Hoge Raad, 06-02-1998, ZC2568 AG3289 AG7358 AH6617, 16329 (C96/147)

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

i. Piet Johan de J (verder aan te duiden als: De J) was enig bestuurder en enig aandeelhouder van Cofinad BV.

ii. Op 7 juni 1990 was Cofinad de navolgende loonbelasting, resp. loonheffing en omzetbelasting verschuldigd:

a. LB dec. 1989 f 53

b. LH jan. 1990 f 10.833

c. LH febr. 1990 f 10.835

d. LH maart 1990 f 11.225

e. LH april 1990 f 10.075

f. LH mei 1990 f 10.248

g. OB jan. 1990 f 17.091

h. OB febr. 1990 f 22.306

i. OB maart 1990 f 7.005

j. OB april 1990 f 9.868

k. OB mei 1990 f 5.294

totaal, met inbegrip van verhogingen en kosten, ten belope van f 122.828.

iii. Op 7 juni 1990 heeft De J, in zijn hoedanigheid van bestuurder van Cofinad, ter zake van voormelde belastingschulden het formulier ondertekend dat door de belastingdienst voor het doen van de mededeling bedoeld in art. 36, tweede lid, Iw 1990 is ontwikkeld. Bij schrijven van 8 juni 1990 heeft de externe adviseur van Cofinad dit formulier aan de Ontvanger toegezonden, die het op 12 juni 1990 heeft ontvangen.

iv. Voormeld formulier, dat tot de processtukken behoort, maakte melding van ernstige financiële problemen van Cofinad en van haar pogingen om met haar crediteuren en financiers tot een onderhands akkoord te komen.

v. Op 12 juni 1990 heeft de Ontvanger dwangbevelen uitgevaardigd ter zake van de onder ii b en g genoemde belastingschulden en op 18 juni 1990 heeft de Ontvanger terzake executoriaal beslag gelegd op de roerende zaken van Cofinad.

vi. naar aanleiding van dit beslag heeft De J zich op 22 juni 1990 alleen - zonder voormelde externe adviseur van Cofinad - naar het kantoor van de Ontvanger begeven. Daar vond toen een bespreking plaats, waarbij de Ontvanger, tegenover betaling door De J, in zijn voormelde kwaliteit, van een bedrag van f 22.000, uitstel verleende van de voorgenomen verkoop van de in beslag genomen zaken. Het door Cofinad betaalde bedrag heeft de Ontvanger toen afgeboekt op de onder ii d, f en k bedoelde belastingschulden.

vii. Volgens de Ontvanger was deze wijze van afboeken door hem als voorwaarde gesteld voor het verlenen van uitstel. Of De J met deze voorwaarde akkoord is gegaan, is omstreden. Zoveel is zeker dat tijdens voormelde bespreking de Ontvanger De J niet erop heeft gewezen dat hij van oordeel was dat Cofinad door de onder iii bedoelde mededeling ten aanzien van een aantal van vorenbedoelde belastingschulden niet of niet op de juiste wijze aan haar in art. 36 lid 2 Iw 1990 bedoelde verplichting had voldaan, dat dientengevolge De J privé op grond van het vierde lid van genoemde wetsbepaling voor deze belastingschulden hoofdelijk aansprakelijk was en dat derhalve zijn persoonlijk belang meebracht juist deze belastingschulden aan te wijzen als de schulden waarop zijn betaling diende te worden afgeboekt.

viii. Op 6 juli 1990 heeft Cofinad aan de Ontvanger een bedrag van f 10.000 betaald, dat deze heeft afgeboekt op de onder ii i en j bedoelde belastingschulden. Mutatis mutandis geldt hier het onder vii opgemerkte.

ix. Bij schrijven van 19 juli 1990 heeft de Ontvanger aan Cofinad bericht dat haar onder iii bedoelde mededeling door hem als niet rechtsgeldig werd aangemerkt voor de onder ii a, b, g en h bedoelde belastingschulden.

x. Op 31 juli 1990 vond alsnog de verkoop plaats van de in beslag genomen zaken. De opbrengst bedroeg f 21.080. De netto-opbrengst (f 16.350,36) heeft de Ontvanger afgeboekt op de onder ii a en g bedoelde belastingschulden.

xi. Op 15 augustus 1990 is Cofinad in staat van faillissement verklaard.

xii. Bij schrijven van 23 augustus 1990 heeft de Ontvanger aan de curator van Cofinad laten weten dat hij de onder iii bedoelde mededeling als rechtsgeldig had aangemerkt voor de onder ii c, d, e en j bedoelde belastingschulden.

xiii. Bij schrijven van 13 november 1991 heeft de Ontvanger De J op grond van art. 36 lid 4 Iw 1990 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de onder ii b en h bedoelde belastingschulden.

xiv. Op 21 november 1991 is De J overleden.

3.2. In dit geding vordert de Ontvanger, in voege als onder 1 nader aangegeven, op de voet van art. 36 lid 4 Iw 1990 van Kielman, de weduwe van De J (met wie zij in gemeenschap van goederen gehuwd was), en van De J's gezamenlijke erven betaling van de in 3.1 onder ii b en h bedoelde belastingschulden. Rechtbank en Hof hebben deze vordering afgewezen. Daartegen keert zich het middel.

3.3. Onderdeel 1 van het middel verwijt het Hof dat het, vaststellend dat de Ontvanger geen grieven had gericht tegen de vaststelling van de feiten door de Rechtbank, over het hoofd heeft gezien dat de Ontvanger in appel erop had gewezen dat de Rechtbank per vergissing ervan was uitgegaan dat de Ontvanger de in 3.1 onder vi bedoelde betaling had afgeboekt op de in 3.1 onder ii d, f en i bedoelde belastingschulden, terwijl hij deze betaling - naar hij onweersproken had gesteld - in werkelijkheid had afgeboekt op de onder ii d, f en k bedoelde belastingschulden. Het onderdeel is op zichzelf gegrond, maar kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu uit rov. 4.1 van het Hof blijkt dat voor zijn gedachtengang slechts van belang was dat de Ontvanger het bedrag van f 22.000 heeft afgeboekt op belastingschulden 'waarvan de betalingsonmacht in ieder geval tijdig is gemeld', en de belastingschulden waarom het gaat, beide onder deze omschrijving vallen.

3.4. De overige onderdelen van het middel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen immers alle op tegen het door het Hof in zijn rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4 gemotiveerde oordeel, dat erop neerkomt dat nu de Ontvanger bij het in ontvangst nemen van de in 3.1 onder vi en viii bedoelde bedragen van tezamen f 32.000 niet met de zorgvuldigheid heeft gehandeld welke van hem in de omstandigheden van dit geval jegens De J privé mocht worden gevergd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is De J privé op grond van art. 36 lid 4 Iw 1990 hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de in 3.1 onder ii b en h bedoelde belastingschulden, behoudens voor zover deze méér belopen dan genoemd bedrag.

3.5. Het onderhavige geval wordt daardoor gekenmerkt dat sprake is van een niet aanstonds voor de hand liggende wisselwerking tussen een tweetal ingewikkelde wettelijke regelingen, terwijl niet zonder meer mag worden aangenomen dat de gemiddelde bestuurder in de zin van art. 36 Iw 1990 met deze regelingen vertrouwd is. Enerzijds gaat het om de in art. 36 Iw 1990 neergelegde meldingsplicht, anderzijds om de bevoegdheid van een belastingschuldige die méér dan één aanslag heeft openstaan, bij het doen van betalingen aan te wijzen op welke van zijn belastingschulden deze betalingen moeten worden afgeboekt. Anders dan de oude Invorderingswet bevat de Iw 1990 op dit laatste punt niet een uitdrukkelijke regeling. Uit de geschiedenis van art. 7 van deze wet blijkt dat men terzake heeft willen aansluiten bij de toen in art. 1432 (oud) BW en thans in art. 6:43 lid 1 BW neergelegde regeling. Het zorgvuldigheidsbeginsel en het 'fair play' beginsel, die de overheid te allen tijde in haar contacten met elke burger in acht behoort te nemen, zullen in de regel meebrengen dat de ontvanger, wanneer tussen hem en een niet door een (externe) deskundige bijgestane bestuurder van een rechtspersoon betalingsproblemen van die rechtspersoon aan de orde zijn, waarbij deze regelingen in onderling verband een rol kunnen spelen, de bestuurder op deze regelingen wijst en ze toelicht. De Leidraad bij art. 7 Iw 1990 en de - overigens eerst van na de in 3.1 vermelde gebeurtenissen daterende - resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 4 december 1991, AFZ91/8779 inzake de meldingsplicht van art. 36 Iw 1990 gaan tot op zekere hoogte in dezelfde richting.

Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat het zorgvuldigheidsbeginsel en het 'fair play' beginsel meebrachten dat de Ontvanger, toen hem bij de besprekingen te zijnen kantore van 22 juni, resp. 6 juli 1990 bleek dat Cofinad, ondanks haar in 3.1 onder iii bedoelde melding, nog over niet onbelangrijke bedragen aan gereed geld beschikte, welke De J voornemens was aan het verkrijgen van uitstel van executie te besteden, jegens De J open kaart had behoren te spelen. De J was bij deze besprekingen niet vergezeld van een (externe) deskundige. In het midden kan blijven of de Ontvanger zich door de wetenschap dat Cofinad over een dergelijke deskundige beschikte, die het meldingsformulier had ingezonden (zie 3.1 onder iii), ervan had behoren te onthouden buiten deze deskundige om met De J een regeling te treffen (vgl. HR 25 oktober 1989, BNB 1990/6). In elk geval noopte het feit dat hij dat deed, hem tot extra zorgvuldigheid. Het enkele feit dat Cofinad over een externe deskundige beschikte, was voor de Ontvanger niet een gegronde reden om te veronderstellen dat De J met voormelde regelingen genoegzaam vertrouwd was om - zonder nadere mededelingen en voorlichting zijnerzijds - bij het nemen van een besluit de belangen van Cofinad bij het verkrijgen van uitstel te kunnen afwegen tegen de mogelijke gevolgen voor hem privé van de hem toen door de Ontvanger voor het verlenen van uitstel telkens als voorwaarde gestelde wijze van afboeken van de nog beschikbare gelden. Andere gronden voor zodanige veronderstelling heeft de Ontvanger niet aangevoerd en zijn ook niet gebleken. De Ontvanger had De J daarom vooreerst moeten meedelen dat en waarom hij van oordeel was dat Cofinad voor wat betreft een aantal van de in 3.1 onder ii bedoelde belastingschulden niet of niet op de juiste wijze aan de terzake voor haar uit art. 36 lid 2 voortvloeiende meldingsplicht had voldaan en hem erop moeten wijzen welke verstrekkende gevolgen voor De J privé de wet daaraan verbindt. Hij had De J in dit verband voorts opmerkzaam moeten maken op zijn voormelde uit art. 1432 (oud) BW voortvloeiende bevoegdheid. Zulks te meer omdat aan de Ontvanger uit het in 3.1 onder iii bedoelde formulier duidelijk behoorde te zijn dat met een faillissement van Cofinad rekening viel te houden. Dat de door de Ontvanger gekozen wijze van afboeken mogelijkerwijs mede in het belang van Cofinad was, doet aan een en ander niet af: de Ontvanger had ook daarop kunnen wijzen teneinde De J de mogelijkheid te bieden tot een keuze op basis van volledige informatie.

3.6. Nu vaststaat dat de Ontvanger aan voormelde verplichting om open kaart te spelen niet heeft voldaan, heeft het Hof, wat er zij van zijn daarvoor gegeven motivering, met juistheid geoordeeld dat de Ontvanger bij het in ontvangst nemen van meerbedoeld bedrag van f 32.000 niet met de in de omstandigheden van dit geval van hem jegens De J privé te vergen zorgvuldigheid heeft gehandeld. Het Hof heeft eveneens met juistheid geoordeeld dat daaruit volgt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is De J privé op grond van art. 36 lid 4 Iw 1990 hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de in 3.1 onder ii b en h bedoelde belastingschulden behoudens voor zover deze méér belopen dan genoemd bedrag.

Op dit een en ander stuiten de klachten van de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel af.

(Volgt verwerping van het door de ontvanger ingestelde cassatie-beroep.)