Hoge Raad, 05-02-1992, ECLI:NL:HR:1992:BH8239 ZC4875, 27413

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 5 februari 1992

Datum publicatie: 8 april 2013

ECLI: ECLI:NL:HR:1992:ZC4875

Zaaknummer: 27413

Relevante informatie: Wet op de omzetbelasting 1968 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 7, 7.2 OB

Uitspraak

Het geschil betrof de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1982 tot en met 31 december 1984.

Vaststaat:

3.1. Belanghebbende is een holdingmaatschappij met als activiteiten het houden van aandelen in buitenlandse werkmaatschappijen. In het tijdvak van naheffing had zij onder meer 100%-deelnemingen in A, gevestigd in A-land en in B, gevestigd in B-land.

3.2. Belanghebbende is opgericht op 18 oktober 1974 en gevestigd op het adres van haar belastingadviseur. Zij is met ingang van 1 maart 1977 in de administratie van de inspecteur opgenomen als ondernemer in de zin van de Wet OB 1986 – hierna: de wet – omdat zij zich zou gaan bezig houden met handelsactiviteiten.

3.3. In 1982 heeft belanghebbende aan A een lening verstrekt tot een bedrag van $ 43.344. Deze lening had een looptijd van 5 jaar. De rente beliep in het eerste jaar 13%, in het tweede jaar 12,5% en in de volgende jaren een aan de commerciële rentevoet aangepast percentage. In 1983 heeft belanghebbende aan B een renteloze lening verstrekt tot een bedrag van $ 4.105.491. Andere activiteiten heeft belanghebbende in het tijdvak van naheffing niet ontplooid.

3.4. Bij een in april 1987 vanwege de inspecteur gehouden controle bleek dat belanghebbende in het tijdvak van naheffing f 36.705 haar in rekening gebrachte omzetbelasting op aangifte in aftrek heeft gebracht en dat haar deswege van voormeld bedrag teruggaaf is verleend.

3.5. Bij de naheffingsaanslag is evengenoemd bedrag van belanghebbende nageheven, omdat zij volgens de inspecteur geen ondernemer is in de zin van de wet en mitsdien op teruggaaf van de haar in rekening gebrachte omzetbelasting geen aanspraak heeft.

4.1. Het geschil betreft de vraag of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Het spitst zich primair erop toe of belanghebbende in de zin van de wet ondernemer is en als zodanig aanspraak op aftrek van voorbelasting heeft. Subsidiair is aan de orde of het opleggen van de naheffingsaanslag in strijd is met een voorheen door andere inspecteurs gevoerd beleid.

Het Hof ('s-Gravenhage) overwoog omtrent het geschil:

5.1. Volgens art. 7, eerste lid, van de wet is ondernemer ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Een bedrijf is een organisatie van kapitaal en arbeid, welke erop is gericht om in een duurzaam streven door deelneming aan het maatschappelijk verkeer maatschappelijke behoeften te bevredigen.

5.2. Belanghebbende stelt ter onderbouwing van haar primaire standpunt dat, nu zij een rentedragende lening aan A heeft verstrekt, zij aan de onder 5.1. vermelde omschrijving van het begrip ondernemer voldoet. De omstandigheid dat de plaats van haar dienstverrichting A-land is en dat de renteloze lening het recht op aftrek van voorbelasting niet beperkt, brengt volgens haar mee dat zij recht heeft op volledige aftrek van voorbelasting.

5.3. Anders dan belanghebbende verdedigt leidt het feit dat in het tijdvak van naheffing eenmaal een rentedragende lening is verstrekt niet tot de conclusie dat gesproken moet worden van een duurzaam streven in de onder 5.1. omschreven zin, ook niet indien in aanmerking wordt genomen dat de rente aan belanghebbende gedurende de looptijd van de lening duurzaam opbrengst verschafte en dat ook een renteloze lening is verstrekt. De opvatting van de inspecteur dat de verstrekking van de leningen incidentele prestaties betreffen, acht het hof juist. De primaire stelling van belanghebbende is dus niet gegrond.

5.4. Het door belanghebbende in haar subsidiaire stelling bedoelde beleid is, zoals zij overigens te kennen geeft, niet een beleid van de inspecteur en evenmin een landelijk beleid. De omstandigheid dat andere inspecteurs een zodanig beleid zouden hebben gevoerd – belanghebbende stelt dit, doch hieromtrent is niets komen vast te staan – kan, wat daarvan overigens zij, geen aanleiding vormen de inspecteur, die verklaart dat hem hieromtrent niets bekend is, gehouden te achten om overeenkomstig dat beleid te berusten in het in aftrek brengen van de onderwerpelijke voorbelasting

Het gerechtshof bevestigt de uitspraak waarvan beroep.

Als cassatiemiddelen stelt belanghebbende voor:

a. Schending van art. 4 van de Zesde Richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting (Zesde Richtlijn), alsmede schending van art. 7 Wet OB 1968, doordat het gerechtshof heeft overwogen dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de wet OB 1968.

b. Schending van art. 17 Zesde Richtlijn, alsmede schending van art. 15 Wet OB 1968, doordat het gerechtshof heeft overwogen dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van door derden in rekening gebrachte omzetbelasting.

c. Schending van art. 17 van de Wet ARB, doordat het gerechtshof heeft overwogen dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet OB 1968.

Ad a. Belanghebbende is van mening dat zij op grond van haar activiteiten, zijnde het houden van aandelen in dochtervennootschappen, aangemerkt dient te worden als belastingplichtige in de zin van art. 4 Zesde Richtlijn. De overweging van het gerechtshof is derhalve in strijd met genoemd art. 4.

Op grond van vaste jurisprudentie (arrest van de Hoge Raad van 2 mei 1984, nr. 22.153, BNB 1984/295) moet worden aangenomen dat de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de wet en de aanpassing daarvan aan de Zesde Richtlijn aan de term 'ondernemer' geen andere betekenis heeft willen toekennen dan toekomt aan de term 'belastingplichtige' in art. 4 Zesde Richtlijn. De overweging van het gerechtshof dat belanghebbende geen ondernemer is in de zin van de Wet OB 1968 is derhalve eveneens in strijd met art. 7 Wet OB 1968.

Ad. b. Belanghebbende is van mening dat zij, aangezien zij tot een concern behoort dat naar EEG-maatstaven uitsluitend belastbare prestaties in de zin van de Zesde Richtlijn verricht, recht heeft op aftrek van de aan haar door derden in rekening gebrachte omzetbelasting. De overweging van het gerechtshof dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van aan haar door derden in rekening gebrachte omzetbelasting, is derhalve in strijd met art. 17 Zesde Richtlijn en art. 15 Wet OB 1968.

Ad c. Het gerechtsof heeft nagelaten de term 'ondernemer' in de Wet OB 1968 te bezien in het licht van het gelijkwaardige begrip 'belastingplichtige' in de Zesde Richtlijn. Het gerechtshof heeft derhalve haar overweging onvoldoende gemotiveerd. Het nalaten van een voldoende motivering is in strijd met art. 17 Wet ARB.

Belanghebbende verzoekt U, indien u zich met haar standpunten kunt verenigen, de uitspraak van het gerechtshof te vernietigen.

Aangezien het Gerechtshof te Arnhem bij uitspraak 30 januari 1990, kenmerk 1633/87 prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, verzoekt belanghebbende U de behandeling van het onderhavige beroep in cassatie uit te stellen tot dat het genoemde Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan.

Op het beroep in cassatie van belanghebbende overweegt de HR:

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Belanghebbende is een holdingmaatschappij die aandelen in buitenlandse werkmaatschappijen houdt. In het tijdvak van naheffing had zij onder meer 100% deelnemingen in A, gevestigd in A-land, en in B, gevestigd in B-land.

In 1982 heeft belanghebbende aan B een rentedragende lening met een looptijd van vijf jaar verstrekt tot een bedrag van $ 43.344 en in 1983 aan B een renteloze lening tot een bedrag van $ 4.105.491. Andere activiteiten heeft belanghebbende in het tijdvak van naheffing niet ontplooid.

3.2. Het hof heeft geoordeeld dat de verstrekking van de leningen incidentele prestaties betreft en dat belanghebbende geen ondernemer in de zin van art. 7, eerste lid, Wet OB 1968 is, omdat een duurzaam streven om door deelneming aan het maatschappelijk verkeer maatschappelijke behoeften te bevredigen ontbreekt, ook al verschafte de rentedragende lening aan belanghebbende gedurende de looptijd duurzaam opbrengst en was ook een renteloze lening verstrekt.

3.3. Zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven heeft belanghebbende aan een dochtermaatschappij een lening verstrekt voor een tijdvak van vijf jaar, waarbij zij van haar wederpartij betaling van rente heeft bedongen.

Aldus heeft zij een onlichamelijke zaak verkregen die zij exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen zodat zij is aan te merken als ondernemer in de zin van art. 7, eerste en tweede lid, van genoemde weg. 's Hofs andersluidende oordeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Het eerste en het derde middel treffen derhalve doel, zodat 's hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Het tweede middel behoeft geen behandeling, nu tussen partijen niet in geschil is dat, zo belanghebbende als ondernemer is aan te merken, de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof en die van de inspecteur alsmede de naheffingsaanslag, en gelast dat door de staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van f 300 alsmede het bij het hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het hof ten bedrage van f 38, derhalve in totaal f 338.