Hoge Raad, 07-11-1984, ECLI:NL:HR:1984:BK5548 AW8416, 22 228

De Hoge Raad enz.;

Gezien het beroepschrift in cassatie van X te Z, voorheen te W, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 december 1982 betreffende de hem opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 december 1978 tot en met 31 december 1978;

Gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal mr. Van Soest van 1 mei 1984 strekkende tot het voorleggen van vragen van Europees recht aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting is opgelegd over het tijdvak 1 december 1978 tot en met 31 december 1978 ten bedrage van f 90.000 aan enkelvoudige belasting en f 9.000 aan verhoging, welke aanslag, na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd, waarna belanghebbende van die uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt:

'Belanghebbende was tot 1 december 1978 eigenaar van het onroerend goed, bestaande uit een bedrijfspand met ondergrond en erf, staande en gelegen te T, plaatselijk bekend als P-weg 1 - hierna te noemen: het pand.

Ter zake van een verbouwing van het pand in 1975 heeft belanghebbende f 15.000 aan omzetbelasting in aftrek gebracht.

Na een voor belanghebbende inzake de verkoop van het pand zeer schadelijke en uitermate teleurstellende gang van zaken - tijdens welke hem op zijn desbetreffend verzoek door de Inspecteur bij brief werd medegedeeld dat wegens de levering van het pand f 90.000 aan omzetbelasting zou moeten worden afgedragen, omtrent welk oordeel belanghebbende de Inspecteur heeft doen blijken dat hij zich daarmede niet kon verenigen, hetgeen ertoe leidde dat de Inspecteur belanghebbende liet weten dat tegen voormelde brief geen bezwaarprocedure mogelijk is - heeft belanghebbende het pand overgedragen bij een op 1 december 1978 verleden transportakte, welke voor zoveel thans van belang, het volgende inhoudt:

' 'De verkoop en koop is geschied voor een koopprijs van vijfhonderdduizend gulden (f 500.000) te vermeerderen met negentigduizendgulden (f 90.000) wegens ter zake van de levering verschuldigde omzetbelasting, welke verkoper heeft ontvangen en waarvoor aan koper bij deze kwijting wordt verleend.

...

Ten slotte verklaarden partijen:

enz.

verkoper heeft medegedeeld dat wegens de levering van het verkochte omzetbelasting verschuldigd is welke koper verklaarde als voorbelasting in aftrek te kunnen brengen.′ ′

In 1981 bleek de Inspecteur dat belanghebbende ter zake van de levering van het pand op 1 december 1978 geen omzetbelasting heeft voldaan. De Inspecteur legde daarom tot het in de akte genoemde bedrag aan omzetbelasting van f 90.000, welk bedrag de koper van het pand krachtens art. 15 OB '68 - hierna te noemen: de Wet - in aftrek heeft gebracht, de onderwerpelijke naheffingsaanslag op.′;

Overwegende dat het Hof, na te hebben overwogen dat het geschil primair het geoorloofd zijn van een naheffing betreft, subsidiair het bedrag van de in de naheffingsaanslag begrepen belasting, omtrent de standpunten van partijen heeft vermeld:

'belanghebbende stelt dat de naheffingsaanslag niet had mogen zijn opgelegd en voert daarvoor de volgende drie gronden aan: 1. dat aan de levering een nietige koopovereenkomst ten grondslag ligt, 2. dat hij op 1 december 1978 geen ondernemer was in de zin van de Wet en 3. dat, in aanmerking genomen de problemen bij de verkoop van het pand, het hardheidsbeginsel medebrengt dat in deze van naheffing van omzetbelasting dient te worden afgezien; subsidiair is hij van mening ter zake van de onderhavige levering slechts f 15.000 aan omzetbelasting verschuldigd te zijn en meer subsidiair dat in de naheffingsaanslag geen verhoging had mogen zijn begrepen omdat hem geen opzet of grove schuld te verwijten valt; de Inspecteur is daarentegen van mening dat de naheffingsaanslag terecht tot een bedrag van f 90.000 aan enkelvoudige belasting is opgelegd en dat terecht een verhoging is toegepast;

partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in het beroepschrift onderscheidenlijk het vertoogschrift;

partijen hebben aan hun aldus gegeven uiteenzettingen ter zitting nog het navolgende toegevoegd:

belanghebbende: de koper was bereid voor het pand f 590.000 te betalen, ook als daarin niet meer dan f 15.000 omzetbelasting was begrepen; ik zou dan van de transactie f 575.000 hebben overgehouden; uit de stukken betreffende de ten verzoeke van de koper in november 1977 en januari 1978 gelegde conservatoire beslagen op het pand blijkt dat de koper als waarde van het pand f 600.000 noemde; ik betwijfel dat de transportakte voor de toepassing van art. 37 van de Wet als een factuur is aan te merken, omdat voor mij als privé-persoon geen verplichting tot facturering bestond;

de Inspecteur: met betrekking tot de vraag of, afgezien van art. 37 van de Wet, omzetbelasting verschuldigd was, had belanghebbende de geëigende rechtsmiddelen kunnen aanwenden, indien een bezwaarschrift zou zijn ingediend tegen de voldoening op aangifte van f 90.000 aan omzetbelasting of tegen een naheffingsaanslag welke zou zijn opgelegd, indien belanghebbende mij had doen weten dat hij dit bedrag niet aan de koper in rekening had gebracht en niet had voldaan; nu belanghebbende evenwel f 90.000 door de opneming daarvan in de transportakte aan de koper in rekening heeft gebracht, is de vraag of er al dan niet sprake is van niet op grond van voormeld art. 37 verschuldigde belasting niet meer van belang;′;

Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:

'met betrekking tot de enkelvoudige belasting:

dat vaststaat dat de op 1 december 1978 verleden transportakte inhoudt dat de koopprijs van het pand f 500.000 bedraagt, vermeerderd met f 90.000 wegens ter zake van de levering daarvan verschuldigde omzetbelasting;

dat als gevolg hiervan de koper van het pand dit bedrag van f 90.000 op de voet van art. 15, lid 1, aanhef en letter a, in verbinding met art. 2 van de Wet in aftrek kon brengen;

dat ingevolge art. 37 van de Wet hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd wordt op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt en gehouden is deze belasting op de voet van art. 14 van de Wet te voldoen;

dat de Inspecteur naar 's Hofs oordeel terecht het standpunt inneemt dat belanghebbende krachtens art. 37 van de Wet het in voormelde transportakte vermelde bedrag aan omzetbelasting verschuldigd is;

dat belanghebbende weliswaar betwijfelt of, omdat voor een privé-persoon niet de verplichting tot facturering geldt, de transportakte voor de toepassing van art. 37 van de Wet als een factuur is aan te merken, doch zodanige twijfel, gelet op het desbetreffende onderdeel van de transportakte van 1 december 1978 en gezien de tekst van voormeld art. 37 en de geschiedenis van zijn totstandkoming, ongegrond wordt geoordeeld;

dat dan ook in het midden kan blijven of belanghebbende ter zake van de door hem niet als ondernemer in de zin van de Wet verrichte levering van het pand, anders dan op grond van art. 37 van de Wet, omzetbelasting verschuldigd is geworden;

dat belanghebbende met betrekking tot de naheffingsaanslag mede een beroep doet op het hardheidsbeginsel, waarmede hij, naar het Hof aanneemt, bedoelt het bepaalde in art. 63 AWR; dat de in dit artikel bedoelde bevoegdheid echter niet aan het Hof doch aan de Minister van Financiën is verleend;

dat uit het vorenstaande volgt dat het beroep voor wat betreft het door belanghebbende primair en subsidiair gestelde niet gegrond is;

met betrekking tot de verhoging:

dat ingevolge art. 21, lid 1, eerste volzin, AWR de in een naheffingsaanslag begrepen belasting met 100 percent wordt verhoogd en volgens de tweede volzin van dit eerste lid de verhoging 10 percent bedraagt, doch ten minste vijf gulden, voor zover het niet aan opzet of grove schuld van degene van wie wordt nageheven is te wijten dat te weinig belasting is geheven;

dat de verhoging per saldo niet meer dan 10 percent beloopt;

dat het bepaalde in voormeld artikel 21, lid 1, eerste volzin, medebrengt dat het Hof niet tot een verdergaande verlaging van de verhoging bevoegd is;

dat mitsdien ook het beroep voor wat betreft het door belanghebbende meer subsidiair gestelde ongegrond dient te worden geoordeeld;′;

Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft bevestigd;

Overwegende aangaande belanghebbendes beroepschrift in cassatie:

dat belanghebbendes eerste grief inhoudt dat het Hof geen acht heeft geslagen op zijn verweerschrift tegen het vertoogschrift van de Inspecteur;

dat artikel 9 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken onder meer bepaalt dat de voorzitter van het Hof belanghebbende op grond van bijzondere omstandigheden kan toestaan een conclusie van repliek in te zenden;

dat, nu uit's Hofs uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt dat de voorzitter van het Hof heeft toegestaan een dergelijke conclusie in te zenden en het derhalve ervoor moet worden gehouden dat zodanige toestemming niet is verleend, het Hof terecht bedoeld verweerschrift buiten beschouwing heeft gelaten;

dat deze grief mitsdien niet tot cassatie kan leiden;

dat belanghebbendes tweede grief reeds daarom geen doel kan treffen, omdat deze grief zich niet richt tegen een 's Hofs beslissing dragende overweging;

dat blijkens hetgeen het Hof als vaststaand heeft aangemerkt belanghebbende een hem in eigendom toebehorend bedrijfspand met ondergrond heeft overgedragen bij een op 1 december 1978 verleden transportakte, welke transportakte onder meer inhield: 'De verkoop en koop is geschied voor een koopprijs van vijfhonderdduizend gulden (f 500.000) te vermeerderen met negentigduizend gulden (f 90.000) wegens ter zake van de levering verschuldigde omzetbelasting, welke verkoper heeft ontvangen en waarvoor aan koper bij deze kwijting wordt verleend.′;

dat het Hof gelet op vorengeciteerde passage uit voormelde akte die akte terecht heeft aangemerkt als een factuur als bedoeld in artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968;

dat belanghebbendes derde en vierde grief, die dit oordeel van het Hof bestrijden, derhalve evenmin kunnen slagen;

dat het voorgaande meebrengt dat het beroep niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep.