Hoge Raad, 07-12-1994, ECLI:NL:HR:1994:BH8975 AA2977, 29153

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 september 1992 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is ter zake van zijn verkrijging op 25 juni 1987 van na te melden onroerende zaak een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van f 20.553,-- aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Moltmaker heeft op 7 september 1994 geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en tot aanhouding van de zaak totdat op die vragen is beslist.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende en zijn drie broers zijn directeur en elk voor een/vierde gedeelte aandeelhouder van A B.V. te Z, welke vennootschap zich bezig houdt met de productie van en de handel in bloembollen en bloemen. De grond, benodigd voor de teelt van bloembollen, is eigendom van de vier broers en wordt door hen aan de B.V. verhuurd, waarbij omzetbelasting in rekening wordt gebracht. De vier broers hebben op 7 mei 1987 ongeveer 15,5 ha. grasland gekocht van B B.V. (hierna: de verkoper). De broers hebben hierbij met de verkoper een koop- en aannemingsovereenkomst gesloten, in welke overeenkomst is bepaald dat eventueel verschuldigde omzetbelasting voor rekening van de koper is. De koopsom werd vastgesteld op f 90.000,-- per ha., kosten koper. De aannemingsovereenkomst hield in dat de verkoper het door belanghebbende en zijn broers gekochte cultuurtechnisch gereedmaakt, zodanig dat het bedrijfsklaar is voor het telen van bloembollen. Dit werk diende te worden uitgevoerd en voltooid in de periode 1 juli tot uiterlijk 1 december 1987, en in die periode te worden opgeleverd in zes kavels ter grootte van telkens ongeveer 2,5 ha., tegen een aannemingssom van f 33.750,-- per ha. Op grond van deze koop- en aannemingsovereenkomst is door de verkoper de koopsom ad f 90.000,-- per ha. en de aannemingssom ad f 33.750,-- per ha., dus in totaal f 123.750,--, exclusief omzetbelasting, per ha., aan belanghebbende en zijn broers in rekening gebracht. De juridische levering heeft plaatsgevonden op 25 juni 1987. Aan het slot van de notariële akte is het volgende opgenomen: "Tenslotte verklaarde verkoper dat ter zake van deze overdracht omzetbelasting is verschuldigd, aangezien het bij deze verkochte door haar verkoper, als ondernemer is vervaardigd en zij het bij deze verkochte niet als bedrijfsmiddel heeft gebruikt, zodat mitsdien de overdracht krachtens artikel 15 lid 1 sub a van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer is vrijgesteld van overdrachtsbelasting."

De in de aannemingsovereenkomst overeengekomen werkzaamheden zijn begin 1988 voltooid. Verkoper heeft over de koopsom van de grond omzetbelasting in rekening gebracht. Indien deze omzetbelasting terecht in rekening is gebracht zouden belanghebbende en zijn broers deze in aftrek kunnen brengen. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat ten tijde van de verkrijging van de grond deze niet was aan te merken als een vervaardigd goed in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, sub 1e, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), zodat ter zake van de levering van de grond geen omzetbelasting verschuldigd was, en derhalve de in artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer genoemde vrijstelling van overdrachtsbelasting niet van toepassing was op de verkrijging van de grond. Op grond van dit standpunt heeft de Inspecteur aan belanghebbende en zijn drie broers naheffingsaanslagen opgelegd over een totale verkrijging van f 1.370.250,--, hetgeen voor elk van hen neerkwam op 6% van een/vierde gedeelte van de totale verkrijging, of f 20.553,--. Voor het Hof was in geschil of op de verkrijging van de grond de genoemde vrijstelling van overdrachtsbelasting van toepassing was, waarbij partijen het erover eens waren dat de cultuurtechnische werkzaamheden om de oorspronkelijke weidegrond te transformeren tot grond die geschikt is voor de bloembollenteelt, hebben geleid tot de vervaardiging van een goed in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, sub 1e, van de Wet, maar zij van mening verschilden over het antwoord op de vraag of ten tijde van de levering van de grond reeds sprake was van een zodanige vervaardiging.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de Hoge Raad in zijn arrest van 21 november 1990, BNB 1991/19, heeft overwogen dat artikel 13.B, aanhef en sub h, van de Zesde Richtlijn een vrijstelling geeft voor de levering van grond, niet zijnde bouwterrein, dat onder bouwterrein slechts is te begrijpen bouwrijpe grond, en dat gesproken kan worden van een vervaardigd goed als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, sub 1e, van de Wet, indien het bouwrijpe grond betreft. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de grond die belanghebbende heeft verkregen, van oorsprong agrarische grond was, dat de activiteiten, voortvloeiende uit de koop- en aannemingsovereenkomst, noch andere feitelijke handelingen, ertoe hebben geleid dat deze agrarische grond bouwrijp is gemaakt, zodat niet gesproken kan worden van een vervaardigd goed in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, sub 1e, van de Wet, en mitsdien ter zake van de levering van de grond aan belanghebbende geen omzetbelasting was verschuldigd. De gemeenschappelijke opvatting van partijen dat de cultuurtechnische werkzaamheden om de oorspronkelijke weidegronden te transformeren tot grond die geschikt is voor de bloembollenteelt, hebben geleid tot de vervaardiging van een goed in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, sub 1e, van de Wet, is, als uitgaande van een onjuist juridisch oordeel, door het Hof verworpen. Op grond van voormelde oordelen heeft het Hof de hiervóór in 3.1 genoemde vrijstelling van overdrachtsbelasting niet van toepassing geacht. Tegen deze oordelen keren zich de middelen.

3.3. Voor zover de middelen betogen dat onder een "vervaardigd goed" als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, sub 1° van de Wet, mede kunnen zijn begrepen onroerende zaken, niet zijnde bouwterreinen, zijn zij gegrond. Deze opvatting strookt met de bewoordingen van de bepaling, terwijl de geschiedenis van de totstandkoming daarvan geen aanwijzing inhoudt dat zij op een niet met deze bewoordingen overeenkomende wijze zou moeten worden uitgelegd. Weliswaar is, naar redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld, deze bepaling, aldus verstaan, niet in overeenstemming met artikel 13.B, aanhef en onder h, van de Zesde Richtlijn, maar de wetgever heeft bij de aanpassing van de Wet aan deze Richtlijn, door de belastingheffing ter zake van de levering van onroerende zaken, gronden daaronder begrepen, te verbinden aan de vervaardiging daarvan, gekozen voor een van de Richtlijn afwijkend stelsel, zodat te dezer zake voor een uitlegging in overeenstemming met de Richtlijn geen plaats is.

3.4. Aangezien de overheid zich niet ten nadele van de belastingplichtige kan beroepen op een bepaling van de Richtlijn, indien de nationale wet een voor laatstgenoemde gunstiger regeling inhoudt, kan belanghebbende, indien de onderhavige grond ten tijde van de levering reeds zodanige bewerking had ondergaan, dat deze in de zin van voormelde bepaling van de Wet als vervaardigd diende te worden aangemerkt, zich met vrucht erop beroepen dat volgens de Wet ter zake van de onderhavige levering omzetbelasting was verschuldigd, zodat hij aanspraak heeft op de vrijstelling van overdrachtsbelasting, die is neergelegd in artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.

3.5. Aangezien het Hof niet heeft onderzocht of in vorenbedoelde zin de grond was vervaardigd, kan de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten De Hoge Raad zal met het oog op een eventuele veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald.

5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van f 300,--, en stelt belanghebbende in de gelegenheid binnen zes weken na heden zich uit te laten omtrent een eventuele veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding in cassatie.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en C.H.M. Jansen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 7 december 1994.