Hoge Raad, 21-10-1998, AA2281, 33579

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 juni 1997 betreffende de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z voor het jaar 1988 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag en bezwaar Aan belanghebbende is voor het jaar 1988 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 7.202.000,--, met verrekening van, onder meer, f 5.532.116,-- wegens voorlopige teruggaven, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van nihil onder handhaving van de overige elementen. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof dat deze uitspraak heeft vernietigd en heeft bepaald dat de verrekening van de voorlopige teruggaven tot in totaal f 5.532.116,-- vervalt. De uitspraak van het Hof is aan

dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 27 januari 1998 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Belanghebbende heeft voor de heffing van vennootschapsbelasting over het onderhavige jaar (1988) aangifte gedaan van een verlies van f 14.354.000,--. Naar aanleiding van deze aangifte heeft de Inspecteur op de voet van het bepaalde in artikel 21, lid 3, eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) voorlopige teruggaven verleend wegens terugwenteling van verlies naar de jaren 1985, 1986 en 1987 van in totaal f 5.532.116,--.

3.1.2. Bij zijn uitspraak van 15 maart 1996 op het door belanghebbende tegen de onderhavige aanslag gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat door belanghebbende over 1988 een verlies van f 12.164.000,-- was geleden. Hij heeft dienovereenkomstig bij bedoelde uitspraak de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van nihil, maar heeft de in de aanslag opgenomen verrekening van het vorenvermelde bedrag van f 5.532.116,-- gehandhaafd.

3.1.3. Bij onderscheiden beschikkingen op de voet van het bepaalde in artikel 21, lid 1, van de Wet van - kennelijk - 30 maart 1996 heeft de Inspecteur de aan belanghebbende over de jaren 1985 en 1986 opgelegde aanslagen verminderd wegens terugwenteling van een verlies van f 12.164,000,-- over het jaar 1988.

3.1.4. Bij ambtshalve genomen beschikking van - kennelijk - 15 oktober 1996 heeft de Inspecteur het door belanghebbende in 1988 geleden verlies nader bepaald op f 13.376,250,--. Nadien heeft hij bij onderscheiden beschikkingen op de voet van artikel 21, lid 1, van de Wet de aan belanghebbende over de jaren 1986 en 1987 opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting (verder) verminderd wegens terugwenteling van verlies over het jaar 1988

3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of de Inspecteur bij zijn uitspraak op bezwaar de bij de vaststelling van de onderhavige aanslag toegepaste verrekening van de voorlopige teruggaven mocht handhaven.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld: dat de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de verrekening van de voorlopige teruggaven ongedaan had moeten maken en zodanige verrekening vervolgens bij de hiervóór in 3.1.4. en 3.1.5. bedoelde - zogenoemde carry-back - beschikkingen had moeten toepassen; dat slechts aldus recht wordt gedaan aan het bepaalde in artikel 21, lid 3, van de Wet, welke bepaling verrekening bij een aanslag uitsluitend toestaat, indien geen beschikking als bedoeld in artikel 21, lid 1, van de Wet wordt vastgesteld. Tegen deze oordelen komt het middel op.

3.4. Het middel betoogt: dat de wet - anders dan het Hof heeft geoordeeld - niet verhindert dat de belastingadministratie de in de onderhavige zaak gekozen weg volgt; dat het beslismoment voor de vraag welke van de twee mogelijke wegen door de inspecteur zal worden gevolgd, ligt op het moment van de definitieve vaststelling van de primitieve aanslag over het jaar waarover het (vermeende) verlies is aangegeven; dat indien, zoals in het onderhavige geval, wordt gekozen voor verrekening met de primitieve aanslag, dit betekent dat de voorlopige teruggaven als het ware gaan functioneren als voorlopeige teruggaven over het aanslagjaar zelf; dat dit niet anders wordt, indien nadien alsnog het belastbaar bedrag over het desbetreffende jaar op een negatief bedrag wordt vastgesteld; dat het systeem van de wet met zich brengt dat de inspecteur de voorlopige teruggaven blijft aanmerken als te verrekenen met, in dit geval, het jaar 1988, onder vaststelling van beschikkingen over de eerdere jaren op grond van artikel 21, lid 1, van de Wet, uiteraard zonder rekening te houden met enige voorlopige teruggaaf.

3.5. Artikel 21 van de Wet gaat ervan uit dat slechts in geval vaststaat dat geen beschikking als bedoeld in het eerste lid wordt vastgesteld, voorlopige teruggaven kunnen worden verrekend met de aanslag over het jaar waarover het verlies is aangegeven. Nu zulks in het onderhavige geval zich niet voordoet, heeft het Hof terecht beslist dat de Inspecteur de in de vaststelling van de onderhavige aanslag toegepaste verrekening van de voorlopige teruggaven niet mocht handhaven. Toen de Inspecteur zich bij de vaststelling van de onderwerpelijke aanslag op het standpunt stelde dat over het onderhavige jaar geen verlies was geleden, had hij voor de jaren 1985, 1986 en 1987 afwijzende carry- backbeschikkingen dienen te nemen (HR 24 maart 1982, nr. 20982, BNB 1982/160). Met dergelijke beschikkingen had hij de voorlopige teruggaven kunnen verrekenen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld. 5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijnde van de belanghebbende, vastgesteld op f 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 21 oktober 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Bellaart, Van der Putt-Lauwers Van Brunschot en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff en op die datum in het openbaar uitgesproken.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake

van dit beroep een recht geheven van f 315,--.