Hoge Raad, 07-04-2000, AA5404, C98/230HR

7 april 2000

Eerste Kamer

Nr. C98/230HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

MEIJERING & BENUS B.V.,

gevestigd te Stadskanaal,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr A.J. Swelheim,

[verweerster] VASTGOED B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr L.M. Schreuders-Ebbekink.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 30 december 1991 eiseres tot cassatie - verder te noemen: M&B - gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en na vermeerdering van eis gevorderd:

a) M&B te veroordelen tot betaling van ƒ 54.244,75, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 december 1991;

b) voor recht te verklaren dat M&B is gehouden de verkoop van de onderwerpelijke appartementen bij uitsluiting op te dragen aan [verweerster] en haar over de verkoop van elk der onderwerpelijke appartementen dadelijk te vergoeden de meeropbrengst van de verkoopprijzen vrij op naam van ƒ 350.000,-- per appartement, waarvan de eerste ƒ 100.000,-- aan [verweerster] toekomt als vergoeding voor de verkoop en waarvan het restant op basis van 50/50 tussen partijen wordt verdeeld;

c) M&B te veroordelen tot vergoeding aan [verweerster] van alle schade, die deze lijdt en/of nog zal lijden als gevolg het niet of niet geheel nakomen door M&B van haar verplichtingen nopens het uitsluitende verkooprecht van [verweerster], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

M&B heeft de vorderingen bestreden en een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld.

[Verweerster] heeft tegen de voorwaardelijke vordering in reconventie verweer gevoerd.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 april 1993 in conventie en in reconventie partijen tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen het in conventie tussen partijen gewezen tussenvonnis heeft M&B hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

[Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis onder c. aldus gewijzigd, dat zij vordert M&B te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van ƒ 722.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 februari 1993, althans tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Het Hof heeft het verzet tegen deze vermeerdering van eis ongegrond verklaard.

Bij arrest van 25 mei 1994 heeft het Hof in het principaal en incidenteel appel het bestreden tussenvonnis bekrachtigd en de zaak naar de Rechtbank te Groningen verwezen ter verdere beslissing.

De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 9 februari 1996 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 29 april 1998 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 9 februari 1996 voor wat betreft de beslissingen in conventie vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende:

voor recht verklaard dat M&B gehouden is de verkoop van de ten processe relevante appartementen aan de [adres] te [woonplaats] bij uitsluiting op te dragen aan [verweerster] en haar over de verkoop van elk der appartementen te vergoeden de meeropbrengst van de verkoopprijzen vrij op naam van ƒ 350.000,-- per appartement, en wel aldus dat de eerste ƒ 100.000,-- toekomt aan [verweerster] als vergoeding voor de verkoop, terwijl het restant tussen partijen wordt verdeeld op basis van 50/50;

M&B veroordeeld om aan [verweerster] te vergoeden de schade, die deze lijdt en/of nog zal lijden als gevolg van het door M&B niet of niet geheel nakomen van haar verplichtingen met betrekking tot het uitsluitend verkooprecht van [verweerster], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente over het aldus verschuldigde bedrag met ingang van 3 april 1992;

deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

hetgeen [verweerster] meer of anders heeft gevorderd, afgewezen, en

het vonnis van 9 februari 1996 voor zover het de beslissingen in reconventie betreft, bekrachtigd.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het Hof van 25 mei 1994 en van 29 april 1998 heeft M&B beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor M&B mede door mr E.M. Valk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen het arrest van 25 mei 1994, tot vernietiging van het arrest van 29 april 1998, en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 Aan haar in cassatie nog aan de orde zijnde vorderingen - kort gezegd: de onder 1 b) vermelde verklaring voor recht en een vordering tot vergoeding van nader bij staat op te maken schade - heeft [verweerster] ten grondslag gelegd, voorzover thans nog van belang, dat tussen partijen in december 1989 een overeenkomst tot stand is gekomen krachtens welke zij het exclusieve recht tot bemiddeling bij de verkoop van een aantal in [woonplaats] te bouwen appartementen verkreeg, onderscheidenlijk dat M&B haar verplichtingen met betrekking tot die overeenkomst niet is nagekomen. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis uit een tweetal door [verweerster] overgelegde brieven van 12 en 15 december 1989 het vermoeden afgeleid, dat partijen een bemiddelingsovereenkomst als door [verweerster] gesteld hebben gesloten, en heeft M&B toegelaten “feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat partijen over de exclusieve verkoopbemiddeling van de te bouwen appartementen door [verweerster] en haar deelname in de winst daarvan als door [verweerster] gesteld, geen overeenstemming hebben bereikt.”

3.5 De onderdelen A en B van middel I hebben betrekking op het door het Hof van M&B verlangde bewijs ten aanzien van de door [verweerster] gestelde, maar door haar betwiste bemiddelingsovereenkomst. Onderdeel A behelst het verwijt dat het Hof niet duidelijk heeft gemaakt of het M&B heeft toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door [verweerster] door middel van de brieven van 12 en 15 december 1989 geleverde bewijs van die door [verweerster] gestelde overeenkomst, of dat het met toepassing van de slotzinsnede van art. 177 Rv. de bewijslast in afwijking van de hoofdregel van dat artikel op M&B heeft gelegd en aldus de bewijslast heeft omgekeerd. Onderdeel B, dat tot uitgangspunt neemt dat dit laatste het geval is, klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom afwijking van de hoofdregel van art. 177 Rv. gerechtvaardigd zou zijn, en waarom M&B niet is geslaagd in het op haar rustende bewijs.

Beide onderdelen berusten op een verkeerde lezing van de bestreden arresten. Hetgeen het Hof in rov. 1.1 van zijn tussenarrest en vervolgens in zijn eindarrest, dat in rov. 2 naar die rov. 1.1 verwijst, heeft overwogen omtrent het door M&B te leveren bewijs moet immers aldus worden begrepen, dat M&B, nu [verweerster] het door haar te leveren bewijs van de bemiddelingsovereenkomst reeds, behoudens tegenbewijs, had geleverd, werd toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ter ontzenuwing van het door [verweerster] geleverde bewijs.

3.7 Bij dat uitgangspunt, zo betoogt onderdeel C1, had het Hof het tussenvonnis van de Rechtbank moeten vernietigen, nu M&B in het dictum van dat vonnis ten aanzien van de bemiddelingsovereenkomst ten onrechte is belast met het leveren van “volledig tegendeelbewijs”, waarmee het middel doelt op het na omkering van de bewijslast door een partij te leveren bewijs.

Het onderdeel kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk het dictum van het tussenvonnis in samenhang met de voorafgaande rechtsoverwegingen aldus gelezen dat de Rechtbank M&B heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

3.8 De Hoge Raad zal vervolgens eerst onderdeel C4 behandelen. Dit klaagt erover dat het Hof door te oordelen dat de getuigenverklaring van de bestuurder van M&B, [getuige], geen bewijs ten voordele van M&B kan opleveren, een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 213 lid 1 Rv., nu de daar bedoelde beperkte bewijskracht alleen toekomt aan de getuigenverklaring van de partij op wie de bewijslast én het bewijsrisico rusten, en niet aan de verklaring van de partij die is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Het onderdeel is gegrond. De in art. 213 lid 1 Rv. neergelegde regel dat hetgeen door een partij-getuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken, geldt uitsluitend indien het gaat om een verklaring omtrent door die partij te bewijzen feiten. Onder dit laatste zijn te verstaan feiten waarvan de rechtsgevolgen worden ingeroepen door de partij die ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. de bewijslast van die feiten draagt (vgl. MvA I bij art. 213, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 296). Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten echter geen sprake, zodat de rechter in dat geval overeenkomstig de hoofdregel van art. 179 lid 2 Rv. vrij is in de waardering van de door een partij-getuige afgelegde verklaring.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep voorzover gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 25 mei 1994;

vernietigt het arrest van dat Hof van 29 april 1998;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van M&B begroot op ƒ 8.952,25 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.