Hoge Raad, 15-04-1992, ZC4967, 26855

1. De aansprakelijkheidsstelling als bedoeld in artikel 32a, lid 1 van de Wet is geent op de gedachte, dat er materieel een dienstbetrekking bestaat tussen degene aan wie een werknemer van een ander ter beschikking is gesteld en de ter beschikking gestelde werknemer. Dit leidt er toe om het begrip “toezicht of leiding” in art. 32a, lid 1 van de Wet een zelfde inhoud te geven als het begrip gezagsverhouding heeft voor de beoordeling van het bestaan van een dienstbetrekking.

2. De feitelijke vaststellingen van het Hof met betrekking tot de door belanghebbende aan werknemers van B gegeven aanwijzingen laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende werknemers van B uitsluitend mededeelde welke werkzaamheden verricht moesten worden, en niet hoe die werkzaamheden verricht moesten worden. Het Hof heeft evenmin feitelijk vastgesteld dat de werknemers van B bij het vervullen van de opgedragen werkzaamheden verplicht waren de opdrachten of aanwijzingen van belanghebbende te volgen.

Uit de conclusie van de advocaat-generaal Van Soest

Met betrekking tot ′de strekking van de overeenkomst′ merkt de A-G onder meer op:

(...)

3.6. In het voetspoor van de jurisprudentie kan men de in art. 32a, lid 1, Wet LB 1964 (Red.: tekst tot 1 januari 1987) bedoelde overeenkomst tot het ter beschikking stellen van werknemers onderscheiden van, al dan niet benoemde, overeenkomsten die strekken tot een bepaald resultaat.

3.7. Die onderscheiding is echter niet beslissend: het gaat er niet om, welke overeenkomsten niet onder het voorschrift vallen; het gaat erom, welke overeenkomsten er wel onder vallen.

3.8. Nu is, naar uit de vaststaande feiten onomstotelijk volgt, in de thans aanhangige zaak sprake van een gemengde overeenkomst. Indien de belanghebbende al de beschikking kreeg over een werknemer, dan kreeg zij tevens, en onlosmakelijk daarvan, de beschikking over een vrachtauto en de bijbehorende vergunning.

3.9. Het Hof stond dus voor de taak die overeenkomst te kwalificeren als al dan niet onder art. 32a, lid 1, Wet LB 1964 vallend.

3.10. Indien het Hof zijn taak al aldus opgevat heeft, dan heeft het voor deze kwalificatie doorslaggevend geacht dat de door de belanghebbende verschuldigde tegenprestatie bepaald werd naar een vooraf overeengekomen uurtarief.

3.11. Nu is het criterium van het vooraf overeengekomen uurtarief uit de jurisprudentie en de litteratuur bekend als tegenstelling tot een totaal bedrag voor een prestatie, zoals een aanneemsom. In die tegenstelling heeft het criterium zijn goede zin, aangezien het erop wijst dat het belang van degene die de tegenprestatie toezegt, ligt bij de tijd gedurende welke de werknemers hun werkzaamheden verrichten, veeleer dan bij het resultaat dat zij teweegbrengen.

3.12. Indien het echter gaat om het bezorgen van goederen per vrachtauto, dan valt aan het vooraf overeengekomen uurtarief niets anders te constateren dan dat het belang van de opdrachtgever ligt bij de tijd die nodig was om de te bezorgen goederen op hun bestemming te brengen.

3.13. In dit verband had de belanghebbende betoogd dat, waar het uurtarief varieerde naar de capaciteit van de vrachtauto, de vrachtauto en niet de chauffeur voorop stond. Dit, naar het mij voorkomt, aannemelijke betoog wordt door het Hof, dat juist dit element van het uurtarief onder tafel laat verdwijnen, niet weerlegd.

3.14. Ik meen dan ook, dat ′s Hofs overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Met betrekking tot het aspect ′toezicht of leiding′ merkt de A-G onder meer op:

(...)

4.6. Het uitgangspunt van middelonderdeel II, 1, lijkt mij tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van 1960, waarin gesproken wordt over de ′materiele werkgever′, aannemelijk.

4.7. Nu heeft wel het begrip ′dienstbetrekking′ zich zo ontwikkeld - ik beschreef de ontwikkeling in mijn conclusie voor HR 28 september 1983, dat het element van de gezagsverhouding daarin sterk aan betekenis ingeboet heeft (vergelijk voorts Asser Bijzondere overeenkomsten III (opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk), 6e druk, 1988, nrs. 14 - 18, blz. 10 e.v.), maar geheel verdwenen is het niet. Ik vermeld enige recente arresten.

4.8. HR 17 april 1984 met conclusie van mijn ambtgenoot Leijten, overwoog:

′(...) dat voor de beantwoording van de vraag of de (...) animeermeisjes en danseressen aan de verdachte ondergeschikt waren niet doorslaggevend is of de verdachte aanwijzingen gaf over de wijze waarop de werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd, doch of de verdachte bevoegd was bindende aanwijzingen en opdrachten te geven ten aanzien van onder meer de inhoud van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering daarvan en/of de tijden waarop die werkzaamheden dienden te worden verricht.′

4.9. HR 4 juni 1986, overwoog:

′(...) Het Hof heeft op grond van de omstandigheden, dat het uitvoeren van het werk - het begeleiden en verzorgen van peuters - van de leidsters van een peuterspeelzaal, die hun werk gedurende een bepaalde tijd verrichten en daarvoor naar gelang van het aantal uren waarin gewerkt is worden betaald, aan de noodzakelijkerwijs te stellen eisen zal moeten voldoen, dat er bovendien organisatorische regels in acht moeten worden genomen en dat de stichting die de peuterspeelzaal organiseert of in stand houdt verantwoordelijkheid draagt voor het reilen en zeilen van de peuterspeelzaal, geoordeeld dat een gezagsverhouding niet kan ontbreken en dat zulks ook in dit geval geldt, aan welke oordelen het Hof de gevolgtrekking heeft verbonden dat de leidsters hun werk verrichten in het kader van een dienstbetrekking. Aangezien die omstandigheden zich ook kunnen voordoen bij ontbreken van een gezagsverhouding, zoals bij het verrichten van werkzaamheden ingevolge een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, is ′s Hofs uitspraak zonder nadere redengeving onbegrijpelijk.′

4.10. HR 18 november 1988 met conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Franx, NJ 1989, 344 met noot P.A. Stein, overwoog:

′(...) De Rb. heeft kennelijk (...) in de bevestigingsbrief besloten geacht dat het tussen partijen overeengekomene een gezagsverhouding meebracht in dier voege dat Heinen gebonden was de hem door Interaktie ter zake van zijn werk bij de HEMA te geven aanwijzingen op te volgen. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en berust overigens op feitelijke, niet onbegrijpelijke oordelen, die geen nadere motivering behoefden. (...)′

4.11. Met het uit de hiervoor onder 4.8-10 geciteerde arresten blijkende restant-vereiste voor een dienstbetrekking strookt het het element ′toezicht of leiding′ in art. 32a, lid 1, Wet LB 1964 op dezelfde wijze op te vatten.

4.12. Uit ′s Hofs hiervoor onder 4.4 geciteerde overweging 5.2 blijkt evenwel niet, dat het Hof het anders gezien heeft.

4.13. Middelonderdeel II, 1, kan dus, op zichzelf beoordeeld, niet tot cassatie leiden.

4.14. De tegenstelling die middelonderdeel II, 2, maakt tussen het wat en het hoe van de werkzaamheden, is, naar het mij voorkomt, veel scherper dan met de hiervoor onder 4.8-10 geciteerde arresten strookt. De chauffeurs die met hun vertrouwde vrachtauto goederen moesten vervoeren, behoeven uiteraard weinig aanwijzingen over de wijze waarop zij hun werk moeten doen. Zulke aanwijzingen konden ook niet verhinderen (ik ontleen de voorbeelden aan de pleitaantekeningen), dat een aantal videorecorders aan een verkeerd adres bezorgd werd en aldus zoek raakte en dat een pallet wijn kwam te vallen en aldus teloor ging.

4.15. Naar ik meen, kon het Hof in de gegeven omstandigheden uit de aanwijzing van de te vervoeren goederen, hun bestemming, de te volgen route en de wijze van registratie van de bestede uren afleiden, dat er bij een rechtstreekse opdrachtgever van een gezagsverhouding sprake geweest zou zijn en dus bij de belanghebbende van ′toezicht of leiding′ sprake was, en is dit oordeel overigens zo zeer verweven met de feitelijke omstandigheden, dat het in cassatie niet toetsbaar is.

Met betrekking tot de ′beginselen van behoorlijk bestuur′ merkt de A-G onder meer op:

(...)

5.7. Uitgangspunt van deze discussie is een passage in de vaklitteratuur, waarin de auteur in, kennelijk, zijn eigen woorden een beleidsregel beschrijft, die afkomstig zou zijn van de heffingsorganen van de sociale verzekering en waarbij het ministerie van Financien zich zou hebben aangesloten.

5.8. Dat deze beleidsregel bestaat, moet op grond van de erkenning door de Inspecteur in deze zaak worden aangenomen.

5.9. Nu evenwel de formulering van de beleidsregel niet ontleend kan worden aan enig stuk, dat (HR 28 maart 1990)

′(...) door of met goedvinden dan wel medeweten van (...)′

de sociale-verzekeringsorganen en/of het ministerie van Financien bekend gemaakt is, is het een vraag van feitelijke aard, welke inhoud de beleidsregel heeft.

5.10. Aan de vaststelling van die inhoud is het Hof evenwel niet toegekomen, aangezien het beslissend oordeelde dat de beleidsregel niet vanwege de Staatssecretaris bekend is gemaakt.

5.11. Ik zou evenwel willen aannemen, dat ook gerechtvaardigd vertrouwen ontleend kan worden aan beleidsregels waarvan het bestaan op andere wijze bekend is geworden (zie J.H. van Kreveld, Beleidsregels in het recht, 1983, nrs. 8 en 9, die ongeschreven beleidsregels onderkent), althans dat zulke beleidsregels gevolgd moeten worden op grond van het gelijkheidsbeginsel (vergelijk M.J. Feskens, Weekblad voor fiscaal recht (Weekblad 1984/5653, blz. 1181; anders W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, Weekblad 1989/5876, blz. 803, die aanneemt dat aan een ′uitgelekte′ aanschrijving geen vertrouwen ontleend kan worden; P.J. Wattel, Weekblad 1990/5914, blz. 696 v.; I.C. van der Vlies, Nederlands juristenblad 1 september 1990, blz. 1150).

5.12. In zoverre meen ik, dat middel III opgaat.

5.13. Voor zover evenwel het beroep op het gelijkheidsbeginsel inhoudt dat niet de beleidsregel zelf de belanghebbende vrijwaart, maar de omstandigheid dat haar situatie gelijk is aan de situatie die de beleidsregel op het oog heeft, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien dit mede afhankelijk is van gegevens van feitelijke aard die voor het Hof niet zijn aangedragen.

5.14. Derhalve faalt het middel in zoverre.

Arrest

(...)

3.3. Ingevolge het bij de Wet van 4 juni 1981 (Stb. 370 - de Wet ketenaansprakelijkheid) ingevoegde artikel 32a, lid 1, van de Wet is wanneer een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige door deze ter beschikking is gesteld van een derde om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, die derde hoofdelijk aansprakelijk voor de belasting welke de inhoudingsplichtige verschuldigd is in verband met het verrichten van die werkzaamheden door de werknemer. Artikel 32a is ontleend aan artikel 16a van de Coordinatiewet Sociale Verzekering. Artikel 16a werd in die wet ingevoegd bij de Wet tot nadere wijziging van de Coordinatiewet Sociale Verzekering en enige andere sociale verzekeringswetten (voorzieningen in verband met het zogenaamde uitlenen van arbeidskrachten) van 6 april 1960 (Stb. 145). Blijkens de Memorie van Toelichting op laatstgenoemde wet werd met artikel 16a beoogd in geval van wat in het spraakgebruik met ′het uitlenen van personeel′ wordt aangeduid en waarvoor in artikel 16a de omschrijving ′ter beschikking stellen′ werd gekozen de materiele werkgever, dat is de werkgever voor wie de ter beschikking gestelde arbeidskrachten materieel werkzaam zijn, mede aansprakelijk te stellen voor de door de formele werkgever, dat is de werkgever bij wie de arbeidskrachten in dienstbetrekking blijven, verschuldigde premie voor de sociale verzekering (Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, zitting 1959-1960, 5865, nummer 3, bladzijde 1).

3.4. In gevallen waarin zich omstandigheden voordoen die aanleiding geven voor het stellen van de vraag of ingevolge artikel 32a, lid 1, van de Wet hoofdelijk aansprakelijkheid bestaat als bedoeld in dat artikel dient in de eerste plaats te worden vastgesteld of sprake is van het door een werkgever ter beschikking stellen van werknemers aan een derde in de zin van dat artikel. Dat is het geval indien de werknemers de werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van de derde verrichten. Van een ter beschikking stellen van werknemers aan een derde in de zin van artikel 32a van de Wet is derhalve niet sprake indien de door de werknemers uit te voeren werkzaamheden worden verricht ter uitvoering van een tussen de werkgever en de derde gesloten overeenkomst van aanneming van werk dan wel een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten.

3.5. Is sprake van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 32a, lid 1, van de Wet dan zal de vervolgens aan de orde zijnde vraag, namelijk of deze werknemers onder het toezicht of de leiding van het inlenende bedrijf werkzaam zijn, in de meeste gevallen bevestigend worden beantwoord. In gevallen als het onderhavige, waarin werknemers met materieel ter beschikking zijn gesteld, kan dit anders zijn indien dit materieel van zodanige aard is dat de bediening daarvan bijzondere eisen stelt aan kennis en ervaring van het personeel. Zijn die bijzondere kennis en ervaring bij het inlenende bedrijf niet aanwezig dan zal het tot het houden van toezicht of het geven van aanwijzingen veelal niet in staat zijn en kan de inlener niet als de ′materiele werkgever′ in de zin waarin dit begrip in de Memorie van Toelichting is gebruikt worden beschouwd. Van werkzaam zijn onder toezicht of leiding van de inlener als bedoeld in artikel 32a, lid 1, van de Wet is dan geen sprake.

3.6. Het middel onder I is gericht tegen het oordeel van het Hof dat sprake is geweest van het in de zin van artikel 32a, lid 1, van de Wet ter beschikking stellen van werknemers door B aan belanghebbende om onder toezicht of leiding van belanghebbende werkzaam te zijn. Het Hof doet dit oordeel kennelijk steunen op de omstandigheid dat de door de chauffeurs van B verrichte werkzaamheden plaatsvonden tegen een vooraf overeengekomen uurtarief - waaraan het Hof kennelijk de gevolgtrekking verbindt dat B tegenover de van belanghebbende bedongen betaling zich niet verbond tot het totstandbrengen van een zeker resultaat - en op het oordeel van het Hof dat belanghebbende toezicht en leiding uitoefende op de chauffeurs in dienst van B. Voor laatstbedoeld oordeel, waartegen het middel onder II is gericht, heeft het Hof redengevend geoordeeld dat het werk van B eruit bestond haar personeel met vrachtauto en vergunning te zenden naar belanghebbende, terwijl belanghebbende bepaalde hoe lang gewerkt werd, welke goederen vervoerd werden, langs welke route gereden werd, welke adressen bezocht werden en hoe het aantal gewerkte uren geregistreerd werd. Het Hof is daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat de chauffeurs van B de opdrachten en aanwijzingen van belanghebbende dienden te volgen. Aangezien in de oordelen van het Hof voorts ligt besloten dat B zich tegenover belanghebbende niet verplichtte tot het verrichten van bepaalde diensten en zich blijkens de door het Hof vastgestelde feiten niet een uitzondering voordoet als bedoeld in 3.5 geeft de uitspraak van het Hof te dezen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is zij niet onbegrijpelijk en behoefde zij geen nadere motivering.

De middelen onder I en II falen derhalve.

3.7. Middel III is gericht tegen de oordelen van het Hof dat belanghebbende aan paragraaf 4.6.4A, pagina LB 168b, (Suppl. 130, februari 1987), van de Cursus Belastingrecht onder redactie van H. Mobach niet het in rechte te beschermen vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat aansprakelijkstelling in haar geval achterwege zou blijven en dat, zo men het in die paragraaf gestelde al kan uitleggen op de wijze die belanghebbende bepleit, het hier niet onder verantwoordelijkheid of met goedvinden van de Staatssecretaris van Financiën gedane mededelingen betreft.

3.8. In haar beroepschrift voor het Hof heeft belanghebbende zich erop beroepen dat blijkens evenbedoelde paragraaf de heffingsorganen hebben besloten met betrekking tot verhuur van bemand materieel geen aansprakelijkstelling te laten uitgaan en dat het Ministerie van Financiën zich bij dit beleid heeft aangesloten. In zijn vertoogschrift voor het Hof heeft de Inspecteur betoogd dat het besluit van de heffingsorganen bedoeld was voor de bouw en slechts voor contracten met een korte levensduur en dat een bemande vrachtauto - als waarvan in de onderhavige procedure sprake is - niet als bemand materieel in de zin van evenbedoeld besluit wordt beschouwd. Hiertegenover heeft belanghebbende blijkens haar tot de stukken van het geding behorende pleitnotities gesteld dat deze restricties, nu zij in de Cursus Belastingrecht niet worden vermeld, kennelijk niet door de heffingsorganen bij hun besluiten bekend zijn gemaakt.

3.9. Nu de Inspecteur het bestaan van het in 3.8 bedoelde besluit niet heeft ontkend doch slechts de toepasselijkheid daarvan op de aan belanghebbende ter beschikking gestelde vrachtwagens heeft betwist had het Hof naar de inhoud van het besluit, dat in de Cursus Belastingrecht slechts in de eigen woorden van de auteur is weergegeven, een nader onderzoek moeten instellen en vervolgens moeten nagaan of en in hoeverre het door belanghebbende voor het Hof gedane beroep op algemene beginselen van behoorlijk bestuur opging. Het middel onder III treft derhalve in zoverre doel en behoeft voor het overige geen behandeling meer. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen.

(Volgt vernietiging.)