Hoge Raad, 22-09-1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8820 ZC5461, 28973

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 22 september 1993

Datum publicatie: 8 april 2013

ECLI: ECLI:NL:HR:1993:ZC5461

Zaaknummer: 28973

Relevante informatie: Wet op de omzetbelasting 1968 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 7, 7.3 OB

Uitspraak

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 mei 1992 betreffende na te melden aan de Gemeente Nederweert te Nederweert opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1983 tot en met 31 december 1987 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 11.957, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat die uitspraak heeft vernietigd en de naheffingsaanslag heeft verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 11.073.

De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. Beoordeling van het middel van cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Belanghebbende heeft in 1988 het industrieterrein Ketelaarsweg (hierna: het industrieterrein) in exploitatie genomen. Ter zake van het bouwrijp maken van grond en de levering van bouwrijpe grond is belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7, lid 3, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Zij heeft de aan haar te dier zake in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht.

De hiervóór bedoelde exploitatie heeft tot een negatief resultaat geleid. Op grond hiervan stelt de Inspecteur zich met inachtneming van de Resolutie van 6 augustus 1980, nr. 280-10 178, Vakstudie Nieuws 1980, blz. 1847 (hierna: de Resolutie), op het standpunt dat een gedeelte van de voorbelasting drukkende op de gemeenschapsvoorzieningen die op het industrieterrein zijn aangelegd, niet in aftrek kan worden gebracht.

Het negatieve resultaat van de exploitatie van het industrieterrein wordt uitsluitend veroorzaakt door de rente die drukt op de nog niet verkochte percelen grond.

De gemeenschapsvoorzieningen bestaan in casu uit een drietal straten, straatverlichting en riolering. Een van de straten bestond reeds vóór de aanleg van het industrieterrein en wel als zandweg. Bij de aanleg van het industrieterrein is het eerste gedeelte van deze zandweg verhard. Deze straat geeft thans toegang tot het industrieterrein. De twee andere straten staan haaks op eerstbedoelde straat en lopen beide dood. De langste van de doodlopende straten gaat over in het tracé van de riolering die het industrieterrein verbindt met het reeds vóór de aanleg van het industrieterrein bestaande gemeenteriool. Na realisatie van dit aansluitende tracé zijn hierop volkstuintjes aangelegd. Deze volkstuintjes zijn bereikbaar via de laatstbedoelde straat. In de onderhavige aanslag is ter zake van de volgens de Inspecteur niet aftrekbare voorbelasting die op de gemeenschapsvoorzieningen drukt een bedrag begrepen van f 692.

3.2. Het Hof heeft op grond van de hiervóór onder 3.1 weergegeven feiten geoordeeld dat de aanleg van de gemeenschapsvoorzieningen waardoor belanghebbende heeft gezorgd voor de voor de levering casu quo verhuur van de betrokken percelen nodige infrastructuur en de exploitatie van het industrieterrein zijn aan te merken als met elkaar nauw samenhangende onsplitsbare activiteiten, zodat belanghebbende te dezer zake als ondernemer in de zin van artikel 7, lid 3, van de Wet is opgetreden.

3.3. Tegen dit oordeel keert zich het middel met het betoog: dat het Hof bij dat oordeel de bijzondere positie die een gemeente inneemt bij het aanleggen van openbare voorzieningen heeft miskend; dat de aanleg van de gemeenschapsvoorzieningen wel enige samenhang heeft met de exploitatie van het industrieterrein, doch dat die aanleg in de eerste plaats geschiedde ter uitvoering van de taak die belanghebbende als gemeente heeft tegenover haar burgers.

3.4. Het middel is gegrond. De feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende voor wat betreft de aanleg van gemeenschapsvoorzieningen is opgetreden ter uitvoering van een op als haar gemeente rustende taak.

Belanghebbende is derhalve ter zake van de aanleg van de gemeenschapsvoorzieningen niet opgetreden als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet. Immers bij het (doen) aanleggen en onderhouden van gemeenschapsvoorzieningen als de onderhavige treedt een gemeente niet op als privaatrechtelijk, doch als publiekrechtelijk rechtssubject, hetgeen meebrengt dat zij handelt in het specifiek voor haar geldende juridische regiem en dus, gelet op het arrest van 17 oktober 1989, gevoegde zaken 231/87 en 129/88, van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Jurisprudentie van het Hof van Justitie EG, blz. 3269, eveneens te kennen uit FED 1990/312, als overheid.

3.5. Belanghebbende heeft voor het Hof nog aangevoerd dat de onderhavige heffing concurrentieverstoring en/of -vervalsing meebrengt, dat evenals bij de exploitant van een industrie- en havenschap in casu binnen de gemeente kan worden gesproken van uitgaven met uitsluitend een bedrijfsmatig karakter, en dat in relatie met aard en strekking van het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1981, BNB 1981/279, de onderhavige heffing niet terecht is.

Deze bezwaren zijn niet gegrond. Van concurrentieverstoring en/of -vervalsing kan niet worden gesproken, aangezien deze zich slechts kunnen voordoen in de betrekkingen tussen personen en lichamen voor zover deze deelnemen aan het economische verkeer, terwijl de aanleg van de onderhavige gemeenschapsvoorzieningen niet als een zodanige deelneming valt aan te merken.

3.6. Ook belanghebbendes bij het Hof gedane beroep op de Resolutie kan haar, gelijk het middel in de voorlaatste alinea terecht betoogt, niet baten.

3.7. 's Hofs uitspraak kan blijkens het vorenoverwogene niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.