Hoge Raad, 25-11-1992, ECLI:NL:HR:1992:BH8440 ZC5171, 27519

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Belanghebbende vormde in het onderhavige jaar met een aantal dochtervennootschappen, waaronder A BV die in Nederland kledingwinkels exploiteert, een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). In 1978 was het gehele geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende in handen van B.

In 1973 was te Hong Kong opgericht C Ltd., waarvan het aandelenkapitaal sedert juli 1974 rechtstreeks en later middellijk in handen was van B en/of diens zoon D.

C Ltd. was te Hong Kong gevestigd ten kantore van een accountantskantoor; haar administratie werd gevoerd door een administratiekantoor te Hong Kong. Als haar 'company executive' trad B op.

A BV betrok haar assortiment, voor zover in cassatie nog van belang, voor een groot deel uit het Verre Oosten. Daartoe begaven inkopers van A BV zich naar in het Verre Oosten gevestigde kledingfabrikanten om inkooporders af te sluiten. De orders werden geboekt op orderformulieren van C Ltd.; de kledingfabrikanten adresseerden hun facturen ter zake van de door hen (vervaardigde en) geleverde kleding aan C Ltd., die op haar beurt weer factureerde aan A BV. In 1977 heeft het concern de Zwitser E aangetrokken en te werk gesteld in Hong Kong, met name om ter plaatse contacten te onderhouden, om de inkopers van A BV bij te staan en om de verzending van de uitgeleverde orders te regelen en te coördineren; tot 1 juli 1979 stond E op de loonlijst van A BV en daarna op die van C Ltd.

Voorts heeft het Hof als vaststaand aangenomen dat C Ltd. tot juli 1979 in het geheel geen lonen of salarissen betaalde, dat haar kosten in het jaar 1978 f 345.955 beliepen en dat die kosten voor ruim twee derde gedeelte uit belasting en voor het overige voornamelijk uit bankkosten en vergoedingen voor de accountant en voor de uitbestede administratie bestonden.

3.2. Uit het vorenstaande en uit door verschillende personeelsleden van de fiscale eenheid tegenover de FIOD afgelegde verklaringen heeft het Hof afgeleid dat de taak van C Ltd. met betrekking tot de inkoop van kleding van beperkte omvang en geheel of nagenoeg geheel ontbloot van eigen zelfstandigheid was, en dat de door B en/of diens zoon aan C Ltd. toebedeelde taak voornamelijk neerkwam op het verrichten van factureerwerkzaamheden die werden uitgevoerd door een daartoe ingehuurd administratiekantoor. Naar 's Hofs oordeel moet, gelet op de aard en de omvang van de door C Ltd. verrichte en aan haar toe te rekenen werkzaamheden, een winsttoerekening op basis van cost-plus 5% gerechtvaardigd worden geacht, en is, voor zover aan C Ltd. meer winst is toegerekend, dit meerdere ten onrechte niet in de door belanghebbende aangegeven winst opgenomen.

3.3. Het eerste cassatiemiddel keert zich tegen dit oordeel. Het strekt ten betoge dat de enkele omstandigheid dat - in de visie van het Hof - te veel winst is toegerekend aan C Ltd., op zich niet kan leiden tot correctie van de winst van belanghebbende, omdat daartoe vereist is dat belanghebbende zich de te veel aan C Ltd. toegerekende winst ten behoeve van een aandeelhouder bewust heeft laten ontgaan en dat ook die aandeelhouder zich hiervan bewust is geweest.

3.4. Het middel faalt, voor zover het meer in het bijzonder erover klaagt dat het Hof ten onrechte een vermomde winstuitdeling aanwezig heeft geacht nu het Hof niet heeft vastgesteld dat belanghebbende en C Ltd. een gemeenschappelijke aandeelhouder hadden. Van een vermomde winstuitdeling kan evenzeer sprake zijn in een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap zich - kennelijk op niet-zakelijke gronden - winst laat ontgaan ten gunste van een andere vennootschap, waarin de zoon van de grootaandeelhouder van eerstbedoelde vennootschap middellijk aandeelhouder is.

3.5. Voorts betoogt het eerste middel dat het Hof, voor zover het zich rekenschap ervan heeft gegeven dat correctie van de winst van belanghebbende slechts mogelijk is indien sprake is geweest van een bewuste winstuitdeling, zijn uitspraak op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd en daarbij ten onrechte aan een drietal stellingen van belanghebbende is voorbijgegaan. Ook in zoverre kan het middel echter niet tot cassatie leiden. In hetgeen het Hof in rechtsoverweging 5.1 tot en met 5.4 van zijn uitspraak heeft vastgesteld, ligt het oordeel besloten, dat zowel B in zijn hoedanigheid van directeur van belanghebbende als diens zoon D in zijn hoedanigheid van middellijk aandeelhouder in C Ltd. zich bewust zijn geweest of zich redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn van de bevoordeling van C Ltd. en haar middellijk aandeelhouder, welk oordeel in die overwegingen ook een afdoende motivering vindt.

3.6. Het tweede middel klaagt erover dat het Hof blijkens zijn overwegingen volgens welke belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat C Ltd. enig door belanghebbende niet afgedekt wezenlijk risico voor de goederen of de betaling daarvan liep, en gesteld noch gebleken is dat C Ltd. of E zelfstandig, los van de inkopers van A BV inkochten en tot taak hadden zich voor de inkoop tegenover de kledingfabrikanten te verbinden, de bewijslast te dezer zake op belanghebbende heeft gelegd, hetgeen het middel in strijd acht met een redelijke verdeling van de bewijslast.

Het middel berust echter op een verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak. Deze moet aldus worden verstaan dat het Hof op grond van hetgeen het in rechtsoverweging 5.1 tot en met 5.3 heeft overwogen respectievelijk vastgesteld - en met name op grond van de in 5.3 weergegeven verklaringen van personeelsleden - heeft aangenomen dat C Ltd. slechts een beperkte taak had en geen wezenlijk risico liep, en dat belanghebbende het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt. In zoverre faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Voor zover het middel mede erover klaagt dat het Hof voorbij is gegaan aan de rapporten van de deskundigen F en G alsmede aan de interviews van de heren H en I, faalt het eveneens, omdat het Hof als feitenrechter vrij was in de keuze en waardering van de bewijsmiddelen en kennelijk te dezen meer gewicht heeft gehecht aan de bevindingen van de deskundige J.

Anders dan in het tweede middel wordt verdedigd, is het Hof ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden door betekenis toe te kennen aan de vraag of C Ltd. zelfstandig, los van de inkopers van A BV, heeft ingekocht.