Hoge Raad, 22-05-1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8150 ZC4598, 27135
Hoge Raad, 22-05-1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8150 ZC4598, 27135
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 22 mei 1991
- Datum publicatie
- 8 april 2013
- Zaaknummer
- 27135
Uitspraak
ARREST
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BV te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 november 1989 betreffende na te melden aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Aanslag en bezwaar
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1982 tot en met 31 december 1985 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 6.652 aan enkelvoudige belasting en f 652 aan verhoging.
2. Geding voor het Hof
Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft als vaststaande aangemerkt:
'Belanghebbende, ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet), is een beheersmaatschappij.
Tijdens een onderzoek voor de omzetbelasting op 9 september 1987 is geconstateerd dat door belanghebbende zijn ontvangen winstaandelen ten belope van in totaal f 41.666,66. Deze hadden betrekking op de aan- en verkoop in 1985 van twee onroerende goederen, een perceel aan de a-straat te P (kadastraal bekend gemeente P sectie O nummers 000 en 000) en het pand 'B' te Q.
Belanghebbende fungeerde hierbij niet als koper of verkoper.
Met betrekking tot de aan- en verkoop van het perceel aan de a-straat is aan belanghebbende uitgekeerd een winstaandeel van f 6.666,66, zijnde een derde deel van de winst. Met betrekking tot de aan- en verkoop van het pand 'B' is aan belanghebbende door C BV een winstaandeel van f 35.000 uitgekeerd, zijnde de helft van de winst.
Belanghebbende heeft op haar beurt de helft van dit bedrag doorbetaald aan Makelaarskantoor D in verband met zijn deelgerechtigdheid in de winst'.
Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:
'In geschil is of de onder 2 genoemde winstaandelen zijn aan te merken als vergoedingen ter zake van aan omzetbelasting onderworpen diensten door belanghebbende, zoals de inspecteur stelt en belanghebbende betwist'.
Het Hof heeft voor de standpunten van partijen verwezen naar de stukken van het geding en overwogen, dat daaraan ter zitting het volgende is toegevoegd:
'namens belanghebbende:
De gang van zaken is aldus: een relatie wil voor eigen rekening een onroerend-goedtransactie doen en tracht daarvoor anderen te interesseren in verband met het financiële risico; vervolgens wordt een winstdelingsovereenkomst opgemaakt; dergelijke combinaties ontstaan bij toeval; de koper van het onroerend goed bepaalt de prijs en is ook degene die een nieuwe koper zoekt.
Aan de koper van de onroerende goederen is door belanghebbende geen geld geleend voor de aankoop ervan. Er is geen sprake van een percentagegewijs berekende beloning zoals bij een makelaar; in casu is een winstaandeel toegekend; van een beloning kan niet worden gesproken omdat belanghebbende geen werkzaamheden heeft verricht.
door de inspecteur:
De prestatie van belanghebbende bestaat in de bereidheid te delen in het risico van winst en verlies ter zake van de onroerend-goedtransacties.
Niet wordt betwist dat belanghebbende van het winstaandeel ter zake van het pand 'B' de helft heeft doorbetaald aan Makelaarskantoor D; voor de door belanghebbende verschuldigde omzetbelasting is dat overigens niet van belang'.
Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:
'Vaststaat dat aan belanghebbende in 1985 aandelen in de winst zijn uitgekeerd ter zake van de verkoop van het perceel aan de a-straat te P en het pand 'B' te Q ten belope van in totaal f 41.666,66. Tevens staat vast dat de betreffende onroerende goederen niet zijn gekocht en verkocht door of op naam van belanghebbende. Evenmin is gesteld of anderszins gebleken dat die onroerende goederen tussen de aan- en verkoop ervan tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende hebben behoord.
Derhalve is te dezen geen sprake van leveringen van onroerend goed door belanghebbende in de zin van artikel 3 van de Wet op de omzetbelasting 1968.
Belanghebbende heeft gesteld dat met betrekking tot de genoemde onroerend-goedtransacties geen sprake was van duurzame samenwerking tussen belanghebbende en de anderen met wie ter zake een winstdelingsovereenkomst was gesloten.
Nu niet gesproken kan worden van leveringen van onroerend goed of van een duurzame samenwerking zijn de door belanghebbende ontvangen aandelen in de winst naar het oordeel van het Hof aan te merken als vergoedingen ter zake van door belanghebbende jegens de kopers van meergenoemde onroerende goederen verrichte diensten, bestaande uit het zich verbinden een gedeelte van een bij doorverkoop van die onroerende goederen eventueel geleden verlies voor eigen rekening te nemen.
Niet gesteld of anderszins gebleken is dat deze diensten van omzetbelasting zijn vrijgesteld. Dat belanghebbende op haar beurt de helft van de vergoeding, betrekking hebbend op de verkoop van het pand 'B', heeft doorbetaald, houdt niet in dat de omzetbelasting ter zake niet door belanghebbende verschuldigd is. Er is niet gesteld of gebleken dat aan belanghebbende bij de doorbetaling omzetbelasting in rekening is gebracht. Belanghebbende is derhalve omzetbelasting verschuldigd over f 41.666,66'.
Op die gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.
3. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft de volgende middelen van cassatie voorgesteld:
'1. Schending van het recht; in het bijzonder van artikel 4, eerste lid van de Wet op de omzetbelasting 1968;
2. schending van het recht; in het bijzonder van artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna te noemen: Wet ARB);
3. schending van het recht; in het bijzonder van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verdrag van Rome van 4 november 1950, Tractatenblad 1951, 154, hierna te noemen: EVRM).
Toelichting op de voorgedragen cassatiemiddelen.
1. Schending van artikel 4, eerste lid van de Wet op de omzetbelasting 1968.
In de bestreden uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende diensten heeft verricht bestaande uit:
' '(...) het zich verbinden een gedeelte van een bij doorverkoop van die onroerende goederen eventueel geleden verlies voor eigen rekening te nemen' '.
Door uit de feiten welke in het beroepschrift, in het vertoogschrift en ter zitting zijn aangedragen te concluderen dat belanghebbende diensten heeft verricht zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid van de Wet op de omzetbelasting 1968, heeft het Hof een verkeerde uitleg gegeven aan het in vermelde wetsbepaling neergelegde begrip diensten.
In casu heeft belanghebbende ter zake van de als winstaandelen ontvangen bedragen geen diensten verricht. Belanghebbende heeft deze bedragen ontvangen ingevolge een zogenaamde partage-overeenkomst. Er zijn voor gemeenschappelijke rekening en risico van enige partijen - waaronder belanghebbende - onroerende goederen aangekocht en verkocht. Hierbij is van te voren afgesproken op welke wijze de risico's werden gedragen. Ter vereenvoudiging van de administratieve afwikkeling zijn de handelingen verricht op naam van een der partijen.
Belanghebbende is vanwege vorenbedoelde handelingen in beginsel omzetbelasting verschuldigd over haar aandeel in de betreffende omzet. Aangezien de onderhavige leveringen van onroerende goederen van omzetbelasting zijn vrijgesteld is belanghebbende over het aan haar toe te rekenen gedeelte van de omzet echter geen belasting verschuldigd.
Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbendes dienst bestaat uit het tegen vergoeding dragen van een risico. Naar het mij voorkomt is deze gedachtengang onjuist. Immers, ingeval belanghebbende zou zijn geroepen om in het verlies bij te dragen dan zou deze door het hof aanwezig geoordeelde dienst zich hebben geopenbaard. Echter, alsdan zou er geen aan belanghebbende verstrekte vergoeding meer zijn te onderkennen zodat alleen al deswege niet van een dienst in de zin van artikel 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 kan worden gesproken. Hetgeen door het Hof als dienst wordt aangemerkt kan derhalve geen dienst in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 zijn.
Overigens zou in de situatie dat belanghebbende had moeten bijdragen in een verlies evenmin kunnen worden gesproken van een dienst aan belanghebbende, waarop de alsdan door belanghebbende verrichte betaling betrekking had.
De tussen belanghebbende en enige partijen gesloten overeenkomsten voorzien in een verdeling van resultaten welke met enige transacties in onroerende goederen zijn behaald. Op basis van deze afspraken dient te worden beoordeeld of er een prestatie wordt verricht, en mocht dit het geval zijn door wie. Het kan daarbij niet zo zijn dat deze vragen pas kunnen worden beantwoord nadat het resultaat van de overeenkomst vaststaat, en duidelijk is wie aan wie moet betalen. Omdat aan 's Hofs bestreden uitspraak kennelijk de redenering ten grondslag ligt dat aan de hand van het resultaat - de betaling - wordt beoordeeld wie aan wie een dienst heeft verleend, gaat het Hof uit van een onjuiste toepassing van artikel 4, eerste lid van de Wet op de omzetbelasting 1968.
Het eerste middel leidt tot de conclusie dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende diensten heeft verricht aan de personen van wie zij de winstaandelen heeft ontvangen.
2. Schending van artikel 17, eerste lid van de Wet ARB.
Belanghebbende heeft in het beroepschrift en ter zitting aangegeven dat ter zake van de onroerend-goedtransacties 'a-straat te P' en 'B te Q' sprake was van een op ad hoc basis tot stand gekomen deelgerechtigdheid in het resultaat van de betreffende transacties. Het Hof heeft de dienaangaand gesloten overeenkomsten omschreven als winstdelingsovereenkomsten. Het Hof heeft niet met redenen omkleed waarom ter zake geen sprake is van partage-overeenkomsten. Gelet op hetgeen door belanghebbende omtrent de deelgerechtigdheid is aangevoerd had het Hof dienen te overwegen waarom van een partage-overeenkomst geen sprake was. Dientengevolge is de bestreden uitspraak niet voldoende met redenen omkleed en dient zij te worden vernietigd.
3. Schending van artikel 6 van het EVRM.
Namens belanghebbende is tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld. Het beroep betreft blijkens het tot de gedingstukken behorende beroepschrift de 'gedeeltelijke afwijzing' van het bezwaarschrift. Naar het mij voorkomt kan hieruit niet anders worden geconcludeerd dan dat namens belanghebbende ook beroep is ingesteld tegen het door de inspecteur genomen kwijtscheldingsbesluit. Het Hof heeft het kwijtscheldingsbesluit niet in zijn uitspraak betrokken, waarschijnlijk omdat het Hof van mening was dat dit besluit niet in geschil was. Op basis van het vorenweergegevene concludeer ik dat het Hof het kwijtscheldingsbesluit ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten en hieromtrent geen uitspraak heeft gedaan.
Hierbij merk ik nog op dat de in artikel 6 van het EVRM neergelegde waarborgen niet tot zijn recht zouden komen ingeval (onder de omstandigheden van dit geding) een beroep tegen de nageheven belasting niet tevens wordt aangemerkt als een beroep tegen het kwijtscheldingsbesluit.
Dientengevolge heeft het Hof ten onrechte het kwijtscheldingsbesluit niet in de uitspraak betrokken'.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.