Hoge Raad, 09-12-2003, AF7921 AO2228, 01847/02 E

9 december 2003

Strafkamer

nr. 01847/02 E

IV/SB

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 december 2001, nummer 22/002368-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.

De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. De conclusie is aan dit arrest gehecht.

2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de

Advocaat-Generaal.

Art. 2, eerste lid, Wav luidt:

"1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning."

Art. 3, eerste lid, aanhef en onder a, Wav houdt het volgende in:

"1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:

a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd."

(iii) Op de met de Waal in open verbinding staande onderhavige voorhaven is, evenals op de Waal, krachtens de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 een internationaal rechtsregime van toepassing, krachtens welke voor tot de Rijnvaart behorende vaartuigen naar luid van de considerans voorafgaand aan de bepalingen van dit Verdrag geldt "le principe de la liberté de la navigation du Rhin sous le rapport du commerce".

Voorzover thans van belang luidt art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte:

"De vaart op de Rijn en zijn uitmondingen van Bazel tot in de open zee, hetzij stroomafwaarts hetzij stroomopwaarts,is vrij voor de schepen van alle naties voor het vervoer van goederen en personen, met inachtneming van de in dit Verdrag vervatte bepalingen en van de in het belang van de algemene veiligheid getroffen maatregelen.

Behoudens deze voorschriften zal geen enkel beletsel hoegenaamd aan de vrije scheepvaart in de weg worden gelegd.

De Lek en de Waal worden beschouwd deel uit te maken van de Rijn."

3.2. In feitelijke aanleg is namens de verdachte aangevoerd, voorzover thans van belang, dat het verbod van art. 2, eerste lid, Wav in strijd is met internationaal recht, althans te dezen geen toepassing kan vinden krachtens het bepaalde in art. 94 van de Grondwet, terwijl de verdachte voorts een beroep heeft gedaan op overmacht althans op een strafuitsluitingsgrond, aangezien zij alles heeft gedaan om voldoende (Nederlandse) bemanning aan boord te krijgen, hetgeen niet is gelukt, zodat, nu bemanningsleden uit de Europese Unie niet te krijgen waren, zij wel de onderhavige vreemdeling in dienst moest nemen, wil zij voldoen aan de internationaal op de Rijn voorgeschreven eisen.

Het Hof heeft al deze en andere verweren verworpen, heeft voorts nog enige beschouwingen gewijd aan bepalingen van Europees recht, en heeft de verdachte veroordeeld zoals onder 1 is weergegeven.

4.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2001 houdt in: "De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig de ter terechtzitting van 14 maart 2001 overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities".

De Advocaat-Generaal heeft naar aanleiding van deze klacht informatie bij het Hof ingewonnen, het resultaat van welke informatie is weergegeven onder 6 van de conclusie. De uitkomst van diens onderzoek is dat volgens het Hof het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 december 2001 met juistheid is opgemaakt in die zin, dat ter terechtzitting alleen een pleitnota, gedateerd 14 maart 2001, is overgelegd en voorgedragen, zij het dat de raadsman naar aanleiding van het horen van deskundigen nog wel enige opmerkingen heeft gemaakt, maar geen nieuwe pleitnota heeft overgelegd.

4.3. Op grond van een en ander moet het ervoor worden gehouden dat de pleitnota van 7 december 2001 niet is overgelegd, maar dat de raadsman wel aanvullende opmerkingen heeft gemaakt naar aanleiding van het horen van de deskundigen.

De Hoge Raad heeft evenwel de van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2001 en 7 december 2001 deel uitmakende omvangrijke pleitnota, gedateerd 14 maart 2001 - met bijlagen ongeveer 130 bladzijden - vergeleken met de aan de cassatieschriftuur gehechte pleitnotities, gedateerd 7 december 2001, die in omvang slechts 9 bladzijden tellen. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat deze laatstvermelde notities wel zouden zijn overgelegd ter terechtzitting van 7 december 2001 en deel uitmaken van het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal kan de slotsom van deze vergelijking bezwaarlijk een andere zijn dan dat de pleitnota van 7 december 2001 geen verweren bevat, welke niet eerder in feitelijke aanleg zijn gevoerd. Dit brengt mee dat het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

5.2. Het Hof heeft de in hoger beroep gevoerde verweren, welke aan het middel ten grondslag liggen, als volgt verworpen:

Het m.s. [A] werd door verdachte geëxploiteerd in de internationale Rijnvaart vanuit Nederland. Verdachte is derhalve ten aanzien van het in Nederland laten verrichten van werkzaamheden aan boord van dat binnenschip primair onderworpen aan de Nederlandse wetgeving en bepalingen van verdragen waarbij Nederland partij is, voor zover die bepalingen directe werking hebben voor Nederlandse onderdanen.

Uit de bepalingen waarop de verdediging zich gezien de pleitnotities beroept, blijkt niet dat Nederland geen tewerkstellingsvergunning mag eisen met betrekking tot arbeid aan boord van binnenschepen op de conventionele Rijn in Nederland. Deze eis laat onverlet dat een bemanningslid van een Rijnvaartschip zowel uit een andere Rijnvaartstaat als ook uit Nederland reisfaciliteiten, bijvoorbeeld ontheffing van de visumplicht, kan genieten. Van discriminatie is geen sprake: een onderneming met hoofdzetel in een andere Rijnvaartstaat en met bijkantoor in Nederland, die Rijnvaartschepen exploiteert vanuit een Nederlandse Rijnhaven, is evenzeer onderworpen aan de Wav. Ook vormt de vergunningseis - anders dan de verdediging meent - geen merkbare inbreuk op het in de Herziene Rijnvaartakte en het Verdrag van Versailles belichaamde beginsel van de vrijheid van scheepvaart op de Rijn voor het vervoer van goederen en personen in economische zin, nu niet aannemelijk is geworden dat die eis een beletsel hoegenaamd is voor de vrije scheepvaart, bijvoorbeeld doordat schepen aan de wal gehouden moeten worden.

5.3.2. De Wav verving de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) en is tot stand gekomen onder verantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Wet beoogt de regulering van tewerkstelling van vreemdelingen en in het bijzonder bestrijding van illegale tewerkstelling.

De Memorie van Toelichting houdt in dit verband, voorzover van belang, in:

"Met deze wet wil het kabinet de contouren van het toelatingsbeleid tot de Nederlandse arbeidsmarkt nog eens helder schetsen (...). Aan de doelstellingen van de Wabw, te weten de restrictieve toelating van arbeidsmigranten, de verbetering van de allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam tot Nederland toegelaten vreemdelingen (...) wordt in dit voorstel niet getornd.

(...)

Centraal staat (...) dat indien voor de vacature waarvoor een tewerkstellingsvergunning wordt aangevraagd, prioriteit-genietend aanbod aanwezig is, een vergunning in principe wordt geweigerd. Wanneer voor een dergelijke vacature binnenlands arbeidsaanbod gemobiliseerd kan worden of arbeidsaanbod uit een der landen van de Europese Unie, waarvoor vrij verkeer van werknemers geldt, kan de werkgever daarmee in zijn personeelsbehoefte voorzien."

(Kamerstukken II 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 4-5)

5.4. De verdachte heeft zich beroepen op het beginsel van de vrije scheepvaart op de Rijn, omdat zij onderweg was met haar tot de Rijnvaart behorend schip en aldus deelnam aan de internationale Rijnvaart.

Voor de Rijnvaart geldt dat, overeenkomstig het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 28 maart 1950, NJ 1950, 633, sinds de totstandkoming van de Herziene Rijnvaartakte noodzakelijk geachte algemene maatregelen op het gebied van sociaal-economische ordening veeleer zijn te beschouwen als beperkingen van de contractsvrijheid van de schipper ten aanzien van het vervoer, dan als rechtstreekse inbreuken op de vrije Rijnvaart, die als daarmee in strijd buiten toepassing zouden moeten blijven.

Gelet op aard en strekking van de Wav en de op die wet berustende besluiten en regelingen heeft de uit art. 2, eerste lid, Wav voortvloeiende belemmering van de contractsvrijheid dan ook niet te gelden als een dergelijke inbreuk. De omstandigheid dat van een Rijnvaartschipper als gevolg van de Wav kan worden gevergd dat hij onder omstandigheden, zoals ieder andere werkgever, niet een door hem gewenst personeelslid kan aantrekken doet aan het beginsel van de vrije vaart op de Rijn in economische zin immers niet af, te minder nu met het vergunningsvereiste van de Wav niet wordt beoogd dat daardoor een personeelstekort ontstaat.

De klacht dat het Hof heeft miskend dat de in de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart niet is beperkt tot het varen zelf, maar ook datgene omvat wat ter voorbereiding en uitvoering van die vaart nodig is, stuit op het vorenstaande af.

Voorzover het middel steun zoekt in het bepaalde in het zogenaamde toepassingsreglement (Bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85, PbEG L 280/6), inhoudende de criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald of een reële band bestaat tussen een vaartuig en één van de bij de Herziene Rijnvaartakte of een der lidstaten van de Europese Unie aangesloten landen, faalt het op de gronden als vervat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder nrs. 24 en 25.

6.2. De artikelen 28 en 29 van het EG-verdrag luiden:

Art. 28:

"Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de Lid-Staten verboden."

Art. 29:

"Kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de Lid-Staten verboden."

6.3. In het bestreden arrest heeft het Hof "voor wat betreft de relevante bepalingen van het EGVerdrag" geoordeeld, dat

evenmin (kan) worden gezegd dat de vergunningseis van de Wav daarmee in conflict komt. Niet is aannemelijk geworden dat de arbeidsmarkt in juni 1999 zodanig krap was, dat de vergunningseis een wezenlijk concurrentienadeel vormde op de relevante vervoersmarkt. Daarbij tekent het hof aan dat zich in het dossier een brief (vragenlijst) van het Arbeidsbureau bevindt, waaruit blijkt dat het aanbod van arbeidskrachten in totaal 14 werkzoekenden beliep in die tijd, maar dat geen verwijzing door het Arbeidsbureau heeft plaatsgevonden, omdat verdachte geen vaste vrijetijdsregeling wenste aan te bieden. Bij gebreke van communautaire harmonisatie op dit punt kan Nederland een in beginsel verboden beperking met effect voor het grensoverschrijdende goederen -en personenverkeer in de vorm van de onderhavige vergunningseis ook stellen in het algemeen belang -te weten een goede ordening van de Nederlandse arbeidsmarkt - nu die eis noodzakelijk is om het doel -benutting van aanwezig arbeidspotentieel - te realiseren en een minder vergaande beperking niet tot hetzelfde resultaat kan leiden. De Associatieovereenkomst van de EG (EU) en de lidstaten met de Tsjechische Republiek staat evenmin in de weg aan de vergunningseis van de Wav, nu het hier betreft arbeid in loondienst waar voor Tsjechische onderdanen (nog) niet dezelfde rechten gelden als voor EG-onderdanen.

6.4. De verwerping van de gevoerde verweren waarop het tweede middel ziet, daarop neerkomend dat de Wav en de op die wet berustende besluiten en regelingen geen beperkingen opleggen die in strijd zijn met de vrije vaart op de Rijn in economische zin, is ook hier van toepassing.

Daarin en in hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen ligt het oordeel besloten dat de Wav en de op die wet berustende besluiten en regelingen - al welke voorschriften in het kader van het sociaal-economische beleid zijn vastgesteld - geen regelingen vormen die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kunnen belemmeren in die zin dat zij kunnen worden aangemerkt als maatregelen van gelijke werking als bedoeld in art. 28 en art. 29 EG-verdrag. Dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

7.2. Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte aangevoerd "dat zij alles in het werk (heeft) gesteld om legale bemanningsleden te krijgen doch zonder succes, zodat zij niet anders kon dan personeel zonder tewerkstellingsvergunning in dienst nemen".

Ter staving van haar beroep op overmacht als een conflict van plichten heeft zij in hoger beroep aangevoerd, onder overlegging van tal van producties, onder meer - dat in de Rijn- en binnenvaart sprake is van een groot tekort aan voldoende gekwalificeerd personeel, welke personeelsbehoefte groter is dan elders;

- en dat het vanwege de lange wachttijden voor het verkrijgen van een vergunning niet verantwoord is het schip stil te leggen totdat op de vergunningsaanvrage is beslist.

7.3. Het Hof heeft de verwerping doen steunen op gronden welke als volgt kunnen worden samengevat:

- In 1997 is door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en werkgevers- en werknemersorganisaties een convenant gesloten aangaande de personeelsvoorziening in de binnenvaart. Een tewerkstellingsvergunning voor buitenlandse werknemers wordt gegeven als de aanvraag aan de in dat convenant genoemde voorwaarden voldoet.

- Niet is aannemelijk geworden dat door de verdachte aan deze procedure is voldaan. Evenmin is aannemelijk dat zij alle verdere in redelijkheid gegeven mogelijkheden zoals adverteren in voldoende mate heeft benut en dat voldoende inspanningen zijn verricht om prioriteitgenietend aanbod te werven.

- Een beroep op overmacht of afwezigheid van alle schuld kan daarom niet slagen.

- Voorzover wel gebruik is gemaakt van de geboden mogelijkheden, stelde de verdachte zodanige eisen aan de werktijden van haar werknemers dat te verwachten viel dat zich geen gekwalificeerde gegadigden zouden melden, weshalve ook op deze grond een beroep op overmacht of een rechtvaardigingsgrond faalt.

- De omstandigheid dat de arbeid door de vreemdeling [betrokkene 1] slechts voor een deel binnen Nederland wordt uitgevoerd, terwijl de omringende landen zulke vreemdelingen wel als bemanningslid toelaten, vormt geen rechtvaardiging voor de verdachte voor het niet hebben van een tewerkstellingsvergunning.

- Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verdachte niet kon voldoen aan verdrags- en wettelijke verplichtingen ten aanzien van bemanningseisen en vakbekwaamheidseisen en daarom niet anders kon handelen, althans dat redelijkerwijs van haar niet gevergd kon worden aan de vergunningseis te voldoen.