaats met vreemd vermogen en wel op een zodanige wijze dat de rente dagelijks kon wijzigen naar boven of naar beneden.

Het nadeel is eerst ontstaan door de verkoopkosten welke opgeroepen werden door het besluit de obligaties te verkopen na emigratie doch voor de vervaldatum van de coupon. Dit in verband met het niet belastbaar zijn bij verkoop van de lopende couponrente in België. Eerst op dat moment werd de sterk negatieve uitkomst duidelijk.

Overigens heeft de emigratie eerst in een later jaar dan het onderhavige plaatsgevonden en dient de vraag beantwoord te worden in hoeverre koppeling van feiten terecht plaatsvindt. Hierbij komt nog dat een emigratie als zodanig van ingrijpende aard is, waarbij meerdere motieven een rol spelen.

De 'geconstateerde' samenhang van de handelingen is van zulk een eenvoud dat dit, mede gelet op de overige motieven voor de emigratie, niet bij kan dragen aan het gekunsteld zijn van de transacties.

Ook de aftrek van de debetrente is naar de mening van belanghebbende ten onrechte niet verleend. Het Hof omschrijft de kredietvoorwaarden die overigens voor alle cliënten van die bank gelden. Vervolgens ziet het Hof de volstrekt ondenkbare boeking van de rente op grond van de voorwaarden als een administratieve vergissing. Er viel op dat moment namelijk niets te administreren, zodat ook een vergissing uitgesloten was. Dit zelfde geldt voor de boeking per 15 januari 1977 (dagafschrift 18 januari 1977). Al deze 'vergissingen' zijn vervolgens voldoende om te achten dat het betoog van belanghebbende niet aannemelijk maakt dat er een mondelinge overeenkomst was tussen belastingplichtige en haar bankier. Tevens is dit voldoende om bewijskracht te onthouden aan de brief van de bank d.d. 28 september 1982. Deze brief houdt geen veronderstellingen in als gelet wordt op het feit dat rente enz. daadwerkelijk gedebiteerd werd op de rekening-courant van de belastingplichtige. Evenmin had de bank 'in redelijkheid' iets terug te boeken daar niet anders overeengekomen was dan dat de verschuldigde rente over de maand december per ultimo van die maand geboekt zou worden. De 'terugboeking' was niet overeengekomen en kwam als een volslagen verrassing. Het twee maanden eerder betalen van het rentebedrag ad f 76.166,67, dan nodig was op basis van de kredietvoorwaarden, werd door belanghebbende bedongen. De overwegingen van het Hof zijn dan ook volmaakt onbegrijpelijk en kunnen mitsdien de uitspraak niet dragen.

Conclusie.

Op grond van het bovenstaande constateert belanghebbende schending van de Wet IB'64 en in het bijzonder daarvan art. 35 in samenhang met art. 27 resp. art. 38 door toepassing van deze artikelen achterwege te laten.'

De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend. De zaak is voor de Staatssecretaris bepleit door mr. F.W.G.M. van Brunschot, advocaat te Amsterdam.

De waarnemend Advocaat-Generaal Moltmaker heeft op 15 mei 1984 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Beoordeling van de klacht

5. Slotsom

6. Beslissing