Hoge Raad, 12-06-1985, ECLI:NL:HR:1985:AX1395 AW8258, 22 737

Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft als tussen partijen vaststaande aangemerkt:

‘Belanghebbende is op 17 oktober 1969 als n.v. opgericht. Bij haar oprichting zijn zowel preferente als gewone aandelen uitgegeven. De preferente aandelen zijn door de vennootschap in de loop van de jaren tegen de nominale waarde ingekocht; de laatste in 1974. In elk geval vanaf 1973 waren alle geplaatste gewone aandelen, in totaal 2.380 stuks van elk f 1.000, in handen van A (918 stuks), B (544 stuks), C (459 stuks) en D (459 stuks). De twee laatstgenoemden zijn de achtereenvolgens in 1956 en in 1960 geboren kinderen van de eerder overleden aandeelhouder E, een broer van A en B. De voogdij over deze kinderen berustte bij hun moeder, mevrouw F. Directeuren van belanghebbende waren A en B. Bij notariële akte van 20 mei 1976 hebben A en B hun aandelen in belanghebbende verkocht en in eigendom overgedragen aan mevrouw F. Te zelfder tijd hebben zij hun functie als directeur van belanghebbende ter beschikking gesteld, waarna mevrouw f en een zekere G tot directeuren zijn benoemd. Bij notariële akte van 17 juni 1976 hebben vervolgens mevrouw f en haar kinderen C en D hun gehele aandelenbezit in belanghebbende voor de prijs van f 9.200.000 verkocht en in eigendom overgedragen aan de b.v. Y BV te Z. Mevrouw f en G zijn daarna op hun beurt als directeuren van belanghebbende afgetreden.

De activiteiten van belanghebbende hebben vanaf haar oprichting bestaan uit de exploitatie van onroerende goederen, in hoofdzaak woon- en winkelpanden. Bij onderhandse akte van 5/6 november 1973 heeft zij een aantal panden met een boekwaarde van f 4.163.852 voor de prijs van f 5.000.000 verkocht. De totale boekwaarde van haar bezit aan onroerende goederen bedroeg ten tijde van deze transactie ongeveer f 11.000.000. Het door de directie van belanghebbende genomen besluit tot verkoop is overeenkomstig de bepalingen van haar statuten door een op 7 november 1973 gehouden vergadering van aandeelhouders goedgekeurd. De levering van de verkochte panden heeft, ruim een jaar later, bij een op 27 november 1974 verleden notariële akte plaatsgehad. Met de verkoop heeft belanghebbende na aftrek van kosten een boekwinst behaald van f 798.414. Ingevolge de uitspraak van het Hof van 24 april 1980, rolnr. 68/80 M II (niet opgenomen in BNB; Red.), behoort deze boekwinst tot de voordelen welke zij in 1974 heeft genoten. Het totaal van de door haar in dat jaar met de verkoop van panden gerealiseerde boekwinsten bedraagt f 853.281,05.

Over het jaar 1974 heeft belanghebbende een aangifte gedaan voor de vennootschapsbelasting, uitkomende op een belastbaar bedrag van f 292.604,47. Bij het bepalen van dit bedrag heeft zij de door haar in 1974 behaalde boekwinsten op de voet van art. 8, eerste lid, Vpb. '69 jo. art. 14, eerste lid, IB '64 gereserveerd. De Inspecteur heeft die reservering niet toelaatbaar geacht. Dienovereenkomstig heeft hij aan belanghebbende in afwijking van haar aangifte een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 292.604 plus f 853.281 van welke som hij kennelijk als afronding de uitkomst heeft gesteld op f 1.145.880 in plaats van op f 1.145.885.

De jaarrekening van belanghebbende en de bestemming van de door haar gemaakte winst worden ingevolge haar statuten vastgesteld door de vergadering van aandeelhouders. In verband met de vaststelling van de jaarrekening over 1974 is op 25 juni 1975 en op 4 november 1975 een vergadering van aandeelhouders gehouden. In deze vergaderingen waren - naast enkele adviseurs van belanghebbende - aanwezig A, B, H als gemachtigde van C en J als gemachtigde van D. De hiervoor genoemde H - belastingadviseur te Rotterdam - trad, daartoe aangezocht door mevrouw F, in de vergadering van 25 juni 1975 voor het eerst als gemachtigde van C op. Aan de op 25 juni 1975 gehouden vergadering heeft de directie van belanghebbende een door haar accountant opgemaakte jaarrekening overgelegd, waarin geen reserve met het oog op de vervanging van de in 1974 afgestoten panden was opgenomen. De gemachtigde H heeft in die vergadering namens de aandeelhouders C en D de vorming van een dergelijke reserve bepleit. Naar aanleiding daarvan heeft nader overleg tussen de aandeelhouders plaatsgehad, welk overleg heeft geresulteerd in een besluit van de op 5 november 1975 gehouden vergadering om tot het bedrag van in 1974 behaalde boekwinsten een vervangingsreserve in de jaarrekening op te nemen. Wat betreft dit besluit, met inachtneming waarvan de jaarrekening vervolgens is vastgesteld, luiden de notulen van de vergadering als volgt:

‘4. Gebleken is dat aandeelhouders prijs stellen op het handhaven van een bestand aan onroerend goed zoals dat was voor de verkooptransactie van ultimo 1974. In verband daarmee wordt besloten de gehele boekwinst behaald in 1974 als vervangingsreserve op te nemen’.

Zowel in de vergadering van 25 juni 1975 als in de vergadering van 4 november 1975 is voorts gesproken over mogelijke oplossingen in verband met reeds langer tussen de aandeelhouders bestaande moeilijkheden. Dienaangaande is in de notulen van die vergaderingen het volgende vermeld:

in de notulen van de vergadering van 25 juni 1975:

‘7. De heer A stelt dat de belangen van de aandeelhouders gaan divergeren en is daarom van mening dat er een studie gemaakt moet worden of er mogelijkheden zijn uit elkaar te gaan op de een of andere wijze. De heren J en H zijn van mening dat de door hen vertegenwoordigde aandeelhouders tot alles bereid zijn mits hun belangen parallel lopen met die van de andere aandeelhouders. De heer K wordt verzocht aandeelhouders een expose te verstrekken over de fiscale mogelijkheden van het hierboven gestelde.’

in de notulen van de vergadering van 4 november 1975:

‘8. Er hebben zich enkele gegadigden gemeld die belangstelling hebben voor de overname van het gehele aandelenpakket van de BV. Niet alle aandeelhouders blijken even enthousiast te zijn over deze mogelijkheid. Besloten wordt toch elk bod op zijn merites te bezien.

9. De heer H informeert bij de heren C en D naar hun bereidheid tot andere mogelijke aandelentransacties. Zij zullen zich hierover beraden.’

In aansluiting op door A met haar gevoerde besprekingen heeft W BV te P bij brief van 30 september 1975 aan belanghebbende ‘namens nader te noemen meester’ op haar gehele aandelenpakket een bod uitgebracht van f 8.600.000.

In de brief is onder meer het volgende vermeld: ‘Dit bod is gebaseerd op de situatie per 31 december 1974 onder andere blijkende uit de ons verstrekte balans, welke als bijlage 2 behoort bij het rapport van de register-accountants Brands, Melis, Wolff en Co. d.d. 12 juni 1975, nr. 998, welk rapport volgens Uw mededelingen zal worden gecorrigeerd, waardoor:

a. de boekwinst 1974 op onroerende goederen ad f 853.281,05 als vervangingsreserve zal worden geboekt, ten gevolge waarvan een negatief bedrijfsresultaat ontstaat;

b. enz.’

Het Hof heeft het geschil en de standpunten van partijen als volgt omschreven:

‘dat het geschil de vraag betreft, of belanghebbende bij het bepalen van de door haar in 1974 genoten winst op de voet van art. 8, eerste lid, Vpb. '69 jo. art. 14, eerste lid, IB '64 de boekwinsten mocht reserveren, welke zij in dat jaar ten bedrage van in totaal f 853.281,05 met de verkoop van onroerende goederen heeft behaald; dat belanghebbende deze vraag bevestigend, doch de Inspecteur haar ontkennend beantwoordt’

Het Hof heeft vervolgens overwogen:

‘dat partijen hun vorenomschreven standpunten doen steunen op de gronden welke zij daartoe hebben aangevoerd in het beroepschrift, onderscheidenlijk het vertoogschrift, alsook wat belanghebbende betreft in haar pleitnota welker inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt; dat partijen aan hun aldus gegeven uiteenzettingen ter zitting verder geen argumenten hebben toegevoegd’.

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

‘dat, afgezien van hier niet ter zake doende beperkingen, ingevolge art. 14, eerste lid, IB '64 - welk artikel in dit geval van toepassing is ingevolge art. 8, eerste lid, Vpb. '69 - bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst een reserve mag worden gevormd voor het verschil tussen de opbrengst bij vervreemding en de boekwaarde van een bedrijfsmiddel, indien en zo lang het voornemen tot vervanging bestaat;

dat belanghebbende op de voet van voormelde bepalingen de boekwinsten heeft gereserveerd, welke zij in 1974 ten bedrage van in totaal f 853.281,05 met de verkoop van onroerende goederen heeft behaald;

dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of haar deze reservering was toegestaan vooropstelt, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat - gelijk zij heeft gesteld - haar directie reeds op de balansdatum bij het einde van het kalenderjaar, derhalve op 31 december 1974, het voornemen had om de in 1974 verkochte panden - daaronder begrepen de panden welke zij bij onderhandse akte van 5/6 november 1973 heeft verkocht en op 27 november 1974 heeft geleverd - te vervangen;

dat, integendeel, uit het feit dat de reserve niet was opgenomen in de jaarrekening over 1974 welke de directie van belanghebbende aan de op 25 juni 1975 gehouden vergadering van aandeelhouders ter vaststelling heeft overgelegd, moet worden afgeleid dat haar op 31 december 1974 vervanging van de hiervoor bedoelde panden niet voor ogen heeft gestaan;

dat hiervan uitgaande en voorts gelet op hetgeen partijen over en weer nog hebben aangevoerd het geschil zich toespitst op de vraag, of aan het besluit van de op 5 november 1975 gehouden vergadering van aandeelhouders tot vorming van een vervangingsreserve een voornemen tot vervanging van de panden ten grondslag heeft gelegen en zo ja, of in dat geval de reserve bij het bepalen van de door belanghebbende in 1974 genoten winst in aanmerking behoort te worden genomen;

dat wat betreft het eerste gedeelte van deze vraag volgens de notulen van de vergadering van 5 november 1975 het besluit tot reservering van de boekwinsten is genomen, nadat was gebleken dat de aandeelhouders prijs stelden op ‘het handhaven van een bestand aan onroerend goed zoals dat was voor de verkooptransactie van ultimo 1974’;

dat het Hof hieruit afleidt, dat bij het nemen van evenbedoeld besluit het voornemen van de aandeelhouders om de in 1974 verkochte panden te vervangen voorop heeft gestaan;

dat hetgeen de Inspecteur daartegenover heeft aangevoerd, te weten: dat het besluit alleen is ingegeven door overwegingen welke verband hielden met een mogelijke verkoop van de aandelen door de aandeelhouders, in de feiten zoals die in dit geding zijn komen vast te staan naar 's Hofs oordeel geen of althans onvoldoende steun vindt;

dat weliswaar blijkens de notulen van de op 25 juni 1975 en op 5 november 1975 gehouden vergaderingen door de aandeelhouders werd overwogen om in verband met reeds langer tussen hen bestaande moeilijkheden door verkoop van aandelen uit elkaar te gaan, doch dat uit de notulen van de laatste vergadering tevens blijkt dat ten tijde van die vergadering nog geheel onzeker was welke aandelentransacties daartoe zouden plaatsvinden;

dat derhalve geenszins uitgesloten moest worden geacht dat een of meer aandeelhouders hun deelneming in belanghebbende zouden bestendigen of zelfs zouden vergroten, in welk geval voor die aandeelhouders een direct belang bij de mogelijkheid tot vervanging van de in 1974 verkochte panden zou blijven bestaan;

dat daarom, ook al zouden bij de besluitvorming door de aandeelhouders de door de Inspecteur bedoelde overwegingen mede een rol hebben gespeeld, alleen op grond daarvan aan het voornemen tot vervanging van de panden zoals dat in de notulen van de vergadering van 5 november 1975 tot uiting komt niet elke reële betekenis mag worden ontzegd;

dat wat betreft het tweede gedeelte van de hiervoor omschreven vraag de Inspecteur het standpunt inneemt, dat voor de vorming van een vervangingsreserve als eis dient te gelden dat het voornemen tot vervanging reeds op de balansdatum bij het einde van het jaar bestond;

dat het Hof de zienswijze van de Inspecteur voor dit geval niet deelt;

dat ingevolge haar statuten de jaarrekening van belanghebbende en de bestemming van de door haar gemaakte winst worden vastgesteld door de vergadering van aandeelhouders;

dat de op 5 november 1975 gehouden vergadering van aandeelhouders met gebruikmaking van de haar aldus verleende bevoegdheid heeft besloten om, in afwijking van hetgeen de directie bij het opmaken van de jaarrekening over 1974 voor ogen heeft gestaan, de in 1974 met de verkoop van panden behaalde boekwinsten te reserveren en dienovereenkomstig de jaarrekening heeft vastgesteld;

dat, nu blijkens hetgeen eerder reeds is overwogen moet worden aangenomen dat aan dit besluit een voornemen tot vervanging van de verkochte panden ten grondslag heeft gelegen, naar 's Hofs oordeel de door belanghebbende in 1974 genoten winst met inachtneming van de gevormde reserve moet worden bepaald;

dat al hetgeen hiervoor is overwogen tot de slotsom voert dat het beroep van belanghebbende gegrond moet worden geoordeeld’.

Het Hof heeft op die gronden de uitspraak, waarvan beroep, vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 292.604.

De Staatssecretaris van Financiën heeft van 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft het volgende middel van cassatie voorgesteld, toegelicht gelijk daarachter vermeld:

‘Schending van het Nederlandse recht, met name van art. 8, eerste lid, Vpb. '69 in verbinding met art. 12 en artikel 14, eerste lid, IB '64 en/of van art. 17 WARB, doordat het Hof heeft geoordeeld, dat de door belanghebbende in 1974 genoten winst met inachtneming van de gevormde reserve moet worden bepaald, zulks ten onrechte en/of op gronden welke dit oordeel niet kunnen dragen, aangezien op de balansdatum - 31 december 1974 - bij belanghebbende geen voornemen tot vervanging aanwezig was, althans aangezien het Hof zulks niet heeft vastgesteld.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

Het Hof heeft feitelijk - en naar de mening van de Staatssecretaris in cassatie onaantastbaar - geoordeeld, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat - gelijk zij heeft gesteld - haar directie reeds op de balansdatum bij het einde van het kalenderjaar, derhalve op 31 december 1974, het voornemen had (om) de in 1974 verkochte panden - daaronder begrepen de panden welke zij bij onderhandse akte van 5/6 november 1973 heeft verkocht en op 27 november 1974 heeft geleverd - te vervangen.

De inspecteur heeft onder meer gesteld, dat voor de vorming van een vervangingsreserve als eis dient te gelden, dat het voornemen tot vervanging reeds op de balansdatum bij het einde van het jaar bestaat. Daarbij beriep de inspecteur zich op de arresten HR 18 juni 1980, BNB 1980/234, en 17 december 1980, BNB 1981/29.

In het arrest van 18 juni 1980 overwoog de Hoge Raad onder meer:

‘dat immers, ingeval de vervanging niet plaatsvindt in het boekjaar van de vervreemding zelf, de in voormeld artikel (dat is art. 14 IB '64) bedoelde reservering op de balans tot uitdrukking moet komen in de vorm van een reserve, als bedoeld in art. 12 van de wet;

dat dit meebrengt dat het voor het mogen opvoeren van die reserve voldoende is dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum aanwezig was;

dat echter in het onderhavige geval een en ander niet tot cassatie kan leiden aangezien het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur in voldoende mate heeft aangetoond dat in 1973 - en derhalve ook op de balansdatum, zijnde 31 december 1973 - bij belanghebbende van een voornemen tot vervanging van het verkochte pand geen sprake is geweest;

dat dit oordeel geen blijk geeft van een onjuiste opvatting van voormeld art. 14 en overigens, als van feitelijke aard en een nadere motivering niet behoevende, in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden’.

In het arrest van 17 december 1980 overwoog de Hoge Raad onder meer:

‘dat het Hof heeft geoordeeld dat de onderhavige, in 1976 bij verkoop van een kantoorpand en de inventaris daarvan behaalde, boekwinsten ten bedrage van f 138.910 en f 3.360 naar een vervangingsreserve konden worden overgebracht indien het voornemen tot vervanging van de genoemde bedrijfsmiddelen in 1976 aanwezig was;

dat dit oordeel kennelijk mede inhoudt dat het voornemen tot vervanging op de balansdatum van 31 december 1976 aanwezig moest zijn;

dat het Hof door aldus te oordelen blijk heeft gegeven van een juiste rechtsopvatting, zodat het middel, voor zover het ertoe strekt dit oordeel te bestrijden, faalt’.

Hoewel de bovengenoemde stelling van de inspecteur derhalve met de jurisprudentie van de Hoge Raad strookt, heeft het Hof geoordeeld, dat het de zienswijze van de inspecteur voor dit geval niet deelt. Daartoe overweegt het Hof, dat de jaarrekening van belanghebbende en de bestemming van de door haar gemaakte winst ingevolge haar statuten worden vastgesteld door de vergadering van aandeelhouders, zomede, dat de op 5 november 1975 gehouden vergadering van aandeelhouders met gebruikmaking van de haar aldus verleende bevoegdheid heeft besloten (om), in afwijking van hetgeen de directie bij het opmaken van de jaarrekening over 1974 voor ogen heeft gestaan, de in 1974 met de verkoop van panden behaalde boekwinsten te reserveren en dienovereenkomstig de jaarrekening heeft vastgesteld. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld, dat, nu blijkens hetgeen in de uitspraak eerder reeds is overwogen moet worden aangenomen dat aan dit besluit een voornemen tot vervanging van de verkochte panden ten grondslag heeft gelegen, de door belanghebbende in 1974 genoten winst met inachtneming van de gevormde reserve moet worden bepaald. Met de woorden ‘blijkens hetgeen eerder reeds is overwogen’ in rechtsov. 16 doelt het Hof kennelijk op de zesde en zevende overweging omtrent het geschil.

Daarin wordt overwogen, dat het besluit (van 5 november 1975) tot reservering van de boekwinsten is genomen, nadat was gebleken dat de aandeelhouders prijs stelden op ‘het handhaven van een bestand aan onroerend goed zoals dat was voor de verkooptransactie van ultimo 1974’, waaruit het Hof heeft afgeleid, dat bij het nemen van evenbedoeld besluit het voornemen van de aandeelhouders om de in 1974 verkochte panden te vervangen voorop heeft gestaan.

Met deze beslissing van het Hof kan de Staatssecretaris zich niet verenigen. Nu het Hof niet heeft vastgesteld, dat op de balansdatum - 31 december 1974 - bij belanghebbende een voornemen tot vervanging bestond, had het de door belanghebbende gevraagde reservering niet mogen aanvaarden. Voorts gaat 's Hofs redenering om een aantal redenen niet op.

In de eerste plaats is de door het Hof aangehaalde statutaire bevoegdheid van de vergadering van aandeelhouders niet van belang voor de beantwoording van de hier - blijkens de genoemde arresten van de Hoge Raad - bij uitsluiting beslissende vraag, of belanghebbende op 31 december 1974 een vervangingsvoornemen had.

Zo het Hof heeft bedoeld te oordelen, dat deze vraag in dit geval, gezien voormelde statutaire bevoegdheid, niet bij uitsluiting beslissend is, heeft het Hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. De bedoelde statutaire bevoegdheid levert, anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen, ook geen bijzonder geval op. Bij een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is de winstbestemming volgens de statuten steeds aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorbehouden. Anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen, staat de bestemming van de bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel behaalde winst los van het voornemen dit bedrijfsmiddel al dan niet te vervangen.

Een vervangingsreserve ex art. 14 IB '64 is winstbepalend en niet winstbestemmend van aard.

In de tweede plaats is door het Hof niet vastgesteld, dat de vergadering van aandeelhouders bedoeld voornemen reeds op 31 december 1974 had. Zulks is overigens niet door belanghebbende gesteld. Uit de stukken van het geding valt integendeel op te maken, dat de aandeelhouders pas op 25 juni 1975 (door de inbreng van de heer H) hun gedachten over dit onderwerp hebben laten gaan. Bovendien moet het zeer onwaarschijnlijk worden geacht, dat de vergadering van aandeelhouders op 31 december 1974 een vervangingsvoornemen had en de directie, zoals het Hof heeft vastgesteld, niet.

In de derde plaats volgt uit het door het Hof aangenomen feit, dat de vergadering van aandeelhouders een vervangingsvoornemen had, niet dat belanghebbende een zodanig voornemen had. Wat dit laatste betreft moet, althans totdat de vergadering van aandeelhouders zich heeft uitgesproken, worden aangesloten bij de stellingname van de directie, aan welke volgens de statuten immers het bestuur van belanghebbende is opgedragen’.

Belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.