Hoge Raad, 29-06-1988, ZC3858, 24899

Belanghebbendes gemachtigde heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft de volgende middelen van cassatie voorgesteld:

'1. Verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot vernietiging van de bestreden uitspraak moet leiden, omdat

a. het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling (pagina 3 van de conclusie van repliek) dat ten aanzien van de inventaris in 1975 sprake was van verkoop casu quo finance lease en

b. het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling (pagina 1 en 2 van de conclusie van repliek) inhoudende dat door de wederverhuur in 1977 er na dat jaar geen onderneming meer voor rekening van belanghebbende werd gedreven.

2. Schending van de artikelen 7 en 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Het Hof heeft in strijd met het recht beslist

a. dat er in 1975 ten aanzien van belanghebbende sprake was van een voortzetting van belanghebbendes onderneming;

b. dat er in 1975 ten aanzien van belanghebbende een keuzemogelijkheid heeft bestaan met betrekking tot de fiscale kwalificatie van het onroerend goed;

c. dat het onroerend goed in ieder geval tot 31 december 1979 tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende is blijven behoren;

d. dat belanghebbende bij het einde van het jaar 1979 zijn onderneming heeft gestaakt.

Voor een toelichting op deze cassatiemiddelen moge ik de Hoge Raad verwijzen naar de hierna opgenomen onderdelen I en II.

Inleiding.

Ten aanzien van het onderhavige geschil komt een aantal malen de vraag aan de orde of al dan niet sprake is geweest van staking van belanghebbendes onderneming. Mijn standpunt in deze heb ik gemotiveerd uiteengezet in onderdeel I.

Daaruit komt impliciet naar voren dat geen van de rechtsoverwegingen van het Hof zich verdraagt met de systematiek van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

Ter meerdere duidelijkheid heb ik in onderdeel II niettemin afzonderlijk aandacht geschonken aan 's Hofs rechtsoverwegingen waarbij ik, ten einde herhalingen te voorkomen, zo veel mogelijk heb verwezen naar de in onderdeel I uiteengezette standpunten.

In onderdeel III zijn in het kort mijn primaire en subsidiaire stellingen weergegeven.

Onderdeel I.

1. Jaarwinst en stakingswinst.

Aan de vraag of in een zeker jaar sprake is van 'stakingswinst' gaat de vraag vooraf of in dat jaar, naar de regels van goed koopmansgebruik, sprake is van winst. 'Stakingswinst' is daarom dat deel van de jaarwinst dat, gelet op de omstandigheden waaronder dat deel is gerealiseerd, in aanmerking komt voor toepassing van de in de artikelen 8, letter d, 19 en 57, eerste lid, letter a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 genoemde faciliteiten.

Ik wijs op de arresten van de Hoge Raad, HR 10 november 1954, nr. 11 985, BNB 1955/157 en HR 26 oktober 1955, nr. 12 551, BNB 1955/384. In deze arresten besliste de Hoge Raad dat door overdracht of liquidatie verkregen voordelen volgens de artikelen 6 tot en met 12 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 tot de winst behoren en 'voor het daarvoor volgens deze regelen aangewezen jaar als deel van inkomen wordt belast'.

De regels voor de jaarwinstbepaling brengen mede dat niet eerder winsten in aanmerking worden genomen dan nadat zij, de voorzichtigheid die de goede koopman betaamt in acht genomen, zijn gerealiseerd.

Van een realisatie van winst, in casu van de stille reserves in het verhuurde bedrijfsmiddel - het onroerend goed - kan naar goed koopmansgebruik geen sprake zijn indien de positie van het bedrijfsmiddel ten opzichte van de ondernemer door die ondernemer niet wordt gewijzigd. Dit kan slechts anders zijn indien ten gevolge van handelingen van de ondernemer de band, welke de tot het bedrijfsvermogen behorende zaken door hun gemeenschappelijke bestemming te zamen houdt, wordt verbroken. Een dergelijke verbreking kan meebrengen dat een niet vervreemde - zaak de kwaliteit van bedrijfsmiddel niet kan behouden en tot het privé-vermogen gerekend moet worden. Laatstbedoelde situatie doet zich in de onderhavige situatie niet voor. In het volgende punt zet ik dat nader uiteen.

2. Staking.

Artikel 20 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 sprak van 'overdracht of liquidatie van een bedrijf'. De Hoge Raad gaf aan deze woorden nadere inhoud in het arrest van 26 januari 1955, nr. 12 088, BNB 1955/216.

De Hoge Raad besliste 'dat een bedrijf wordt geliquideerd, ingeval de ondernemer, de bedrijfsuitoefening stakende, den band, welke de tot het bedrijfsvermogen behorende zaken door haar gemeenschappelijke bestemming te zamen hield, verbreekt door deze zaken stuksgewijze te vervreemden, of, voor zover niet vervreemd, over te brengen in zijn privé-vermogen, terwijl de overdracht van een bedrijf plaatsvindt, ingeval de ondernemer bij de staking van de bedrijfsuitoefening het bedrijf met de daarbij behorende bedrijfsmiddelen en goodwill als zodanig in stand houdt en aan een ander in eigendom overdraagt'.

Waar onder het Besluit het begrip 'bedrijf' objectief gekleurd was leest men in bovenstaande zinsnede in bedrijfsuitoefening de feitelijke bedrijfsuitoefening. Niet de staking van de feitelijke bedrijfsuitoefening impliceert de volledige beëindiging van de onderneming, maar de staking van de feitelijke bedrijfsuitoefening gepaard gaande met overdracht of liquidatie van het ondernemingsvermogen.

Voorts verdient opmerking dat de ondernemer zelf actie onderneemt met betrekking tot de tot de onderneming behorende vermogensbestanddelen. Ten slotte vindt verbreking van de band tussen de bestanddelen van het bedrijfsvermogen eerst plaats bij stuksgewijze vervreemding van de zaken. Dit betekent vooral dat de verschillende zaken aan verschillende derden worden vervreemd.

Naast de in BNB 1955/216 omschreven overdracht of liquidatie kan ook een wijziging in de exploitatie meebrengen dat naar de regels voor de jaarwinstbepaling realisatie van winst dient te worden aangenomen ten gevolge van de sfeerovergang van de tot het bedrijfsvermogen behorende zaken. Indien daarbij in de vermogensbestanddelen besloten liggende stille reserves in enen als winst tot uiting komen is sprake van staking. Zo besliste de Hoge Raad in HR 30 januari 1957, nr. 13 034, BNB 1957/191 dat staking kan plaatsvinden doordat de wijze van exploitatie een zodanige verandering ondergaat, dat de exploitatie niet meer uitoefening van een bedrijf vormt. Ook in Hof Amsterdam 9 mei 1974, nr. 653/73, BNB 1974/250 werd beslist 'dat de wijze van exploitatie van die panden sedert laatstgenoemd tijdstip een zodanige verandering heeft ondergaan dat de exploitatie sindsdien niet meer de uitoefening van een bedrijf vormde'.

Naar de feitelijke vaststelling van het Hof 's-Hertogenbosch is de inventaris per 1 januari 1980 eigendom geworden van de huurder. De economische eigendom was reeds per 1 januari 1975 overgedragen. Per 1 januari 1980 ging derhalve slechts de juridische eigendom over naar degene die de feitelijke bedrijfsuitoefening reeds in 1975 van belanghebbende had overgenomen. Het Hof heeft beslist dat belanghebbende tot 1979 ondernemer was. Daarbij zou dan diens onderneming moeten bestaan uit de verhuur van een objectieve onderneming. Deze onderneming zou op de voet van BNB 1955/216 de voortzetting vormen van de voorheen door hem feitelijk uitgeoefende horeca-onderneming. Wat er zij van de juistheid van 's Hofs beslissing, in 1979 kan in dat geval in geen enkel opzicht tot winstrealisatie worden besloten.

Er is geen sprake van liquidatie. De zaken werden immers niet 'stuksgewijs' vervreemd. De overgang van de juridische eigendom is voor de winstbepaling in 1979 irrelevant, aangezien de economische eigendom reeds in 1975 was overgegaan. Er kan derhalve ook geen sprake zijn van een te verbreken band tussen die bedrijfsmiddelen. Slechts bezien vanuit degene die feitelijk het café-restaurantbedrijf uitoefent - de huurder - is sprake van een zekere band. Alsdan vormt de verkrijging van de juridische eigendom van de inventaris naast het huurrecht op het bedrijfspand eerder een versterking van de bedrijfseconomische band tussen deze zaken.

Er is geen sprake van overdracht van een onderneming. Belanghebbendes onderneming, in 1979 bestaande uit de verhuur van een bedrijfspand, wijzigt in geen enkel opzicht wanneer in dat jaar de juridische eigendom van de inventaris wordt overgedragen. Van wezenlijke betekenis voor de overdracht van een onderneming of van onderdelen daarvan is de overdracht van de economische eigendom.

In de derde plaats is geen wijziging gekomen in de wijze van exploitatie van de onderneming. De exploitatie bestond tot 1979 in de verhuur van een bedrijfspand. Het feit dat nadat de laatste betalingstermijn voor de vervreemde inventaris is ontvangen het innen van deze huurkooptermijnen als activiteit wegvalt kan in gemoede niet als een wijziging van de exploitatie worden gezien. Dit is niet een 'zodanige verandering' dat de exploitatie nadien niet langer de voortzetting van het bedrijf in andere vorm betekende.

Het is daarom niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik in het jaar 1979 ter zake van realisatie van winst te spreken. Indien sprake zou zijn van een onderneming tot het jaar 1979 is deze onderneming ononderbroken voortgezet in 1979 en volgende jaren.

3. Een bedrijfsmiddel, een onderneming. Het vermogen van een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (objectieve onderneming) kan bestaan uit slechts een bedrijfsmiddel. Gewezen wordt op HR 9 januari 1946, B 8021 en HR 14 juni 1972, nr. 16 816, BNB 1972/173.

In BNB 1972/173 werd het enige actief van de onderneming gevormd door een bedrijfsterrein. In het onderhavige geval vormt het enige bedrijfsmiddel een verhuurd pand.

De uitspraken van het Hof Amsterdam, 18 maart 1971, nr. 575/70, BNB 1972/103 en van het Hof Arnhem, 13 november 1972, nr. 113/1970, BNB 1973/198 komen er op neer dat de enkele verhuur van onroerend goed geen onderneming oplevert in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De Hoge Raad oordeelde in gelijke zin in HR 3 november 1982, nr. 21 310, BNB 1982/329 en HR 2 november 1983, nr. 22 063, BNB 1983/330.

Deze gevallen onderscheiden zich echter van de onderhavige situatie. Zo belanghebbende al niet in 1975 zijn onderneming heeft beëindigd is in 1979 sprake van een (subjectieve) onderneming, bestaande in de verhuur van onroerend goed. Ten aanzien van een dergelijke onderneming kan de toets van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet meer aangelegd worden. Over de vraag of al dan niet (stakings)winst wordt gerealiseerd beslist uitsluitend artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

In BNB 1973/198 neemt het Hof Arnhem terecht dit verschil in posities in acht. Het Hof overweegt namelijk (pagina 753, regel 2 en volgende): 'dat belanghebbende niet heeft gesteld en evenmin van elders is gebleken dat het litigieuze pand reeds voor de oprichting in 1953 van de vof als een afzonderlijke door hem gedreven onderneming moest worden aangemerkt, zodat het Hof aanneemt dat tot de zoeven bedoelde oprichting het pand behoorde tot het totale vermogen van de door belanghebbende voor eigen rekening gedreven onderneming'. Eerst dan overweegt het Hof (pagina 753, regel 27 en volgende): 'dat uit de gegeven feiten voortvloeit dat belanghebbende met ingang van laatstvermeld tijdstip de feitelijke uitoefening van zijn onderneming in huishoudelijke- en andere artikelen heeft gestaakt en zijn in vennootschapsverband gedragen onderneming overdroeg aan twee daartoe opgerichte nvn, zij het dat belanghebbende buiten die inbreng heeft gelaten het voorheen door hem aan de geliquideerde vennootschap verhuurde en mede tot zijn ondernemingsvermogen behorende pand; dat naar 's Hofs oordeel hieruit volgt, dat de band tussen de tot belanghebbendes ondernemingsvermogen behorende zaken zodanig werd verbroken, dat niet meer van de uitoefening van een onderneming kan worden gesproken, en dat belanghebbende door de verhuring van het pand aan een der opgerichte nvn. een handeling verrichtte waarmee hij tot uiting bracht de overgang naar zijn privé-vermogen van een zaak, die deel had uitgemaakt van zijn als door de inbreng in de nv gestaakte onderneming'.

Dit uitvoerige citaat dient twee doelen.

Enerzijds kan worden vastgesteld dat ten aanzien van een reeds bestaande onderneming het enkele feit dat de onderneming bestaat uit de verhuur van een bedrijfsmiddel niet prohibitief is voor het bestaan casu quo het voortbestaan van die onderneming. Ook om die reden wordt een staking van een tot 1979 bestaande onderneming niet geïndiceerd.

Niet gezegd kan worden dat belanghebbende 'een handeling verrichtte waarmede hij tot uiting bracht de overgang naar zijn privé-vermogen van een zaak'.

Anderzijds is het oordeel van het Hof in BNB 1973/198 rechtstreeks van toepassing op de feiten zoals die zich ten aanzien van belanghebbende in 1975 hebben afgespeeld. Ik verwijs in dit verband naar het volgende punt.

4. Staking van de onderneming van belanghebbende in 1975.

Het Hof Den Bosch heeft feitelijk vastgesteld dat belanghebbende tot 1 januari 1975 een horeca-onderneming dreef. Op 1 januari sloot belanghebbende een huurovereenkomst met café-restaurant A BV Het Hof stelt verder vast: 'Tevens heeft belanghebbende per 1 januari 1975, behoudens de in de huurovereenkomst genoemde vermogensbestanddelen, de voordien door hem gedreven onderneming in de BV ingebracht.' De 'huurovereenkomst' hield in dat een café-restaurant-cafetaria annex woonhuis, dubbele garage, paardenstalling, ondergrond, erf en weiland aan de BV werden verhuurd en de inventaris de facto op huurkoopbasis werd verkocht.

In het licht van deze feiten ging het economisch belang bij de door belanghebbende tot dan gedreven onderneming geheel over op de BV Slechts het belang bij het onroerend goed bleef bij belanghebbende berusten.

Op basis van de hiervoor genoemde jurisprudentie - waaronder BNB 1973/198 - en met name ook gelet op de uitspraak van het Hof Amsterdam, 9 mei 1974, nr. 653/73, BNB 1974/250 dient geconcludeerd te worden dat belanghebbende, hetzij ultimo 1974, hetzij per 1 januari 1975 handelingen verrichtte waardoor de wijze van exploitatie een zodanige verandering onderging, dat sindsdien niet meer van de exploitatie van een bedrijf gesproken kon worden. Er was immers slechts sprake van de verhuur van onroerend goed en van een huurkoopvordering.

Belanghebbende heeft zijn onderneming derhalve hetzij ultimo 1974, hetzij begin 1975 gestaakt. Het verhuurde onroerend goed behoort sindsdien tot belanghebbendes privé-vermogen:

In 1979 kan derhalve niet worden geconcludeerd tot winst ter zake van stille reserves in het onroerend goed.

5. Staking van de onderneming van belanghebbende in 1977.

Zou, in afwijking van BNB 1955/212, BNB 1972/103, BNB 1973/198 en BNB 1974/250 niettemin voortzetting van de onderneming in gewijzigde vorm per 1 januari 1975 moeten worden aangenomen, dan vormen de gebeurtenissen in 1977 aanleiding tot de constatering van winst en staking van belanghebbendes (subjectieve) onderneming.

In mijn conclusie van repliek (pagina 1 en 2) heb ik er op gewezen dat de huurder - A BV - in 1977 het onroerend goed en de inventaris aan derden ging verhuren.

In het voetspoor van de uitspraken van het Hof Leeuwarden BNB 1984/25 en van het Hof 's-Gravenhage BNB 1984/266 zou in 1977 staking moeten, respectievelijk kunnen zijn aangenomen.

Het standpunt van de Hoge Raad in deze is niet bekend. Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat een wisseling van huurder een zodanige wijziging van exploitatie inhoudt dat ten aanzien van de verhuurder tot staking van zijn (subjectieve) onderneming zou moeten worden geconcludeerd, dan doet dit zich ook voor ten aanzien van belanghebbende in 1977. In 1979 kan in dat geval geen sprake meer zijn van een onderneming, noch van ondernemingsvermogen. Derhalve kan het belasten van (stakings)winst over het kalenderjaar 1979 niet aan de orde komen.

6. Verschil tussen vermogensetikettering en winstbepaling.

Wanneer zich ten aanzien van een tot het bedrijfsvermogen behorende zaak een omstandigheid voordoet die een functiewijziging van dat vermogensbestanddeel inhoudt kan zulks een bijzondere omstandigheid opleveren die een sfeerovergang van dat vermogensbestanddeel rechtvaardigt.

De belastingplichtige dient in het jaar van functiewijziging een beroep op die bijzondere omstandigheid te doen, althans wanneer het een tot het bedrijfsvermogen behorende zaak betreft. Verzuimt hij zulks dan kan nadien niet tot een wijziging van etiket worden overgegaan. Ik verwijs naar de uitspraak Hof Amsterdam 20 april 1972, nr. 664/1969, BNB 1973/158.

De Hoge Raad besliste in HR 8 januari 1958, nr. 13 425, BNB 1958/69 dat het feit, dat de eigenaren het pand niet meer voor het eigen bedrijf gebruikten, niet behoeft te beletten, dat het tot het vermogen van het bedrijf bleef behoren.

Ten aanzien van de vermogensetikettering heeft de belastingplichtige derhalve een keuzemogelijkheid. In bedoelde gevallen is echter steeds sprake van het voortbestaan van de onderneming als zodanig.

Een soortgelijke keuzemogelijkheid bestaat evenwel niet ten aanzien van de vraag of al dan niet sprake is van staking. Dit blijkt uit het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad BNB 1955/216.

Een ondernemer die zijn gehele bedrijf gaat verhuren blijft ondernemer in fiscale zin. De Hoge Raad heeft de belastingplichtige geen vrijheid van keuze gegeven. Een keuzemogelijkheid doet zich eerst voor indien op grond van artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 de condities waaronder de ondernemer zijn bedrijf heeft vervreemd rechtvaardigen dat hij geen winst realiseert. Ik verwijs naar het arrest Hoge Raad 6 juli 1983, nr. 21 158, BNB 1984/58 (overdracht onderneming tegen winstrechten).

Kan daarentegen geen sprake zijn van winstrealisatie op de voet van artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dan kan een keuze van de belastingplichtige niet aan de orde komen.

Het geval waarin een ondernemer, zoals belanghebbende, zijn onderneming inbrengt in een BV terwijl hij enkele vermogensbestanddelen van zijn onderneming (met name het onroerend goed) aan die BV verhuurt rechtvaardigt mijns inziens niet dat de ondernemer een keuze heeft ten aanzien van de kwaliteit van de verhuurde vermogensbestanddelen. Naar de regels van goed koopmansgebruik zal realisatie van de in die verhuurde vermogensbestanddelen schuilende stille reserves moeten worden aangenomen. Dit impliceert een verplichte overgang van die bedrijfsmiddelen naar het privé-vermogen van de belastingplichtige. Ten aanzien van belanghebbende geldt derhalve dat hij in 1975 geen keuze heeft gehad ten aanzien van het al dan niet voortzetten van zijn onderneming. Hij heeft derhalve evenmin een keuze gehad ten aanzien van het voor de toekomst geldende etiket van het verhuurde onroerend goed. 

Onderdeel II.

In het licht van de hiervoor ingenomen standpunten ten aanzien van de diverse in deze procedure aan de orde zijnde kwesties kom ik thans tot de bestrijding van 's Hofs overwegingen en zijn daarop gegronde oordeel. Ik zal daarbij telkenmale verwijzen naar hetgeen in het voorgaande reeds is gezegd.

1. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat belanghebbende per 1 januari 1975, behoudens de in de huurovereenkomst genoemde vermogensbestanddelen, de voordien door hem gedreven onderneming in de BV heeft ingebracht. Het Hof overweegt dan in zijn eerste overweging dat belanghebbende de door hem gedreven horeca-onderneming niet heeft gestaakt, doch heeft voortgezet zij het dat een verandering is opgetreden in de vorm van de bedrijfsuitoefening.

Deze overweging strijdt met de feitelijke vaststellingen van het Hof. Een belanghebbende kan zijn onderneming niet hebben ingebracht in een BV en tevens hebben voortgezet in gewijzigde vorm.

Een welwillende lezing van 's Hofs overweging zou kunnen inhouden dat belanghebbende een deel van zijn onderneming inbracht en een ander deel in gewijzigde vorm voortzette.

De enkele verhuur van een bedrijfspand en de overdracht van de economische eigendom van de inventaris kan echter niet worden aangemerkt als het voortzetten van de onderneming in gewijzigde vorm. Ik verwijs naar onderdeel I, punten 3 en 4.

Belanghebbende heeft derhalve zijn onderneming in 1975 overgedragen aan A BV Het onroerend goed en de huurkoopvordering gingen deel uitmaken van zijn privé-vermogen.

2. Het Hof overweegt in zijn tweede rechtsoverweging dat de band, die het onroerend goed en de inventaris door hun gemeenschappelijke bestemming te zamen hield, niet is verbroken.

Deze overweging is om tweeërlei reden onjuist.

In de eerste plaats beperkt het Hof zich tot de band tussen een tweetal vermogensbestanddelen. Het Hof geeft de betekenis van deze bestanddelen en hun relatie met de door belanghebbende ingebrachte onderneming niet aan. De enkele conclusie dat de band tussen deze twee vermogensbestanddelen niet verbroken zou zijn rechtvaardigt derhalve niet de conclusie dat sprake is van voortzetting van de onderneming.

In de tweede plaats is niet begrijpelijk dat de twee bedrijfsmiddelen, bezien vanuit belanghebbende, een gemeenschappelijke bestemming behielden. Het onroerend goed werd immers verhuurd terwijl het belang bij de inventaris werd vervreemd door de economische eigendom ervan over te dragen. Ook de tweede rechtsoverweging van het Hof kan het oordeel dat sprake is van voortzetting van de onderneming in 1975 niet dragen. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor onder I heb gesteld onder de punten 3 en 4.

3. In zijn derde rechtsoverweging stelt het Hof dat belanghebbende ter gelegenheid van de verhuur de mogelijkheid heeft gehad het onroerend goed niet meer als ondernemingsvermogen aan te merken, maar hij van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.

Zoals ik onder I, punt 6 heb betoogd bestaat een dergelijke keuze uitsluitend in het kader van de vermogensetikettering. Gelet op de bestaande jurisprudentie bestaat een dergelijke keuze niet ten aanzien van de vraag of al dan niet sprake is van voortzetting van een onderneming. Ik wijs op Hoge Raad, 21 mei 1958, nr. 13 574, BNB 1958/212 waarin de Hoge Raad besliste dat staking van het bedrijf niet kan plaatsvinden door de enkele wil van de eigenaar, doch alleen doordat de wijze van exploitatie een zodanige verandering ondergaat, dat de exploitatie niet meer uitoefening van een bedrijf vormt.

In Hoge Raad, 26 januari 1955, nr. 12 088, BNB 1955/216 werd de belastingplichtige evenmin ruimte gelaten te opteren voor staking dan wel voortzetting.

Rest de vraag of ter gelegenheid van de staking van de feitelijke bedrijfsuitoefening vermogensbestanddelen blijvend tot het ondernemingsvermogen gerekend kunnen worden. Het antwoord daarop luidt bevestigend aangezien het staken van de feitelijke bedrijfsuitoefening niet per definitie de beëindiging van de subjectieve onderneming van de belastingplichtige behoeft in te houden. Zo is denkbaar dat een belastingplichtige vermogensbestanddelen aanhoudt in afwachting van een geschikte gelegenheid tot verkoop. Ik verwijs naar Hoge Raad, 21 januari 1976, nr. 17 777, BNB 1976/196.

Die mogelijkheid doet zich echter niet voor in het geval waarin, zoals te dezen, door inbreng van de onderneming in een BV, de exploitatie van de niet mede ingebrachte vermogensbestanddelen een dusdanige wijziging ondergaat dat niet meer van een bedrijfsmatige exploitatie gesproken kan worden. In casu gaf belanghebbende in 1975 het onroerend goed feitelijk een beleggingsbestemming. Daarmee gaf hij aan het onroerend goed een uitsluitend het persoonlijk belang dienende bestemming. Een keuzerecht ten aanzien van het etiket van dat vermogensbestanddeel is daarmee onverenigbaar.

4. In zijn vierde overweging oordeelt het Hof dat niet is gesteld of anderszins aannemelijk is geworden dat belanghebbende in de periode van 1 januari 1975 tot 31 december 1979 de mogelijkheid tot keuzeherziening heeft gehad en benut.

Daarmede miskent het Hof hetgeen in de conclusie van repliek is opgemerkt ten aanzien van de wederverhuur van het onroerend goed en inventaris door de huurder. Daarbij is met name gewezen op de consequenties die worden opgeroepen in het licht van met name BNB 1984/25. Weliswaar ontstond geen mogelijkheid tot keuzeherziening, maar zou, sterker, dwingend tot staking van belanghebbendes onderneming in het kalenderjaar 1977 moeten zijn geconcludeerd. Ik verwijs naar onderdeel I, punt 5.

5. In zijn vijfde overweging stelt het Hof feitelijk vast dat per 1 januari 1980 de inventaris eigendom is geworden van de huurder. Deze vaststelling is in het licht van de huurovereenkomst niet zonder meer begrijpelijk aangezien reeds in december 1979 de eigendom moet zijn overgegaan. Wat daarvan zij, de vraag rijst of gelet op de feitelijke vaststelling van het Hof niet eerst in het jaar 1980 tot staking van belanghebbendes onderneming had kunnen worden beslist.

6. In zijn zesde rechtsoverweging oordeelt het Hof dat door de eigendomsovergang de band die het onroerend goed en de inventaris door hun gemeenschappelijke bestemming te zamen hield werd verbroken.

Dit oordeel is reeds daarom niet begrijpelijk waar het slechts de juridische eigendomsovergang betrof. In het kader van de fiscale jaarwinstbepaling is de juridische eigendomsovergang irrelevant. Beslissend is het economisch belang bij de zaken. Ik verwijs naar hetgeen ik daaromtrent heb opgemerkt in onderdeel I, punt 2. Voorts is niet begrijpelijk welke gemeenschappelijke bestemming het Hof voor ogen heeft gestaan.

7. In de zevende en achtste overweging oordeelt het Hof dat het ondernemingsvermogen nog slechts bestond uit het onroerend goed en belanghebbende dan ook zijn onderneming heeft gestaakt, aangezien de enkele verhuur van het onroerend goed niet is aan te merken als het drijven van een onderneming.

Het Hof verwart de in het kader van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gestelde regelen met de in het kader van artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gestelde regelen. In het licht van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is inderdaad niet denkbaar dat een objectieve onderneming wordt gevormd door de enkele verhuur van onroerend goed. Zoals ik heb betoogd in onderdeel I punt 1 en punt 3 is het in het kader van artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zeer wel denkbaar dat - een reeds bestaande onderneming enkel nog bestaat uit de verhuur van onroerend goed.

Zou de Hoge Raad derhalve met het Hof van oordeel zijn dat tot in 1979 sprake was van een door belanghebbende gedreven onderneming dan nog kan, anders dan in strijd met artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en anders dan in strijd met een redelijke wetstoepassing, niet geconcludeerd worden dat belanghebbende in 1979 zijn onderneming heeft gestaakt.

Belanghebbende heeft zijn onderneming alsdan ongewijzigd voortgezet. Hij heeft immers in 1979 geen enkele handeling verricht waarmede hij winst, als hier bedoeld, realiseerde 

Onderdeel III.

Op grond van het voorgaande concludeer ik:

primair, dat belanghebbende reeds in 1975 zijn toenmalige onderneming heeft gestaakt. Het verhuurde onroerend goed behoorde voor de aanvang van het jaar 1979 tot belanghebbendes privé-vermogen;

subsidiair, dat belanghebbende reeds in 1977 zijn toenmalige onderneming heeft gestaakt;

meer subsidiair, dat belanghebbende zijn onderneming in 1979 niet heeft gestaakt doch in ongewijzigde vorm heeft voortgezet.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.