Hoge Raad, 23-04-1997, ECLI:NL:HR:1997:BI6233 AA2154, 32166

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 februari 1996 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1990 tot en met 31 december 1990 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 50.024,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende, wier feitelijke werkzaamheden bestaan uit de uitoefening van het aannemingsbedrijf en de verhuur van woningen en bedrijfsruimten, verricht werkzaamheden voor D B.V., welke vennootschap zich feitelijk bezighoudt met de verhuur van woningen en bedrijfsruimten. Tussen belanghebbende en D B.V. is sprake van een organisatorische verwevenheid, doch zij vormen tezamen geen fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Belanghebbende brengt de door haar ten behoeve van D B.V. verrichte werkzaamheden deels op basis van uurtarieven (voor timmerlieden en uitvoerder) en deels op andere wijze (voor bestuur) in rekening. B is bij beide vennootschappen in dienst als directeur en de beide vennootschappen zijn overeengekomen dat de uit die dienstbetrekking voortvloeiende kosten door hen ieder voor de helft zullen worden gedragen, behoudens een bedrag dat aan B als directeursbeloning is toegekend. De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellende dat over de door belanghebbende aan D B.V. gefaktureerde bedragen ter zake van loonkosten voor timmerlieden en uitvoerder, alsmede voor het bestuur, omzetbelasting is verschuldigd, de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. 3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet heeft waargemaakt dat de voor onderhoudswerkzaamheden aan D B.V. in rekening gebrachte bedragen kosten voor gemene rekening betreffen; dat de werkzaamheden ten behoeve van D B.V. niet voortvloeien uit een overeenkomst tot samenwerking met betrekking tot een gezamenlijk project en dat ook overigens onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het te dezen slechts gaat om de doorberekening van uitbetaalde lonen, terwijl de overgelegde arbeidsovereenkomsten niet zijn ondertekend.

3.2.2. In vorenvermelde oordelen ligt besloten dat het Hof onder onderhoudswerkzaamheden voor D B.V. niet alleen heeft begrepen de werkzaamheden van de timmerlieden en de uitvoerder, maar ook de werkzaamheden van de directeur B en van het administratief personeel, en de kosten van al deze werkzaamheden niet heeft aangemerkt als kosten voor gemene rekening.

3.2.3.1. Er is sprake van kosten voor gemene rekening indien kosten worden gemaakt ten behoeve van verschillende ondernemers die in eerste instantie door een van hen worden betaald en voor het werkelijke bedrag volgens een tevoren vaststaande verdeelsleutel over de bedoelde ondernemers worden omgeslagen, terwijl het risico van die kosten allen volgens de overeengekomen verdeelsleutel aangaat.

3.2.3.2. Voorzover de hiervóór in 3.2.1 weergegeven oordelen van het Hof betrekking hebben op de kosten van de werkzaamheden van de timmerlieden en de uitvoerder, zijn die oordelen juist. Belanghebbende brengt aan D B.V. in rekening de door de timmerlieden en de uitvoerder daadwerkelijk gewerkte uren volgens een vast uurtarief, zodat D B.V. niet het risico voor de gemaakte kosten draagt volgens een te voren vaststaande verdeelsleutel.

3.2.3.3. Voorzover die oordelen betrekking hebben op de kosten van de werkzaamheden van de directeur B, getuigen die oordelen van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zij overigens voor een deel onbegrijpelijk. Het staat vast dat B zowel bij belanghebbende als bij D B.V. als directeur in dienstbetrekking was en dat de werkelijke aan die dienstbetrekking verbonden kosten - die door belanghebbende in eerste instantie zijn betaald - volgens een tevoren vaststaande verdeelsleutel, te weten bij helfte, werden verdeeld, waarbij beide vennootschappen het risico van die kosten, bijvoorbeeld in geval van ziekte van B, droegen. 's Hoofs overweging in 5.6 van zijn uitspraak dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting van de Inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het te dezen slechts om doorberekening van uitbetaalde lonen gaat, is onbegrijpelijk voor wat betreft de kosten ter zake van directie en administratief personeel, nu de Inspecteur in zijn vertoogschrift heeft gesteld dat die kosten zonder winstopslag worden doorberekend, terwijl uit de stukken van het geding en 's Hofs uitspraak niet blijkt dat de Inspecteur van dat standpunt is teruggekomen. 3.2.3.4. Voor wat betreft de kosten van de werkzaamheden van het administratief personeel heeft belanghebbende in haar beroepschrift voor het Hof gesteld dat 50% van de werkelijke personeelskosten van haar administratief personeel (en van haar directie) werden doorberekend aan D B.V. De Inspecteur heeft zulks niet weersproken doch heeft in zijn pleitnota voor het Hof met betrekking tot de kosten van de werkzaamheden van een met name genoemde werknemer gesteld dat minimaal contractueel dient te zijn vastgelegd dat de partijen de kosten in een bepaalde en van de omstandigheden onafhankelijke verhouding dragen, terwijl hij kennelijk heeft beoogd te betogen dat met betrekking tot de werkzaamheden van het overige administratief personeel in het geheel geen afspraken zijn gemaakt. 's Hofs oordeel met betrekking tot de kosten van de werkzaamheden van het administratief personeel, volgens hetwelk belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het te dezen slechts gaat om doorberekening van uitbetaalde lonen, is, zoals hiervóór in 3.2.3.3 opgemerkt, onbegrijpelijk. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de kosten voor het werkelijke bedrag en tot een hoogte van 50% van dat bedrag aan D B.V. werden doorberekend. Onderzocht dient te worden of die doorberekening tot genoemd percentage berustte op een tevoren vaststaande verdeelsleutel, en of het risico van die kosten belanghebbende en D B.V. volgens die verdeelsleutel aangaat.

3.2.4. Het eerste middel betoogt dat het Hof een onjuist criterium heeft aangelegd voor de definitie van het begrip kosten voor gemene rekening en dat de hiervóór in 3.2.1 weergegeven oordelen van het Hof onbegrijpelijk zijn. Uit het hiervóór in 3.2.3.3 en 3.2.3.4 overwogene volgt dat het middel slaagt.

3.3.1. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij uitsluitend van D B.V. lonen ter uitbetaling heeft ontvangen, omdat belanghebbende op louter praktische gronden al het personeel in dienst heeft en overigens "om niet" de loonadministratie van D B.V. heeft zorgd. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd de stelling van de Inspecteur dat de aan D- B.V. doorberekende kosten als zodanig in de jaarstukken van belanghebbende als bijzondere baten zijn geboekt en zulks bij verrichtingen om niet ongebruikelijk is.

3.3.2. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Het tegen dit oordeel gerichte tweede middel faalt dus.

3.4. 's Hofs uitspraak kan gezien het hiervóór in 3.2.4 overwogene niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof zal het hiervóór in 3.2.3.4 bedoelde onderzoek moeten verrichten.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,--, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 23 april 1997 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van der Linde, De Moor, Van Brunschot en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.