Hoge Raad, 17-02-1999, AA2655, 34151

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 januari 1998 betreffende de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., te Z, voor het jaar 1994 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 981.720,--, en na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 971.699,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 16 september 1998 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Op 18 november 1994 heeft A N.V. (hierna: de Bank) nominaal ƒ 300.000.000,-- 8½ % perpetuele cumulatieve achtergestelde obligaties uitgegeven tegen een koers van 101,05 % (hierna: de obligaties). Bij akte van schuldoverneming van 30 december 1994 heeft belanghebbende ƒ 1.000.000,-- van die obligatielening van de Bank overgenomen tegen een vergoeding van ƒ 1.010.500,--. Deze overname is geschied na overleg met de Inspecteur ten einde te bereiken dat binnen afzienbare tijd een oordeel van de belastingrechter over de kwalificatie van die lening zou kunnen worden verkregen. In het onderhavige jaar is belanghebbende uit hoofde van vermelde schuldoverneming ƒ 10.152,78 rente aan de Bank verschuldigd geworden.

3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of de rente welke de Bank op de obligaties vergoedt in mindering kan worden gebracht op haar resultaat. Van het antwoord op die vraag hebben partijen de aftrekbaarheid van de hiervóór in 3.1 vermelde rente afhankelijk gesteld.

3.3. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de door de Bank betaalde vergoeding niet afhankelijk is van de winst. Zulks brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de obligatiehouders met het door hen uitgeleende bedrag in zekere mate deelhebben in de onderneming van de Bank (Hoge Raad 11 maart 1998, nr. 32240, BNB 1998/208). Daaraan doet op de in punt 7 van de conclusie van het Openbaar Ministerie genoemde gronden niet af de omstandigheid, dat in het onderhavige geval de betaling van de vergoeding mede afhankelijk is gesteld van de betaling van dividend.

4. Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 34150 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten fiscale procedures.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van de gedingen in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ' 1.420,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 17 februari 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Van Vliet, Hammerstein en Van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een recht geheven van ' 315,--.