Hoge Raad, 26-03-1997, ECLI:NL:HR:1997:BI5859 AA2116, 31995

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 oktober 1995 betreffende na te melden aan hem over het jaar 1988 opgelegde aanslag tot navordering van inkomstenbelasting.

1. Aanslag, navorderingsaanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende is aanvankelijk voor het jaar 1988 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 4.852,--. Vervolgens is hem over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.304.002,--, met een verhoging van 100 percent van de nagevorderde belasting, welke verhoging bij besluit van de Inspecteur tot op 50 percent is kwijtgescholden. Belanghebbende is van de navorderingsaanslag en het besluit tot gedeeltelijke kwijtschelding in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.093.205,-- met een verhoging van 100 percent van de nagevorderde belasting en het heeft het kwijtscheldingsbesluit bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen 3.1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende houdt zich onder de naam J door middel van diverse vennootschappen bezig met de handel in vennootschappen. G BV, waarvan belanghebbende directeur en - middellijk - enig aandeelhouder is, is de werkmaatschappij van J. Belanghebbende en K, die in dienst zijn van G, waren in 1988 de enigen bij J die de kennis en de ervaring hadden van de handel in vennootschappen. Tot J behoren ook vennootschappen waartoe de drie kinderen van belanghebbende, van wie de oudste in 1975 is geboren , door middel van de Stichting AA, als certificaathouders gerechtigd zijn. Een van die vennootschappen is O BV, een houdstervennootschap met onder meer een 100%-deelneming in BB B.V. Vóór na te melden datum van 2 september 1988 was noch bij O BV noch bij BB BV personeel in dienst met kennis en ervaring als de vorenbedoelde. De kinderen van belanghebbende vervulden geen functie in voormelde Stichting of in enige vennootschap. Belanghebbende had de zeggenschap in die Stichting. 3.1.2. Op 2 september 1988 hebben O BV en BB BV (hierna ook aan te duiden als: O/BB) de door hen in een drietal vennootschappen gehouden aandelenpakketten verkocht. Alle handelingen met betrekking tot de verkrijging en vervreemding van deze pakketten zijn door G in de persoon van belanghebbende en genoemde K verricht. Een van die pakketten was in 1987 door O BV gekocht. De beide andere waren in de loop van 1988 door G gekocht; een daarvan is door G voor de verkrijgingsprijs doorverkocht aan BB en de aankoop van het andere pakket is via een boeking in het grootboek van G overgeboekt naar BB. Alle drie verkrijgingen door O/BB zijn door G gefinancierd. 3.1.3. Het met deze drie aandelentransacties behaalde resultaat beliep - rekening houdende met de betaling van een bedrag aan provisie van ƒ 33.500,-- aan een derde - een bedrag van ƒ 1.299.150,--. Van dit resultaat is ƒ 200.000,-- ten goede gekomen aan G BV. Het restant is na aftrek van een bedrag van ƒ 10.797,-- aan kosten als winst verantwoord bij O/BB. 3.2. Het Hof heeft in het voetspoor van de Inspecteur het saldo van voormelde bedragen, zijnde ƒ 1.088.353,--, als een belaste uitdeling door G aan belanghebbende als haar (middellijk) aandeelhouder in aanmerking genomen. Hiertegen richten zich de middelen met een aantal klachten. 3.3. Uitgaande van zijn kennelijke oordeel dat G met de in 3.1.2 bedoelde aandelentransacties zodanige bemoeienissen heeft gehad dat, zo G en O/BB - in 5.2.3 van de uitspraak van het Hof respectievelijk A en B - anders dan hier het geval is ten opzichte van elkaar onafhankelijke derden zouden zijn geweest, het voordelige resultaat van die transacties geheel aan G- ten goede zou zijn gekomen en zij dat resultaat niet zonder een zakelijke vergoeding aan O/BB zou hebben gelaten, heeft het Hof geoordeeld dat G door toedoen en ten behoeve van belanghebbende als haar middellijke aandeelhouder zich dat voordeel heeft laten ontgaan en dat voordeel op niet zakelijke gronden aan de vennootschappen van de kinderen van belanghebbende ten goede heeft laten komen. 3.4. Onderdeel 2 van middel I - onderdeel 1 behelst geen klacht - klaagt erover dat het Hof bij laatstvermeld oordeel eraan heeft voorbijgezien dat voormeld bedrag van ƒ 200.000,-- een zakelijk bepaalde vergoeding van O/BB aan G vormt voor door haar ten behoeve van O/BB bewezen diensten bij het totstandkomen van de transacties. 3.5. Deze klacht berust evenwel op een verkeerde lezing van de uitspraak van het Hof. Immers, deze moet zo worden verstaan dat naar het oordeel van het Hof dat bedrag niet een vergoeding vormde voor door G aan O/BB bewezen diensten maar een gedeelte was van het met die transacties behaalde resultaat dat G voor zich zelf heeft behouden, welk resultaat zij voor het overige door toedoen van belanghebbende op niet zakelijke gronden aan O/BB heeft gelaten. 3.6. Onderdeel 2 klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van de uitspraak van het Hof in zoverre het Hof bij zijn oordeel dat voormeld bedrag van ƒ 1.088.353,-- bij belanghebbende als uitdeling in aanmerking moet worden genomen, geen rekening heeft gehouden met directe en indirecte kosten die zijn opgeroepen door de onderwerpelijke transacties, evenwel tevergeefs. Uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt namelijk niet dat belanghebbende - op wie hier de stelplicht rust - op dit punt iets voor het Hof heeft aangevoerd, in het bijzonder niet dat G van de kosten die op de onderhavige transacties hebben gedrukt meer dan de in 3.1.3 vermelde bedragen aan provisie en andere kosten aan O/BB in rekening heeft gebracht. 3.7. Voor zover onderdeel 2 zich richt tegen de vaststelling van het Hof dat bij O/BB geen ter zake kundig personeel in dienst was, kan het niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de desbetreffende stelling van de Inspecteur door belanghebbende niet werd bestreden. Het middel berust verder op feiten waarvan uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding niet blijkt dat daarop reeds voor het Hof een beroep is gedaan. Op die feiten kan dan ook geen acht worden geslagen omdat dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. 3.8. De in de conclusie bij middel I vermelde klacht dat uit niets blijkt dat de vergoeding gelijk moet zijn aan de transactieresultaten faalt evenzeer. 's Hofs desbetreffende in 5.2.4 van zijn uitspraak opgenomen oordeel bouwt kennelijk voort op de door de Inspecteur in zijn vertoogschrift en pleitnota gegeven uiteenzettingen omtrent de door J gevolgde werkwijze bij de door haar uitgeoefende handel in vennootschappen. Het oordeel kan, als berustende op de aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen en geen nadere motivering behoevende, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. 3.9. Middel I faalt derhalve. 3.10. Onderdeel 3 van middel II - de onderdelen 1 en 2 behelzen geen klacht - richt zich primair tegen het oordeel van het Hof dat G zich ervan bewust is geweest dat zij een uitdeling van winst aan belanghebbende deed. 3.11. In het oordeel van het Hof dat G zich ten behoeve van belanghebbende als haar (middellijke) aandeelhouder de onderhavige voordelen heeft laten ontgaan, ligt besloten het oordeel dat de wil van G erop was gericht belanghebbende in die hoedanigheid te bevoordelen. Dit oordeel kan als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het behoefde geen nadere motivering dan het Hof heeft gegeven en is niet onbegrijpelijk. De door belanghebbende ter toelichting op dit onderdeel aangevoerde omstandigheid dat de onderhavige winstverschuiving ertoe strekte fiscaal verrekenbare verliezen bij O/BB te benutten en optimaal gebruik te maken van de deelnemingsvrijstelling behoefde het Hof niet van dit oordeel te weerhouden. 3.12. De klacht van onderdeel 3 is derhalve niet gegrond. Om dezelfde reden gaat evenmin het aan deze klacht verbonden betoog op dat bij het ontbreken van bewustheid ten aanzien van de uitdeling tevens het voor de opgelegde verhoging vereiste opzet ontbreekt. 3.13. Middel II faalt derhalve. 3.14. In de onderdelen 3 tot en met 5 van middel III - de onderdelen 1 en 2 behelzen geen klacht - wordt erover geklaagd dat het Hof bij het bedrag dat bij belanghebbende als belaste winstuitdeling in aanmerking wordt genomen, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door G te dezer zake verschuldigde vennootschapsbelasting en met de risico's waarmee de aandelentransacties waren omgeven. 3.15. De onderdelen 3 tot en met 5 kunnen niet slagen. Immers het bij belanghebbende als uitdeling in aanmerking te nemen inkomen is te stellen op het bedrag dat G daadwerkelijk via belanghebbende aan O/BB heeft doen toekomen. Daaraan doet niet af dat G achteraf mogelijk over dat - niet door haar als winst aangegeven, maar alsnog als zodanig aan te merken - bedrag vennootschapsbelasting zal moeten betalen en/of andere (financieel) nadelige gevolgen van deze transactie zal ondervinden, die wellicht bij belanghebbende tot een nadeel in de vermogenssfeer kunnen leiden in de vorm van een lagere waarde van zijn (middellijk) aandelenbezit in G. Voor het overige berusten de onderdelen op feiten waarvan uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding niet blijkt dat daarop reeds voor het Hof een beroep is gedaan. Op die feiten kan dan ook geen acht worden geslagen omdat dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. 3.16. Ook middel III faalt derhalve.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 26 maart 1997 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, Pos en Beukenhorst, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Reijngoud, en op die datum in het openbaar uitgesproken.