Hoge Raad, 14-04-1999, AA2727, 32272

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 april 1996 betreffende na te melden aan de fiscale eenheid X B.V. c.s. te Z opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1991 tot en met 31 december 1991 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 190.252,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak, alsmede de naheffingsaanslag, heeft vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 12 oktober 1998 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: X B.V. hield in het naheffingstijdvak (1991) middellijk dan wel onmiddellijk alle aandelen van onder meer een viertal vennootschappen (hierna: de Vervoersgroep), die zich bezig hielden met het vervoer van personen, waaronder rouwvervoer ten behoeve van de beide hierna als Begrafenisgroep aan te duiden vennootschappen. X B.V. vormde samen met de tot de Vervoersgroep behorende vennootschappen een eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 1991; hierna: de Wet), welke eenheid op 1 januari 1989 reeds bestond. Voorts hield X B.V. tot 17 december 1991 - en ook reeds vóór 1 januari 1989 - middellijk dan wel onmiddellijk alle aandelen in B B.V. en in C B.V. (de beide vennootschappen hierna te noemen: de Begrafenisgroep), welke zich bezig hielden met de verzorging van begrafenissen. X B.V. was zodanig aan de vennootschappen van de Vervoersgroep en aan die van de Begrafenisgroep gelieerd, dat ten minste sprake was van een onderlinge verwevenheid in financieel en organisatorisch opzicht als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet. X B.V. heeft in de jaren 1988 en 1989 een rouwcentrum (hierna: het rouwcentrum) laten bouwen te Q. Zij heeft dit rouwcentrum - met inventaris - vervolgens verhuurd aan D B.V., een 100% dochtervennootschap van C B.V. Daarbij hebben de verhuurder en de huurder op de voet artikel 11, lid 1, letter b, ten vijfde, van de Wet gekozen voor ontheffing van de vrijstelling van omzetbelasting. D B.V. heeft het rouwcentrum op haar beurt met toepassing van de vrijstelling verhuurd aan C B.V. De ter zake van de oplevering van het rouwcentrum in rekening gebrachte omzetbelasting is door belanghebbende in aftrek gebracht. In 1991 heeft X B.V. een overeenkomst gesloten met de M Stichting (hierna: de Stichting), welke overeenkomst ertoe strekte dat X B.V. haar belangen op begrafenisgebied aan de Stichting overdroeg. In het kader daarvan heeft X B.V. het rouwcentrum aan de Stichting overgedragen, alsmede een tweetal andere door haar verhuurde rouwcentra, die in gebruik waren bij de Begrafenisgroep, alsmede de inventaris van de drie rouwcentra, en de aandelen in de beide tot de Begrafenisgroep behorende vennootschappen. Voorts werd overeengekomen dat de tussen de Vervoersgroep en de Begrafenisgroep bestaande (rouw)vervoersovereenkomsten zouden worden gehandhaafd, en werd voorzien dat de Stichting trad in alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de verhuur van het rouwcentrum aan D B.V. Ten slotte zijn ingevolge de overeenkomst tussen belanghebbende en de Stichting twee personeelsleden van belanghebbende na de overdracht in dienst getreden van de Stichting. De Stichting, de Begrafenisgroep en D B.V. hebben alle voordien verrichte activiteiten na de overdracht ongewijzigd voortgezet. Belanghebbende en de Stichting hebben ter zake van de overdracht van het rouwcentrum geen verzoek gedaan als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 2o, van de Wet. Belanghebbende heeft, zich op het standpunt stellende dat ter zake van de overdracht van haar begrafenisbelangen aan de Stichting het bepaalde in artikel 31 van de Wet van toepassing is, geen herziening als bedoeld in de artikelen 13 en 13a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (tekst 1991; hierna de Beschikking) toegepast met betrekking tot de in de jaren 1988 en 1989 in aftrek gebrachte omzetbelasting. De Inspecteur was van mening dat in dit geval artikel 31 van de Wet geen toepassing kan vinden, zodat de hiervóór genoemde herziening had moeten plaatsvinden. Tussen partijen was uiteindelijk niet meer in geschil dat tussen X B.V. en de tot de Vervoersgroep behorende vennootschappen enerzijds en de beide tot de Begrafenisgroep behorende vennootschappen anderzijds niet alleen de in artikel 7, lid 4, van de Wet bedoelde verwevenheid in financieel en organisatorisch opzicht bestond, maar ook die in economisch opzicht.

3.2. Het Hof heeft voor het geval X B.V. wel tot belanghebbende, een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet, behoort doch dat niet het geval is voor wat betreft de tot de Begrafenisgroep behorende vennootschappen, uit de stukken afgeleid dat X B.V. ten opzichte van de Begrafenisgroep een beleidsbepalende en sturende houdstervennootschap is, en heeft geoordeeld: dat aannemelijk is dat de aandelen zoals die aan de Stichting zijn overgedragen een essentiële functie in de bedrijfsvoering vervullen en daarmee in feite bedrijfsmiddelen zijn geworden; dat X B.V. dan in de periode gelegen vóór 17 december 1991 voor de verrichting van het geheel van activiteiten ten behoeve van de Begrafenisgroep op zichzelf de hoedanigheid heeft van een ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet, waarbij sprake is van een ondernemerschap dat aanzienlijk meer omvat dan de enkele verrichting van een exploitatiehandeling als bedoeld in artikel 7, lid 2, letter b, van de Wet; dat zulks, meebrengt dat de door de Stichting van X B.V. overgenomen aandelen, panden, inventaris, personeelsleden en de rechten en verplichtingen uit de hiervóór in 3.1 bedoelde verhuur- en vervoersovereenkomsten, een zodanige onderlinge samenhang vertonen dat zij hebben te gelden als een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 5, lid 8, van de Zesde Richtlijn, zodat nu de Stichting de activiteiten van X B.V. met betrekking tot de Begrafenisgroep heeft voortgezet, kan worden gesproken van de overdracht van een onderneming of een deel daarvan als bedoeld in artikel 31 van de Wet; dat de vaststelling dat het regime van artikel 31 van de Wet van toepassing is, eens te meer geldt in het geval de vennootschappen van de Begrafenisgroep tezamen met X B.V. behoren tot de fiscale eenheid van belanghebbende.

3.3. Voorzover het middel betoogt dat het oordeel dat X B.V. ten opzichte van de Begrafenisgroep een beleidsbepalende en sturende houdstermaatschappij is, onvoldoende is gemotiveerd, is het gegrond doch kan het niet tot cassatie leiden. Nu tussen partijen uiteindelijk niet meer in geschil was dat tussen X B.V. en de tot de Vervoersgroep behorende vennootschappen enerzijds en de beide tot de Begrafenisgroep behorende vennootschappen anderzijds niet alleen de in artikel 7, lid 4, van de Wet bedoelde verwevenheid in financieel en organisatorisch opzicht maar ook die in economisch opzicht bestond, ligt daarin het gemeenschappelijke standpunt besloten dat alle genoemde vennootschappen tezamen ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet als één ondernemer zijn aan te merken. Dit standpunt brengt mee dat het niet van belang is of X B.V. ten opzichte van de Begrafenisgroep een beleidsbepalende en sturende houdstervennootschap was. Voorzover het middel betoogt dat de overdracht van aandelen door X B.V. aan de Stichting niet kan worden aangemerkt als de overdracht van goederen, zodat de aandelen geen deel kunnen uitmaken van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 5, lid 8, van de Zesde Richtlijn, kan het evenmin tot cassatie leiden. Voor de toepasselijkheid van voormelde richtlijnbepaling is - naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is - niet van belang dat de in de voorgaande alinea bedoelde fiscale eenheid de overdracht van een deel van haar onderneming heeft doen plaatsvinden mede door overdracht van aandelen. Het middel faalt derhalve.

4. Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staatssecretaris van Financien in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 14 april 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor, Van Vliet, Hammerstein en Van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een recht geheven van ƒ 340,--.