Parket bij de Hoge Raad, 07-04-2000, AA5404, C98/230HR

“- [Verweerster] was eigenaar van enkele percelen grond gelegen in de [woonplaats] (NH) aan [adres 1] en aan [adres 2], kadastraal bekend [woonplaats] (NH), verder te noemen de gemeente, sectie A, nummers [nummer], [nummer] en [nummer]. Hij was tevens in het bezit van een door de gemeente afgegeven bouwvergunning voor de oprichting van 19 appartementen (houtskeletbouw) op deze percelen.

- In februari/maart 1989 zijn genoemde percelen door [verweerster] verkocht aan M&B. De koopsom ad

¦ 1.500.000,- is door M&B aan [verweerster] betaald. Partijen hebben daarbij voorts afgesproken dat de bouwvergunning op naam van M&B zou worden gesteld.”

4) Van dit vonnis heeft M&B principaal (en [verweerster] incidenteel) appel ingesteld bij het hof te Leeuwarden. Alle grieven betroffen de beslissing omtrent het door partijen te leveren bewijs. [Verweerster] heeft haar vordering nogmaals gewijzigd, in dier voege dat zij thans wegens niet-nakoming van de bemiddelingsovereenkomst primair een schadevergoeding vorderde van ¦ 722.000,-- met rente en subsidiair een schadevergoeding op te maken bij staat.

Het hof heeft bij rolbeschikking het door M&B gedane verzet tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard, bij arrest van 25 mei 1994 het vonnis bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank te Groningen.

Nadat vervolgens getuigen zijn gehoord, heeft de rechtbank op 9 februari 1996 een vonnis gewezen waarbij zij zowel de vorderingen van [verweerster] als die van M&B heeft afgewezen.

7) Het eerste middel klaagt erover dat het hof twee verschillende bewijsrechtelijke constructies door elkaar haalt. De ene is het vermoeden waartegen tegenbewijs kan worden geleverd, de andere de omkering van de bewijslast (als in de ‘tenzij-clausule’ van art. 177 Rv bedoeld), waardoor de gedaagde partij bewijs van haar stellingen moet leveren. Deze stellingen zullen veelal het tegendeel inhouden van de stellingen van de eisende partij. Om die reden wordt het bewijs van de stellingen van gedaagde door het middel ‘tegendeelbewijs’ genoemd. Ik zal die kernachtige term ook gebruiken.

In onderdeel A wordt betoogd dat het hof door geen duidelijke keuze te maken dit wezenlijke onderscheid zou hebben miskend en onvoldoende inzicht zou hebben gegeven in zijn gedachtengang. Onderdeel B klaagt dat, mocht het hof hebben bedoeld de bewijslast op M&B te leggen, omdat uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een afwijkende verdeling van de bewijslast voortvloeit, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

8) Hoewel in literatuur en jurisprudentie de termen ‘vermoeden’, ‘tegenbewijs’ en ‘omkering van de bewijslast’ niet altijd even consequent worden gehanteerd, is er sprake is van twee aparte rechtsfiguren met verschillende rechtsgevolgen. In de literatuur wordt algemeen een onderscheid gemaakt tussen de figuur dat een partij haar stellingen heeft bewezen behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs1 en het geval dat de bewijslast wordt omgekeerd en op de wederpartij wordt gelegd. Zie bijv. Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 13; Gielen, WPNR 1997, 6265, p. 241-246 en NTBR 1998, p. 87 e.v., alsmede Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid (1999), p. 4 e.v., A-G Haak in zijn conclusie (onder 3, p. 1272 r.k.) voor HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380. Zie ook G.J. Visser, TCR 1997, p. 73 e.v. Het onderscheid is ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad duidelijk aanwezig; zie HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813, HR 24 september 1993, NJ 1994, 226 m.nt. HER, HR 25 maart 1994, NJ 1994, 549 en HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 195 m.nt. ARB.

Juist is dat rechtbank noch hof het bedoelde onderscheid heeft geëxpliciteerd. Ik meen evenwel dat deze middelonderdelen niet kunnen slagen, omdat zij feitelijke grondslag mis sen. Een zorgvuldige lezing van de arresten van het hof wijst uit dat de gehanteerde bewijsrechtelijke constructie die is van ‘bewezen behoudens tegenbewijs’, zodat het bewijsrisico dat haar stellingen niet voldoende vast zouden komen te staan bij [verweerster] bleef rusten. Ik citeer uit het tussenarrest van 25 mei 1994 (r.o. 1.1 en 1.2):

9) Onderdeel C bevat rechts- en motiveringsklachten voor zover het hof van oordeel was dat de bewijslast niet is omgekeerd, doch dat M&B tegenbewijs moest leveren tegen het vermoeden dat sprake was van een overeenkomst. In dat geval had het hof in zijn tussenarrest van 25 mei 1994 het vonnis van de rechtbank moeten vernietigen, omdat zij M&B ten onrechte belast had met het leveren van het tegendeelbewijs (subonderdeel C.1). Volgens dit subonderdeel duidt het probandum (“Laat M&B toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat partijen over de exclusieve verkoopbemiddeling van de te bouwen appartementen door [verweerster] en haar deelname in de winst daarvan als door [verweerster] gesteld geen overeenstemming hebben bereikt”) op tegendeelbewijs en had het hof het vonnis van de rechtbank dan ook moeten vernietigen.

Ook dit middelonderdeel faalt naar mijn mening. De formulering van de bewijsopdracht in het dictum leidt, in samenhang met de overwegingen gelezen, niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat M&B door rechtbank en hof is toegelaten tot het bewijs van het tegendeel, d.w.z. dat het bewijsrisico bij haar is komen te rusten. M&B zal immers tegenbewijs tegen het vermoeden dat er een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen moeten leveren door feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat partijen over de exclusieve verkoopbemiddeling door [verweerster] van de te bouwen appartementen en haar deelname in de winst daarvan geen overeenstemming hebben bereikt. De in het dictum geformuleerde bewijsopdracht kan in deze zaak zowel van toepassing zijn indien M&B met het tegendeelbewijs wordt belast, als wanneer zij wordt belast met tegenbewijs tegen het vermoeden dat de stellingen van eiseres juist zijn. Uit de overwegingen van rechtbank en hof blijkt dat het laatste wordt bedoeld. Door de bewijsopdracht te formuleren als is geschied, heeft rechtbank noch hof de artt. 177 en 178 Rv geschonden. De in middelonderdeel C.1 geformuleerde klacht is derhalve ongegrond.

11) Subonderdeel C.3 bevat vervolgens een rechts- en motiveringsklacht voorzover het hof van oordeel zou zijn (r.o. 2 t/m 11) dat het er voor de beoordeling van de vraag of M&B geslaagd is in het leveren van tegenbewijs, alleen op aankomt wat de getuigen hebben verklaard over de inhoud van de brieven van december 1989. Het leveren van tegenbewijs kon geschieden door alle middelen (dus niet alleen door middel van getuigenbewijs) (art. 179 jo. 178 Rv) en ook door bewijs dat betrekking heeft op andere elementen dat alleen de inhoud van de bedoelde brieven.

Dit onderdeel kan m.i. niet slagen omdat het feitelijke grondslag mist. Uit het arrest van het hof volgt niet dat het van oordeel zou zijn geweest dat het door M&B te leveren tegenbewijs uitsluitend door middel van getuigenverklaringen zou kunnen worden geleverd. Het enkele feit dat het hof niet nader heeft gemotiveerd waarom het de overige - schriftelijke - bewijsmiddelen (die overigens voor het merendeel al ten tijde van de formulering van de bewijsopdracht bekend waren) niet bepalend achtte, leidt niet tot de conclusie dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat de bewijslevering slechts door middel van getuigen mogelijk zou zijn.

12) Subonderdeel C.4 tenslotte klaagt erover dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 213 Rv, nu de daarin bedoelde beperkte bewijskracht van de verklaring van een partijgetuige slechts toekomt aan de getuigenverklaring van de partij op wie de bewijslast én het bewijsrisico rusten en niet aan de verklaring van de partij die tegenbewijs moet leveren.

Art. 213 lid 1 bepaalt dat indien een partij als getuige is gehoord, haar verklaring "omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs te haren voordele (kan) opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs." Uit het hierboven omtrent het begrip 'tegenbewijs' opgemerkte zou ik willen afleiden dat daarbij geen sprake is van feiten die - in de zin van art. 213 - 'te bewijzen zijn' door de partij die tegenbewijs moet leveren; d.w.z. geen sprake van feiten waarvan de rechtsgevolgen door de partij op wie bewijslast (en bewijsrisico) rust, worden ingeroepen.2 Als ik goed zie is dit in overeenstemming met de opvatting van de literatuur, die steun vindt in de parlementaire geschiedenis; zie M. De Tombe-Grootenhuis (1993), p. 109; Pitlo/Hidma en Rutgers (1995), p. 123; G.J. Visser, TCR 1997, p. 76 sub 4 (die expliciet betoogt dat in de ‘voorshands-behoudens-tegenbewijsconstructie’, waarin A de bewijslast heeft en B tegenbewijs mag leveren, toch B’s verklaring volle bewijskracht heeft en die van A in contra-enquête beperkte bewijskracht); Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, art. 213 (Gerretsen), aant. 2; Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, p. 296 e.v.

Uit de parlementaire geschiedenis van het nieuwe bewijsrecht wordt duidelijk dat de wetgever bedoeld heeft een onderscheid te maken tussen de bewijskracht van de verklaring van de partij die de stelplicht en daarmee conform de hoofdregel van art. 177 Rv de bewijslast draagt en de wederpartij voor wie dit niet geldt. In dat licht verdient het aanbeveling art. 213 in de door het middel voorgestane, restrictieve zin te interpreteren.

Ik wijs erop dat de wetgever, onder invloed van EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 m.nt. HJS en EJD (het Dombo-arrest), voornemens is de beperking van art. 213 lid 1 Rv te schrappen.3 De verklaringen van partijgetuigen krijgen dus alle vrije bewijskracht. Ook in dat licht verdient het aanbeveling art. 213 lid 1 Rv beperkt te interpreteren. De vraag kan worden gesteld of dat, zolang art. 213 lid 1 nog geldt, tot een ongelijke behandeling van partijen leidt. M.i. is dat niet het geval. Het belangrijkste is immers dat, anders dan onder art. 1947 (oud) BW, niemand van het afleggen van getuigenverklaringen is uitgesloten. Het door art. 213 lid 1 teweeggebrachte verschil in bewijskracht is m.i. niet voldoende om ongelijke behandeling aan te nemen, enerzijds omdat - zoals uiteengezet - bewijslevering iets anders is dan levering van tegenbewijs en anderzijds omdat de rechter vrij is in de waardering van de bewijskracht van de verklaring van de wederpartij en daaraan dus ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een beperkte betekenis als bedoeld in art. 213 lid 1 kan toekennen.

Het subonderdeel wordt derhalve naar mijn mening terecht voorgesteld. Nu krachtens art. 177 Rv de bewijslast en het bewijsrisico bij [verweerster] lagen, was de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige Bartelse (directeur van M&B) niet beperkt conform art. 213 Rv, doch was het hof vrij in de waardering van de bewijskracht daarvan. Door uit te gaan van een beperkte bewijskracht van deze verklaring heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Na vernietiging zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, de vraag of M&B in het tegenbewijs is geslaagd opnieuw - in het licht van alle ten processe gebleken feiten en omstandigheden - moeten beoordelen.

13) Middel II klaagt over een inconsistentie tussen r.o. 1.5 van het tussenarrest van 25 mei 1994 en de r.o. 14, 15, 22 en 31 van het arrest van 29 april 1998. In r.o. 1.5 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat voorzover de exclusieve bemiddelingsopdracht aan [verweerster] vast zou komen te staan, zulks nog geen uitsluitsel zou geven over de vraag wat rechtens tussen partijen geldt indien het project door M&B aan een derde is overgedragen. Aangezien de grenzen van de rechtsstrijd in appel, zoals door de destijds opgeworpen grieven getrokken, het hof geen ruimte boden op die vraag in te gaan, overwoog het hof dat die vraag in een later stadium van de procedure aan de orde zou kunnen komen. Eenmaal in dat latere stadium van de procedure aangekomen, nl. na zijn oordeel in het eindarrest dat de bemiddelingsopdracht aan [verweerster] was komen vast te staan, heeft het hof volgens het middel echter verzuimd deze vraag nog expliciet te behandelen, doch wees het de - subsidiair - gevorderde veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat zonder meer toe. Tegen deze overwegingen in het eindarrest richt het middel zich met een rechtsklacht en met motiveringsklachten.

Het middel betoogt dat het hof partijen niet zonder meer naar de schadestaatprocedure had mogen verwijzen, zonder eerst een gemotiveerd oordeel te geven omtrent de vraag “… of en zo ja welke aanspraken [verweerster] uit hoofde van de overeenkomst jegens M&B kan doen gelden voor het geval de opdracht tot bemiddeling eindigt door een overdracht van het project door M&B …” (r.o. 1.5 van het arrest van 25 mei 1994). Dit te meer nu partijen volgens het middel dit vraagpunt expliciet aan het oordeel van het hof hebben voorgelegd.

Ook dit middel is naar mijn mening terecht voorgedragen. Partijen hebben inderdaad de vraag aan de orde gesteld wat rechtens tussen hen geldt nu het project door M&B aan een derde was overgedragen, indien geoordeeld zou worden dat er sprake was van een bemiddelingsovereenkomst.4 Het hof was gehouden dit nog onbehandelde geschilpunt omtrent de rechtsgevolgen van de bemiddelingsovereenkomst te beoordelen, aangezien het door de gegrondbevinding van de grieven van [verweerster] voor het dictum relevant was geworden. Deze vraag betreft niet (alleen) de omvang van de gevorderde schadevergoeding, doch (mede) de grondslag daarvan en kan dus niet in een schadestaatprocedure worden beantwoord. Zie HR 27 juni 1975, NJ 1976, 159 m.nt. GJS (“dat de schadestaatprocedure - in geval van een vordering ter zake van wanprestatie - er niet toe strekt om vast te stellen in hoeverre de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen te kort is geschoten, maar om te geraken tot een vaststelling van de schade die het gevolg is van de tekortkomingen in de nakoming van de contractuele verplichtingen van de schuldenaar zoals die ten processe zijn komen vast te staan”), HR 4 februari 1977, NJ 1977, 425, HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 m.nt. HJS en HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381 m.nt. HJS.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

Men vindt hier ook formuleringen in de trant dat de eerstgenoemde partij het bewijs 'voorshands' geleverd heeft of dat - met een aan het oude bewijsrecht ontleende term - sprake is van een 'vermoeden behoudens tegenbewijs'.

2 Daaraan doet m.i. niet af dat de Hoge Raad in de in nr. 8 geciteerde jurisprudentie, waarin het daar bedoelde onderscheid wordt uitgelegd, ook in verband met het leveren van tegenbewijs wel spreekt van “bewijs van de door (de wederpartij) gestelde feiten”.

3 Zie art. 2.8.16 volgens wetsvoorstel 26 855 en de memorie van toelichting daarbij (Tweede Kamer, 1999-2000, 26 855, nr. 3), p. 120 en 122.

4 Zie CvD in conventie M&B onder 12 en 13, pleitnota Meijer d.d. 26 februari 1993, p. 10, pleitnota M&B d.d. 26 februari 1993 onder 7 en 11, pleitnota M&B d.d. 6 april 1994, p. 2, pleitnota M&B d.d. 8 december 1995, 21-30, MvA M&B d.d. 9 juli 1997, onder 9.5 en pleitnota Meijer, d.d. 21 januari 1998, p.6.