Hoge Raad, 12-09-1990, ECLI:NL:HR:1990:BH7448 ZC4376, 25466
Hoge Raad, 12-09-1990, ECLI:NL:HR:1990:BH7448 ZC4376, 25466
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 september 1990
- Datum publicatie
- 8 april 2013
- Zaaknummer
- 25466
Uitspraak
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 juni 1987 betreffende de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1981.
1. Aanslag en bezwaar
Aan belanghebbende is voor het jaar 1981 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 1.781.494, waarvan f 1.622.744 is belast naar het tarief van artikel 57, lid 4 (tekst 1980), van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.
2. Geding voor het Hof
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft als vaststaande aangemerkt:
'3.1. Bij de aanvang van het onderhavige jaar bezaten belanghebbende en zijn echtgenote alle (nominaal ruim vier miljoen gulden) aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beheersmaatschappij A BV, gevestigd te Z (hierna: A BV). Dit pakket vormt een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39 van de Wet. De waarde van de aandelen A BV wordt voor een belangrijk deel bepaald door een pakket aandelen in de te P gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B BV (hierna ook wel genoemd: B), welke laatste vennootschap uitsluitend beursaandelen C NV (hierna: C) bezit tot een omvang van ruim 10% van het aandelenkapitaal van laatstgenoemde. Belanghebbende is lid van de raad van bestuur van C.
3.2. Blijkens een akte, op 1 juli 1981 verleden ten overstaan van notaris Mr. D te Q hebben belanghebbende en zijn echtgenote tezamen nominaal f 750.000 aandelen A BV verkocht en in eigendom overgedragen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E BV, gevestigd te R (hierna: E). De koopsom bedroeg in totaal f 2.430.000.
In de vorenbedoelde notariële akte van aandelenoverdracht zijn onder meer - en voor zover hier van belang - de volgende bepalingen opgenomen:
"10. Indien de gemiddelde beurskoers van de certificaten van aandelen in de te Z gevestigde naamloze vennootschap: C NV - hierna te noemen: C - over het tijdvak waarvan de eerste dag is een augustus negentienhonderdtweeentachtig en de laatste dag een november negentienhonderdtweeentachtig of over een zoveel kortere periode gelegen binnen gemeld tijdvak, als er een regelmatige beursnotering is geweest, minder is dan vijfenzestig gulden, zal, indien E zulks voor of op vijftien november negentienhonderdtweeentachtig bij aangetekende brief of deurwaardersexploit, gericht, respectievelijk betekend aan mevrouw en X, verklaart, de bij deze akte geconstateerde koopovereenkomst met terugwerkende kracht zijn ontbonden, zodat mevrouw X en X steeds eigenaren van alle sub 1 omschreven aandelen zijn gebleven. Alsdan zal mevrouw X onverwijld aan E restitueren het sub 2 omschreven bedrag van tweemiljoen eenenveertigduizend tweehonderd gulden en zal X onverwijld aan E restitueren het sub 2 omschreven bedrag van driehonderdachtentachtigduizend achthonderd gulden, alles onder vergoeding van een samengestelde interest, berekend tegen een voet van zeven en een half procent per jaar, over het tijdvak van heden tot de dag der restitutie.
12.a. Indien E zulks op een datum, gelegen in het tijdvak waarvan de eerste dag is vijftien november negentienhonderdtweeentachtig en de laatste dag een maart negentienhonderdvijfentachtig bij aangetekende brief of deurwaardesexploit, gericht respectievelijk betekend aan B verlangt, zal B de sub 1 bedoelde aandelen per een maart negentienhonderdvijfentachtig van E kopen.
b. De koopsom zal ten minste driemiljoen tweehonderdtachtigduizend gulden bedragen, met dien verstande, dat indien enzovoorts.
c. Enzovoorts.
d. Enzovoorts.
e. Enzovoorts.
15. Gedurende de tijd, dat niet zeker is, of de onder nummer 10 omschreven ontbindende voorwaarde zal worden vervuld en gedurende de tijd, dat E de onder nummer 12 omschreven verkoopoptie kan uitoefenen zonder dat zij daarvan heeft gebruik gemaakt: enzovoorts''.
Waar in deze bepalingen wordt gesproken over de sub 1 omschreven of bedoelde aandelen zijn daarmee bedoeld de eerdervermelde nominaal f 750.000 aandelen A BV.
3.3. De beurskoers van de (certificaten van) aandelen C bedroeg ultimo 1980 f 80,30. Ultimo 1981 was de koers gedaald tot f 60,30 en ultimo 1982 tot f 29,50.
3.4. Blijkens een akte, op 17 november 1982 verleden ten overstaan van mr. F notaris te Q heeft E - voor zoveel nodig ter uitvoering van de in de notariële akte van 1 juli 1981 onder punt 10 opgenomen ontbindende voorwaarde (deze is geciteerd sub 3.2) - de door haar in 1981 van belanghebbende en zijn echtgenote gekochte en in eigendom verkregen nominaal f 750.000 aandelen A BV weer aan belanghebbende en zijn echtgenote in eigendom overgedragen tegen restitutie van de oorspronkelijke koopsom ad in totaal f 2.430.000, vermeerderd met een rentevergoeding groot in totaal f 255.299,30.
3.5. Op 18 november 1982 is in een algemene vergadering van aandeelhouders van A BV besloten tot wijziging van haar statuten. Deze wijziging heeft betrekking op het splitsen van het maatschappelijk aandelenkapitaal in tweehonderdduizend gewone aandelen van nominaal f 10 elk en driehonderdduizend preferente aandelen, eveneens elk groot nominaal f 10. De statutenwijziging is tot stand gekomen bij een notariële akte van 17 december 1982.
3.6. Blijkens een onderhandse akte, getekend op 20 december 1982, hebben belanghebbende en zijn echtgenote in totaal nominaal f 2.524.000 preferente aandelen A BV verkocht en in eigendom overgedragen aan E voor de prijs van f 2.524.000. In deze akte is niet een ontbindende voorwaarde als omschreven in punt 10 van de sub 3.2 genoemde notariële akte van 1 juli 1981 opgenomen. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende medegedeeld dat de hier bedoelde transactie in 1986 desondanks toch geheel is teruggedraaid, omdat belanghebbende en zijn echtgenote een recht van terugkoop hadden waarvan zij gebruik hebben gemaakt.
3.7. In zijn aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1981 vermeldde belanghebbende ter zake van de sub 3.2 omschreven transactie geen winst uit aanmerkelijk belang. In de bijlage bij zijn aangifte deed belanghebbende de volgende mededeling: "Op 1 juli 1981 750 000 nominale aandelen verkocht. Deze verkoop vond plaats onder ontbindende voorwaarden, welke terugwerkt naar 1 juli 1981 en inhoudt, dat, ingeval de waarde van de aandelen beneden een bepaald bedrag zou zakken, de verkoopovereenkomst ontbonden wordt. Door de koper is in 1982 een beroep hierop gedaan. De verkoop is in verband hiermede niet in de aangifte verwerkt''.
3.8. Bij het vaststellen van de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur het aangegeven belastbare inkomen gecorrigeerd met, onder meer, f 1.622.744 winst uit aanmerkelijk belang ter zake van de sub 3.2 vermelde verkoop van aandelen A BV. De Inspecteur berekende deze winst door de vervreemdingsprijs ad f 2.430.000 te verminderen met de verkrijgingsprijs, welke laatste in verband met de werking van artikel 44 van de Wet f 807.256 bedroeg.
3.9. Voor het jaar 1982 heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het beroep van E op de ontbindende voorwaarde, neergelegd in punt 10 van de akte van 1 juli 1981, heeft geleid tot een nieuwe verkrijging van de in 1981 door belanghebbende en zijn echtgenote vervreemde aandelen A BV. Als verkrijgingsprijs van die aandelen heeft de Inspecteur aangemerkt de betaalde restitutiesom ad f 2.430.000, vermeerderd met de daarover verschuldigde rente ad in totaal f 255.299,30. Dit laatste bedrag heeft de Inspecteur - in afwijking van belanghebbendes aangifte voor de inkomstenbelasting over 1982 - derhalve niet in aftrek toegelaten. Voorts heeft de Inspecteur zich met betrekking tot de sub 3.5 vermelde splitsing van het maatschappelijk aandelenkapitaal van A BV in gewone en preferente aandelen op het standpunt gesteld dat belanghebbende en zijn echtgenote uit hoofde daarvan winst uit aanmerkelijk belang hebben genoten. Tegen de aan belanghebbende over 1982 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting is namens hem een bezwaarschrift ingediend. Ten tijde van de sub 2 vermelde zitting was hierop door de Inspecteur nog geen uitspraak gedaan'.
Het Hof heeft het geschil en de standpunten van partijen als volgt omschreven:
'4.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende ter zake van de sub 3.2 omschreven transactie winst uit aanmerkelijk belang heeft genoten. Belanghebbende stelt dat die transactie niet heeft geleid tot het genieten van winst uit aanmerkelijk belang, de Inspecteur is daartegenover van mening dat hij terecht een bedrag van f 1.622.744 als winst uit aanmerkelijk belang bij belanghebbende heeft belast.
4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn vorenomschreven standpunt de volgende stellingen aangevoerd. Primair is hij van mening dat in 1981 geen vervreemding van aandelen A BV heeft plaatsgevonden. Subsidiair stelt belanghebbende dat, indien wel sprake is van een vervreemding van aandelen A BV in 1981, er geen winst uit aanmerkelijk belang is genoten, omdat de tegenprestatie in 1981 nihil was. Meer subsidiair is belanghebbende van mening dat, indien wel sprake is van vervreemding in 1981 en bovendien van een tegenprestatie in dat jaar, een schatting van de tegenprestatie moet plaatsvinden in 1981, waarbij alsdan in 1982 een negatieve inkomenscomponent van gelijke omvang moet worden geconstateerd, zodanig dat per saldo de belastingheffing gelijk is aan de situatie, waarbij in 1981 geen vervreemding heeft plaatsgevonden.
Belanghebbende heeft zijn stellingen gemotiveerd in het beroepschrift. Ter zitting heeft hij zijn standpunt nader toegelicht en daarbij nog het volgende - kort weergegeven - aangevoerd: Door zijn functie van lid van de raad van bestuur van C bestond voor hem niet de mogelijkheid om bij dalende beurskoers van het aandeel C het aandelenbezit van A BV via de beurs te verkopen. De onderhavige transactie was een poging om dit indirect te doen, evenwel met weinig kans op succes. De doorverkoopmogelijkheid, die is neergelegd in punt 12 van de akte van 1 juli 1981, was niet reëel omdat in B geen liquide middelen zaten.
Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak en tot vaststelling van het belastbare inkomen op f 158.750.
4.3. De Inspecteur heeft alle stellingen van belanghebbende bestreden. De motivering van deze bestrijding is neergelegd in het vertoogschrift. Ook de Inspecteur heeft ter zitting zijn standpunt toegelicht en daarbij - kort weergegeven - nog het volgende opgemerkt:
In de sfeer van het aanmerkelijk belang is het begrip gerede kans (op terugdraaien van een overeenkomst) als afzonderlijke factor onbekend. Dat begrip stamt uit de winstsfeer, waar regels van goed koopmansgebruik een rol spelen. Als belanghebbende met zijn standpunt dat heffing in strijd met de realiteit is, bedoelt te zeggen dat de heffing niet redelijk is, dan kan gewezen worden op de mogelijkheid van toepassing van de hardheidsclausule van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Ook de splitsing die in 1982 heeft plaatsgevonden is dan van belang, omdat daardoor een gedeelte van de claim van de fiscus verloren is gegaan.
De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van zijn uitspraak'.
Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:
'5.1. Vaststaat dat belanghebbende en zijn echtgenote bij de aanvang van het onderhavige jaar alle nominaal geplaatste aandelen in A BV bezaten, welk aandelenbezit voor hen een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39 van de Wet vormde. Vaststaat voorts dat belanghebbende en zijn echtgenote op 1 juli 1981 van dat aandelenbezit een gedeelte, groot nominaal f 750.000 aandelen, hebben verkocht en in eigendom overgedragen aan E, zulks tegen directe betaling door laatstgenoemde van een koopsom, groot in totaal f 2.430.000.
5.2. Met de Inspecteur concludeert het Hof uit deze vaststaande feiten dat de hier bedoelde verkoop een vervreemding in de zin van artikel 39, lid 1, van de Wet vormt, aangezien door die rechtshandeling de desbetreffende aandelen uit het vermogen van belanghebbende en zijn echtgenote in dat van E zijn overgegaan.
5.3. De in punt 10 van de notariële akte van 1 juli 1981 neergelegde en hiervoor sub 3.2 geciteerde ontbindende voorwaarde - belanghebbende spreekt in zijn beroepschrift ten onrechte van een voorwaardelijke optie ten behoeve van E - doet aan deze conclusie niet af. De ontbinding van de onderhavige koopovereenkomst heeft voor de toepassing van de aanmerkelijk-belangbepalingen eerst rechtsgevolgen over het jaar waarin deze ontbinding plaatsvindt.
5.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat de primaire stelling van belanghebbende faalt.
5.5. Ook zijn subsidiaire stelling moet worden verworpen, zulks reeds omdat door belanghebbende wel is gesteld, doch - tegenover de uitdrukkelijke en gemotiveerde bestrijding door de Inspecteur - geenszins aannemelijk is gemaakt, dat al bij het sluiten van de koop in 1981 voorzienbaar was dat de gemiddelde beurskoers van de certificaten van aandelen C over het tijdvak 1 augustus 1981 tot 1 november 1982 minder zou gaan belopen dan f 65 per certificaat.
5.6. De meer subsidiaire stelling faalt eveneens. Uit de formulering van die stelling valt af te leiden dat belanghebbende van mening is dat hij in 1982 een negatieve aanmerkelijk-belangwinst heeft behaald van f 1.622.744. De onderhavige procedure betreft echter het jaar 1981, zodat het Hof aan de aldus opgevatte stelling voorbij kan gaan. In de toelichting die belanghebbende in zijn beroepschrift op deze stelling heeft gegeven merkt hij evenwel op dat de kans op terugdraaien van de aandelenovereenkomst op 100% kon worden gesteld, weshalve in 1981 geen opbrengst uit aanmerkelijk belang kan worden geconstateerd. Aldus toegelicht ziet het Hof ten aanzien van die stelling geen wezenlijk verschil met belanghebbendes subsidiaire stelling, zodat zij op dezelfde grond door het Hof wordt verworpen.
5.7. Het Hof onderschrijft de opvatting van de Inspecteur dat de wettelijke bepalingen op het stuk van het aanmerkelijk belang geen ruimte bieden om belanghebbende tegemoet te komen en het verwijst naar de opmerkingen die de Inspecteur in dit verband nog ter zitting heeft gemaakt'.
Het Hof heeft op die gronden de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.
3. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft het volgende middel van cassatie voorgesteld:
'Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 39, lid 1, en 41 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet), doordat het Hof heeft geoordeeld dat de verkoop op 1 juli 1981 van nominaal f 750.000 aandelen A BV door belanghebbende en zijn echtgenote aan E BV een vervreemding in de zin van artikel 39, lid 1, van de Wet vormt en dat de latere ontbinding van de koopovereenkomst hieraan niet afdoet, zulks ten onrechte.
Toelichting.
Gezien de feitelijke vaststellingen van het Hof moet in cassatie van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende en zijn echtgenote bezaten bij de aanvang van het onderhavige jaar (1981) alle geplaatste aandelen in A BV, welk aandelenkapitaal voor hen een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39 van de Wet vormde. Van dit aandelenbezit hebben zij bij notariële akte de dato 1 juli 1981 een gedeelte, groot nominaal f 750.000 verkocht en in eigendom overgedragen aan E. Laatstgenoemde heeft de koopsom ad in totaal f 2.430.000 terstond betaald. Punt 10 van de evenbedoelde verkoopovereenkomst bevat een bepaling welke in haar geheel is opgenomen onder punt 3.2 van 's Hofs uitspraak. Deze bepaling is door het Hof aangemerkt als een ontbindende voorwaarde. Nadat laatstbedoelde ontbindende voorwaarde door E was ingeroepen, heeft deze bij notariële akte de dato 17 november 1982 de nominaal f 750.000 aandelen A BV - voor zoveel nodig - weer aan belanghebbende en zijn echtgenote in eigendom overgedragen tegen restitutie van de koopsom, vermeerderd met een rentevergoeding. Belanghebbendes aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 1981 is (kennelijk) eerst ingediend nadat de ontbinding van de koopovereenkomst en de restitutie van de koopsom hebben plaatsgevonden. Het aanslagbiljet voor 1981 is gedagtekend 30 november 1983.
Het Hof heeft geoordeeld dat de verkoop van de aandelen A BV door belanghebbende en zijn echtgenote aan E een vervreemding in de zin van artikel 39, lid 1, van de Wet vormt en dat de latere ontbinding van de koopovereenkomst voor de toepassing van de aanmerkelijk-belangbepalingen eerst rechtsgevolgen heeft over het jaar waarin deze ontbinding heeft plaatsgevonden. Belanghebbende erkent dat de door het Hof gehuldigde opvatting overeenstemt met hetgeen in de fiscale literatuur te dezer zake in het algemeen wordt verdedigd. Hij kan zich echter hiermee niet verenigen.
Vooropgesteld moet worden dat de aanmerkelijk-belangbepalingen niet een uitdrukkelijke regeling bevatten voor gevallen waarin een overeenkomst waarbij aanmerkelijk-belangaandelen worden verkocht met terugwerkende kracht wordt ontbonden, bij voorbeeld ten gevolge van de werking van een voorwaarde, of door rechterlijke tussenkomst. Mitsdien zal binnen het systeem van de aanmerkelijk-belangregeling hiervoor een zo redelijk mogelijke oplossing gevonden moeten worden.
Zo ware op zich denkbaar dat uitsluitend per het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst met de mogelijkheid van latere ontbinding rekening wordt gehouden, in dier voege dat de kans op ontbinding bij wijze van schatting wordt verdisconteerd bij het bepalen van de overdrachtsprijs van de aandelen. Of nadien al dan niet daadwerkelijk ontbinding volgt, en in welke mate restitutie van de koopsom plaatsvindt, is dan van geen betekenis meer. Aldus dreigt evenwel de belastingheffing aansluiting te verliezen met het door de belastingplichtige in feite opgekomen voordeel. Een methode als hier bedoeld strookt derhalve niet met het reële stelsel dat aan de Wet ten grondslag ligt. Een dergelijke afwijking van het reële stelsel heeft wetgever voor de aanmerkelijk-belangregeling niet beoogd, met name niet bij de invoering van artikel 41 van de Wet. Het is daarom begrijpelijk dat het Hof deze methode niet heeft aanvaard en dat in de literatuur andere oplossingen zijn aangedragen.
Met een beroep op H.J. Hofstra (Inkomstenbelasting, Kluwer, tweede druk, 1981, blz. 299) heeft de inspecteur zich in het onderhavige geval op het standpunt gesteld dat belanghebbende bij de verkoop van de aandelen A BV in 1981 een aanmerkelijk-belangwinst heeft genoten en bij de ontbinding van de koopovereenkomst in 1982 dezelfde aandelen opnieuw heeft verkregen voor een verkrijgingsprijs gelijk aan de gerestitueerde koopprijs, vermeerderd met rente.
In deze opvatting wordt per saldo de verkrijgingsprijs van belanghebbendes aanmerkelijk-belangaandelen verhoogd tegen afrekening van 20% inkomstenbelasting, zonder dat belanghebbende in werkelijkheid enig voordeel heeft behaald. Belanghebbende acht een dergelijke benadering weinig redelijk.
Een andere oplossing is verdedigd door onder andere J. van Soest (Vervreemding als belastbaar feit, in het bijzonder in de inkomstenbelasting, prae-advies Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1971, blz. 27) en J.E.A.M. van Dijck (De aanmerkelijk-belangregeling, Fiscale brochures FED, vierde druk, 1987, blz. 75-76): op het tijdstip waarop de ontbindende voorwaarde wordt vervuld, wordt een aanmerkelijk-belangverlies geconstateerd dat (in beginsel) gelijk is aan de bij het tot stand komen van de koopovereenkomst berekende aanmerkelijk-belangwinst. Het verlies uit aanmerkelijk belang voortvloeiend uit de ontbinding van de overeenkomst zou in deze gedachtegang de eerder ontstane winst uit aanmerkelijk belang moeten neutraliseren. Dit laatste zal echter zeker niet altijd kunnen worden bereikt. Een verlies uit aanmerkelijk belang kan immers slechts in aanmerking worden genomen op de voet van artikel 60 van de Wet, dat wil zeggen door verrekening van een bedrag gelijk aan 20 percent van het verlies met de inkomstenbelasting verschuldigd over het jaar waarin het verlies is geleden, het daaraan voorafgaande jaar en de zes daarop volgende jaren. Het laat zich zeer wel denken dat de te neutraliseren aanmerkelijk-belangwinst zo groot is, dat de periode bedoeld in artikel 60 van de Wet tekort schiet voor een volledige verrekening van het verlies uit hoofde van de ontbinding van de koopovereenkomst. Aan de hier bedoelde methode kleeft derhalve een niet onbelangrijk praktisch bezwaar.
Belanghebbende meent dat in een geval als het onderhavige - waarin reeds voor het vaststellen van de aanslag over het jaar waarin de koopovereenkomst is gesloten duidelijk is geworden dat deze overeenkomst (ex tunc) is ontbonden en de koopprijs volledig gerestitueerd - de redelijkste oplossing wordt verkregen door aan te nemen dat een vervreemding in de zin van artikel 39, lid 1, van de Wet niet heeft plaatsgehad. Weliswaar wordt dan aan de ontbinding van de overeenkomst ook voor de toepassing van artikel 39, lid 1, van de Wet terugwerkende kracht toegekend, doch belanghebbende vermag niet in te zien dat dit niet zou kunnen worden aanvaard. Belanghebbende meent voor zijn opvatting steun te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1977, BNB 1977/179. In het bijzonder de laatste rechtsoverweging van genoemd arrest lijkt de mogelijkheid open te laten, dat een achteraf vernietigde en ongedaan gemaakte overeenkomst geen vervreemding in de zin van artikel 39, lid 1, van de Wet oplevert'.
De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.