Hoge Raad, 26-08-1998, AA2558, 33802

gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid X B.V. c.s. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 september 1997 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1990 tot en met 25 april 1990 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 77.525,-- aan enkelvoudige belasting en f 19.381,-- aan verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd, met het besluit geen verdere kwijtschelding van de verhoging te verlenen. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd voor zover deze betrekking heeft op het kwijtscheldingsbesluit en volledige kwijtschelding van de verhoging heeft verleend. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Ten tijde van het indienen van het beroepschrift voor het Hof bestond belanghebbende, een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, uit A B.V., B B.V., en C B.V. waarvan alle aandelen in handen waren van K B.V., die tevens de directie voerde over vorenbedoelde vennootschappen. Sedert 1 januari 1988 maakte ook F B.V. deel uit van belanghebbende. De aandelen van K B.V. zijn gecertificeerd. Enig bestuurder van de Stichting Administratiekantoor L is E, tevens enig bestuurder van K B.V. Bij brief van 26 maart 1990 werd namens belanghebbende aan de Inspecteur meegedeeld dat vanaf 1 maart 1990 F B.V. geen deel meer uitmaakte van de fiscale eenheid. Tevens werd verzocht F B.V. een eigen omzetbelastingnummer toe te kennen, welk verzoek door de Inspecteur werd ingewilligd. Op 23 april 1990 zijn G en J, directeuren van F B.V., door K B.V. ontslagen. In verband met financi'le problemen heeft F B.V. op 23 april 1990 aangifte tot faillietverklaring gedaan. Op 25 april 1990 werd het faillissement van F B.V. uitgesproken. Naar aanleiding van een onderzoek ter zake van door F B.V. in de periode van 1 januari 1990 tot en met 25 april 1990 niet betaalde facturen heeft de Inspecteur met toepassing van artikel 29, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd.

3.2. Blijkens de bestreden uitspraak en de gedingstukken heeft belanghebbende voor het Hof gesteld dat F B.V. sedert 1 maart 1990 niet meer tot de fiscale eenheid behoorde en dat het aannemelijk is dat sedertdien ook geen omzetbelasting die aan F B.V. in rekening werd gebracht, meer werd verrekend met door de fiscale eenheid te betalen omzetbelasting, doch dat het thans - ten tijde van de mondelinge behandeling voor het Hof - niet mogelijk was een en ander te verifiëren. Het Hof is echter uitgegaan van de vaststelling dat F B.V. tot 25 april 1990 tot de fiscale eenheid is blijven behoren, en voor dat geval is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbendes stelling als niet op enigerlei wijze met feiten onderbouwd onaannemelijk is, welk oordeel overigens als van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Voorzover middel I dit oordeel aantast, faalt het derhalve.

3.3. Middel I voert voorts aan dat F B.V. niet tot 25 april 1990 tot de fiscale eenheid bleef behoren, omdat bij de hiervóór in 3.1 genoemde brief van 26 maart 1990 aan de Inspecteur is medegedeeld dat F B.V. met ingang van 1 maart 1990 geen deel meer uitmaakte van de fiscale eenheid en voor F B.V. om een eigen omzetbelastingnummer werd verzocht, welk verzoek de Inspecteur heeft ingewilligd, waarmede in ieder geval het vertrouwen is gewekt dat F B.V. niet meer tot de fiscale eenheid behoorde. Het middel ziet er echter aan voorbij dat een zodanige mededeling en het op verzoek verstrekken van een eigen omzetbelastingnummer aan een lid van een fiscale eenheid op zich niet voldoende is om een verbreking van de fiscale eenheid te bewerkstelligen. Voorzover het middel een beroep doet op vertrouwen gewekt door voormelde reactie van de Inspecteur op de brief van 26 maart 1990, faalt het, aangezien uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt dat die stelling reeds voor het Hof te berde is gebracht, en de beoordeling ervan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, waarvoor in cassatie de mogelijkheid ontbreekt. Middel I faalt ook in zoverre.

3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat F B.V. en de overige vennootschappen tot en met 25 april 1990 in organisatorisch opzicht waren verweven zoals bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet, en dat hieraan niet afdoet dat G (met ingang van 8 maart 1990) en J de functies van directeur van F B.V. hebben bekleed. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het door G en J uit te oefenen bestuur meer inhield dan het geven van de dagelijkse leiding en dat zulks te minder aannemelijk is in het licht van het feit dat E namens de directeur - K B.V. - G en J op 23 april 1990 heeft ontslagen. Middel II keert zich tegen dit oordeel en voert aan dat het Hof had moeten onderzoeken of er sprake was van feitelijke ondergeschiktheid van G en J. Het middel faalt echter, aangezien 's Hofs oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en het als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst; het is ook niet onbegrijpelijk. Enig nader feitelijk onderzoek door het Hof was niet noodzakelijk, nu in 's Hofs overweging omtrent het ontslag van G en J ligt besloten het oordeel dat van feitelijke ondergeschiktheid sprake was.

3.5. De onderhavige aanslag is opgelegd aan de fiscale eenheid op grond dat deze belasting in aftrek heeft gebracht, welke was vermeld op facturen, waarvan in het naheffingstijdvak aannemelijk was geworden dat deze niet zouden worden betaald. Ook indien gedurende het naheffingstijdvak één van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen geen deel meer zou zijn blijven uitmaken van die fiscale eenheid, is de tenaamstelling van de aanslag juist, zodat, anders dan middel III betoogt, het Hof dienaangaande geen nader onderzoek behoefde in te stellen. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.6. Blijkens 's Hofs uitspraak heeft belanghebbende aangeboden E als getuige te doen horen, indien het Hof daartoe de behoefte gevoelde, teneinde het Hof meer licht te verschaffen over de levensvatbaarheid van F B.V., met name over onderhandelingen met J, een derde. Het Hof heeft overwogen dat de levensvatbaarheid van F B.V. voor de oordeelsvorming van het Hof geen rol heeft gespeeld en het dan ook niet de behoefte gevoelde E als getuige te horen. Anders dan middel IV betoogt, is deze verwerping van het aanbod tot getuigenbewijs voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk, zodat dit middel evenmin tot cassatie kan leiden.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 26 augustus 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Bellaart, Van der Putt-Lauwers, Meij en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en in het openbaar uitgesproken.