Hoge Raad, 09-09-1992, ECLI:NL:HR:1992:BH8232 ZC5051, 27399

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Belanghebbende is belastingadviseur te Z. Bij hem is in 1986 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld door de FIOD.

3.1.2. Belanghebbende heeft het idee ontwikkeld om in samenwerking met een bankinstelling beleggingsgelden aan te trekken van in Nederland woonachtige particulieren door verkoop aan hen van het recht van vruchtgebruik op aandelen in beleggingsmaatschappijen, waarvan de blote eigendom in handen blijft van de bank dan wel een andere onderneming. Voor de uitwerking van dit idee heeft belanghebbende contact gezocht met onder meer F. van Lanschot Bankiers NV en A, die was verbonden aan A Internationale Steuerberatung AG te P, Zwitserland, (hierna: A AG).

3.1.3. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak facturen uitgereikt aan B Ltd, statutair gevestigd te Q, Verenigd Koninkrijk (hierna: B), en aan A AG. Hij heeft op de facturen geen omzetbelasting in rekening gebracht. Ter zake van de op de facturen omschreven prestaties is geen omzetbelasting voldaan.

3.1.4. Belanghebbende heeft voor het Hof aangevoerd dat de aan B en A AG gefactureerde bedragen voortvloeien uit de activiteiten van belanghebbende op het gebied van de verkoop van het tijdelijke recht van vruchtgebruik van de aandelen; dat A directeur was van B; dat de activiteiten van B inhielden dat zij zocht naar kopers voor de blote eigendom van aandelen waarop een tijdelijk recht van vruchtgebruik was gevestigd, welke activiteiten feitelijk door A werden verricht, en tevens dat zij diende als tussenschakel bij betalingen - belanghebbende spreekt van ′betalingsnetwerk′ -, in welk verband zij de aan belanghebbende toekomende bedragen factureerde en deze vervolgens doorbetaalde op door belanghebbende aan haar uitgereikte facturen; dat B en A AG ondernemers zijn die niet in Nederland zijn gevestigd en aldaar ook geen vaste inrichting hebben; dat alle in het geding zijnde bedragen in aanvang afkomstig zijn van te Curaçao gevestigde vennootschappen en dat zij hun oorsprong vinden in het feit dat op aandelen in vennootschappen een tijdelijk recht van vruchtgebruik werd gevestigd.

3.1.5. De Inspecteur heeft voor het Hof het standpunt ingenomen dat de facturen zijn uitgereikt ter zake van prestaties verricht ten behoeve van een in Nederland gevestigde ondernemer, subsidiair ten behoeve van een vaste inrichting hier te lande van een ondernemer.

3.1.6. Voorts heeft belanghebbende in het onderhavige tijdvak fiscaal-juridische werkzaamheden verricht ten behoeve van C te R, ter zake waarvan door belanghebbende een factuur is opgemaakt, waarvan dagtekening en nummer niet overeenkomen met dagtekening en nummer van de in het door belanghebbende opgemaakte verkoopboek opgenomen factuur.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de - door het Hof als tussen partijen vaststaand aangemerkte en in cassatie niet bestreden - feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de door belanghebbende aan B gefactureerde bedragen geen betrekking hebben op diensten die aan B zijn verricht, doch dat deze bedragen betrekking hebben op diensten van belanghebbende aan derden, aan wie B op haar beurt in haar hoedanigheid van ′betalingsnetwerk′ facturen heeft uitgereikt.

3.3. Tegen dit oordeel keert zich het eerste middel terecht met het betoog dat, nu tussen partijen niet in geschil was dat de in geding zijnde bedragen een vergoeding vormden voor door belanghebbende aan B verrichte diensten, het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden. Het middel is derhalve in zoverre gegrond. De overige in het middel vervatte klachten behoeven geen behandeling.

Gelet op het vorenoverwogene worden ook het derde en vierde middel terecht voorgesteld.

3.4. Het tweede middel keert zich tegen het onder 3.2 weergegeven oordeel met het betoog dat het Hof zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over belanghebbendes in zijn pleitnota voor het Hof aangevoerde subsidiaire stelling dat hij te zamen met onder meer B een ondernemer vormde en dat mitsdien de in geding zijnde declaraties een interne verrekening vormen, waarover geen omzetbelasting verschuldigd is.

Nu belanghebbende niets heeft aangevoerd waaruit kon blijken dat hij te zamen met B en anderen in een duurzame samenwerking naar buiten optrad en met hen te zamen een bedrijf of beroep uitoefende zodat sprake was van een combinatie met feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid, mocht het Hof volstaan met het oordeel dat belanghebbende zelfstandig, althans niet te zamen met B, een beroep uitoefende, welk oordeel in 's Hofs uitspraak ligt besloten. Het middel faalt derhalve.

3.5. Het vijfde middel keert zich terecht tegen 's Hofs oordeel volgens hetwelk belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de ter zake van de prestatie aan C verschuldigde omzetbelasting door hem op aangifte is voldaan.

Uit de stukken van het geding blijkt dat belanghebbende uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist dat hij vorenbedoelde belasting niet op aangifte heeft voldaan. Het was derhalve aan de Inspecteur om aannemelijk te maken dat de belasting niet op aangifte was voldaan. Het Hof heeft mitsdien de bewijslast onjuist verdeeld.

3.6. Het zesde middel betoogt dat het Hof belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel dan wel het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen, aangezien te dezen niet van belang is de door de inspecteurs te S en T gevolgde gedragslijn doch die van de FIOD, als ter zake coordinerend onderdeel van de belastingadministratie. Het middel faalt reeds hierom, omdat de FIOD bij de uitoefening van zijn strafrechtelijke bevoegdheden niet optreedt namens de inspecteur in zijn bevoegdheid tot het opleggen van belastingaanslagen.

3.7. Het zevende middel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in geding zijnde naheffingsaanslag door een ander dan de Inspecteur is opgelegd. Dit oordeel is echter van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.

3.8. Het achtste middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat niet van onrechtmatig verkregen bewijs is gebleken.

Uit de stukken van het geding blijkt dat belanghebbende voor het Hof heeft gesteld dat de FIOD zowel bij het Openbaar Ministerie als bij de Rechtbank een onjuiste, voor belanghebbende uiterst nadelige voorstelling van zaken heeft gegeven en daarmee deze instanties met opzet heeft misleid, en aldus het beoogde doel, verlof tot huiszoeking, heeft bereikt. Indien deze stelling juist zou zijn en tevens zou moeten worden aangenomen dat de Rechtbank zonder de onjuiste voorstelling van zaken het gevraagde verlof niet zou hebben verleend, brengt zulks mede dat de bij de huiszoeking inbeslaggenomen bescheiden zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van die bescheiden als bewijsmiddel door de Inspecteur ontoelaatbaar moet worden geacht. Het Hof had mitsdien - gelijk het middel terecht betoogt - niet aan voormelde stelling voorbij mogen gaan, zodat het middel doel treft.

3.9. Het onder 3.3, 3.5 en 3.8 overwogene brengt mee dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.