Hoge Raad, 25-06-1997, AA2207, 31541

Edelhoogachtbaar College,

I. . Korte beschrijving van de zaak.

"(...) Artikel 32. 1. Hoofdelijk aansprakelijk is: (...) e. voor de belasting, verschuldigd door een (...) lichaam (...): ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in artikel 32a. (...) Artikel 32a. 1. (1e volzin) Het lichaam (...) is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger (...) 2. (1e volzin) Indien het lichaam aan zijn in het eerste lid bedoelde verplichting (...) heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat de niet-betaling aan hem te wijten is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur (...) 3. (1e volzin) Indien het lichaam niet (...) aan zijn in het eerste lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in de eerste volzin van het voorgaande lid aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten (...) (2e volzin) Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het eerste lid bedoelde verplichting heeft voldaan. (...) 7. Op de aansprakelijkheid van de bestuurder wordt geen beroep gedaan alvorens de inspecteur het bedrag tot hetwelk de aansprakelijkheid bestaat heeft vastgesteld bij (...) beschikking (...) 8. Aan degene die hoofdelijk aansprakelijk is gesteld is bezwaar of beroep niet toegestaan tegen de hoogte van het door het lichaam verschuldigde bedrag aan belasting, indien met betrekking tot die hoogte een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gewezen (...)"

2. . De Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1980-1981 - 16.530, nr. 3, hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):

"(blz. 1) ALGEMEEN 1. (3e al.) Het wetsontwerp (...) beoogt het misbruik van rechtspersonen te bestrijden door onder bepaalde voorwaarden de bestuurders van rechtspersonen persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de door de rechtspersoon verschuldigde, maar niet betaalde premies (...) en loon- en omzetbelasting. (blz. 2) 2. (...) (blz. 3, 2e al.) Dit (...) bevordert dat het uitvoeringsorgaan (...) of de fiscus reeds in een vroeg stadium wordt ingelicht over de betalingsproblemen en aan de hand van (...) melding kan nagaan of er reden is tot een actief dan wel een coulant invorderingsbeleid. Het stelsel bevordert ook, dat de bestuurder zich steeds rekenschap blijft geven van het belang van de betaling van de schulden aan het uitvoeringsorgaan (...) en de fiscus en zijn maatregelen treft zodra er te dien aanzien moeilijkheden rijzen. (...) (2e al. v. o .) 3. (...) (laatste al.) (...) het [gaat] hier grotendeels (...) om gelden die de ondernemer bij de bij hem in dienst zijnde werknemers heeft geïnd door inhouding op het loon, die hij moet afdragen aan de uitvoeringsorganen van de sociale verzekeringswetten (...) dan wel aan de ontvanger der belastingen. Deze ingehouden gelden mogen niet worden gerekend tot de middelen van de onderneming, die worden aangewend om de bedrijvigheid ervan in stand te houden, bij voorbeeld door daarmee leveranciers te betalen. Deze schulden onderscheiden zich daardoor duidelijk van andere schulden, die wel uit de bedrijfsmiddelen van de onderneming moeten worden voldaan. Bij de schulden wegens omzetbelasting ligt de situatie in beginsel niet anders. (blz. 4, 1e al.) Behalve in het bijzondere karakter van de hier in het spel zijnde schulden, liggen de gronden van de (...) bestuurdersaansprakelijkheid nog in de zeer bedenkelijke maatschappelijke gevolgen van de niet-betaling van deze schulden (Het dient wel te worden bedacht dat ook de werknemer nadelige gevolgen kan ondervinden. Hij kan in een bepaald geval namelijk worden aangesproken voor de door de werkgever ten onrechte niet ingehouden loonbelasting (...)). In het bijzonder moet hier worden gewezen op de gevolgen welke het niet betalen van sociale verzekeringspremies (...), loonbelasting en omzetbelasting heeft voor de concurrentieverhoudingen. Zoals ook in de toelichting op het wetsontwerp inzake de aannemersaansprakelijkheid is gesteld, kunnen mala fide onderaannemers zich tot steeds grotere bedragen ten koste van hun bona fide mede-onderaannemers en ten koste van de gemeenschap verrijken (...) Hetzelfde geldt voor bestuurders van - met name - besloten vennootschappen. (...) Wanneer (...) mala fide personen zich op grote schaal aan betaling van premies onttrekken, betekent dit een opwaartse druk op die premies. (...) (2e al.) Voor wat betreft de (...) belastingschulden kan een soortgelijk betoog worden gehouden. Hier wordt immers geld onttrokken aan de (...) algemene middelen. Het solidariteitsbeginsel is hier evenzeer in het geding. (...) (blz. 9, 2e al. v. o.) Artikelsgewijze toelichting (...) Coördinatiewet Sociale Verzekering (...) (blz. 13, laatste al.) Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan (...) beraden op het beleid dat het ten aanzien van het (blz. 14, 1e al.) lichaam zal voeren. (...) (2e al.) In verband met het bijzondere karakter van de schulden waarom het hier gaat, is het naar onze mening gerechtvaardigd dat de wet dwingend voorschrijft dat de onderneming betalingsonmacht meldt en dat aan het al dan niet op juiste wijze voldoen aan die meldingsplicht bepaalde consequenties worden verbonden ten aanzien van de aansprakelijkheid van de bestuurders voor die schulden. Aan die aansprakelijkheid kan - indien er geen mededeling is geweest - de bestuurder slechts ontkomen, indien hij zelf bewijst dat de niet-betaling van de schulden niet aan hem te wijten is. (4e al.) (...) wanneer het niet vervuld zijn van de meldingsplicht zelf reeds te wijten is aan de bestuurder (...) moet van een ver gaande onzorgvuldigheid worden gesproken, waardoor de bestuurder het recht verliest zich te beroepen op de bevrijdingsgrond. (...) Indien de melding nagelaten is, moet de bestuurder aannemelijk maken dat zulks niet aan zijn nalatigheid is te wijten. (blz. 24, 1e al.) (...) Wet op de loonbelasting 1964 (...) De (...) wijziging sluit aan bij de wijziging van [de] Coördinatiewet Sociale Verzekering."

B. . HR 4 december 1991, nr. 27.787, BNB 1992/163 met noot J. P. Scheltens, overwoog inzake een beschikking d. d. 1 juni 1988 met betrekking tot onbetaald gebleven loonbelasting, premies volksverzekeringen en omzetbelasting (blz. 1025, regels 4-21),

"3.2. (...) dat vanaf het moment dat de BV in liquiditeitsmoeilijkheden geraakte (medio 1985), er nagenoeg maandelijks contact tussen belanghebbende als bestuurder van de BV en de fiscus is geweest ter bespreking van de problemen. (...) dat belanghebbende (...) vanaf 17 juni 1985, het moment waarop de Ontvanger beslag heeft gelegd op de bij de BV aanwezige roerende goederen, met de Ontvanger maandelijks overleg heeft gevoerd, waarbij telkens raamafspraken werden gemaakt met betrekking tot lopende verplichtingen en betaling van oude schulden; dat die gemaakte afspraken zowel vóór als nà 1 januari 1987 soms wel, maar andere keren wegens betalingsonmacht niet konden worden nagekomen; dat om inzicht in de ontstane situatie te houden en met het oog op het maken van nieuwe afspraken door de Ontvanger 1 à 2 maal per jaar bedrijfsprognoses en liquiditeitsprognoses zijn gevraagd; dat die prognoses door belanghebbende steeds zijn verstrekt en in het dan eerstvolgende overleg met de Ontvanger steeds zijn toegelicht. 3.3. De onder 3.2 vermelde omstandigheden laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de mededeling van de betalingsonmacht als bedoeld in de (...) artikelen door de BV is gedaan. (...)"

"(blz. 1607) (...) 5.3. (...) Wordt de betalingsonmacht pas gemeld nadat de naheffingsaanslag is ontvangen, dan is deze melding slechts geldig indien (...) de betalingsmoeilijkheden na afloop van de meldingstermijn in afdrachtfase zijn ontstaan. (...) (blz. 1610) (...) 8.1. De naheffingsaanslag betreft de over juli 1987 op aangifte af te dragen loonbelasting. Ingevolge art. 19 AWR diende de BV deze belasting af te dragen binnen een maand na het einde van het tijdvak (...) Uit art. 12a, lid 1 [oud] Uitv. Besl. LB 1965 volgt dat de BV de onmacht om deze belasting af te dragen daarom uiterlijk op 14 september 1987 diende te melden. (...)"

2. . Uw Raad overwoog:

"(blz. 1613, van regel 46 af) 3.3. (...) De meldingsplicht beoogt "te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkeden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren", aldus de (...) memorie van toelichting. Hiermee strookt het aan te nemen dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt. (...) (blz. 1614, regels 5-8) 3.4. Het staat vast dat de BV de over de maand juli 1987 verschuldigde loonbelasting wegens financiële problemen niet heeft afgedragen. Hieruit volgt dat, zoals is uiteengezet in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8.1, de in artikel 32a, lid 1, van de Wet bedoelde mededeling uiterlijk op 14 september 1987 had moeten zijn gedaan. Niet als juist kan worden aanvaard de (...) opvatting dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden, waarin de ondernemer nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat hij aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, in welke periode nog geen meldingsplicht bestaat, en het intreden van een blijvende toestand van opgehouden hebben te betalen, op welk tijdstip de meldingsplicht ingaat. (...) Een en ander brengt mede, op de door de Advocaat-Generaal (...) aangegeven gronden, dat, zo een mededeling van betalingsonmacht nog nodig was, deze uitsluitend rechtsgeldig in de afdrachtfase kon plaatsvinden. (...)"

D. . HR 14 september 1994, nr. 29.015, met conclusie van Van den Berge, BNB 1994/320, overwoog inzake een beschikking d. d. 29 juni 1989 met betrekking tot onbetaald gebleven loonbelasting (onder 3.2, blz. 2360, regels 47-52),

"(...) dat de betalingsonmacht reeds bestond in de zogenaamde afdrachtfase. Hieruit volgt (...) dat belanghebbende de in artikel 32a, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964 (in de tot 1 juni 1990 geldende tekst) vereiste mededeling slechts rechtsgeldig uiterlijk twee weken nadat de belasting had behoren te zijn afgedragen kon doen. (...)"

"(...) dat belanghebbende in zijn kwaliteit van bestuurder (...) geen reden had aan te nemen dat (...) de vennootschap binnen afzienbare tijd in moeilijkheden zou geraken (...)"

B. . Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P hield in:

"(blz. 1) (...) 4. (...) In confesso is dat niet tijdig is voldaan aan de meldingsplicht (...) Eveneens is niet in geschil dat de Ontvanger uit andere hoofde op de hoogte was van de betalingsonmacht van het lichaam. (...) 6. (...) (blz. 3) (...) Het niet kunnen voldoen van een belastingaanslag binnen de wettelijke betaaltermijnen geeft aan dat er sprake is van betalingsonmacht. Daarnaast kan nog worden opgemerkt dat het betalen van andere crediteuren, die een lagere preferentie hebben, (...) terwijl de belastingen niet kunnen worden voldaan, moet worden gekenschetst als kennelijk onbehoorlijk bestuur. (...)"

C. . In de conclusie van repliek

"(...) 2. (...) dat er geen onderhoud is geweest op 1 augustus 1988 tussen belanghebbende en de heer Teske (...) 3. Op die datum is ook geen betalingsregeling overeengekomen. (...) Eerst op 3 januari 1989 is verzoek om betalingsregeling afgewezen. (...)"

"(blz. 3) (...) 6.2 (...) In het onderhavige geval diende de betalinsonmacht te zijn ge- (blz. 4) meld uiterlijk op 15 augustus 1988. (...) 6.3.3 Op grond van de getuigenverklaring van Teske, die het Hof geloofwaardig acht, komt het tot de conclusie dat belanghebbende (...) niet (...) een (tijdige) melding van betalingsonmacht heeft gedaan (...) (blz. 5) 6.4.1 (...) ingevolge artikel 32a, derde lid, van de Wet (...) 6.4.2 (...) wordt belanghebbende toegelaten tot weerlegging (...) indien hij aannemelijk maakt dat de niet-melding van de betalingsonmacht van de BV niet aan zijn schuld is te wijten. 6.4.3 Naar 's Hofs oordeel heeft belanghebbende (...) zulks (...) niet aannemelijk gemaakt. (...)"

"(blz. 1) In deze zaak gaat het niet om de belasting die verzoeker van cassatie zou moeten betalen, maar om de vraag of verzoeker van cassatie andermans belasting moet betalen. (...) (blz. 2) Tussen het moment waarop verzoeker zijn zaak tegen de beschikking d.d. 18 januari 1990 aanbracht enerzijds en anderzijds het moment waarop de thans bestreden uitspraak verzonden werd, althans het moment waarop de mondelinge behandeling op 17 januari 1995 plaats vond zijn immers circa 60, althans circa 50 maanden verstreken. (...) (blz. 3) De in de onderhavige zaak aan de orde zijnde omstreden aansprakelijkheid is bij uitstek een onderwerp dat tot de in art. 6 EVRM bedoelde "burgerlijke rechten en plichten" gerekend moet worden."