Parket bij de Hoge Raad, 09-12-2003, AF7921 AO2228, 01847/02 E

1. Verzoekster is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een geldboete van drieduizend gulden.

2. Namens verzoekster heeft mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. In het eerste middel wordt er over geklaagd dat pleitnotities van 7 december 2001 niet bij de stukken zijn gevoegd en in het proces-verbaal van de op die dag gehouden terechtzitting niet is vermeld dat die pleitnotities zijn overgelegd.

5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de raadsman ter terechtzitting van 7 december 2001 heeft verwezen naar zijn pleitnota van 14 maart 2001, en verder gepleit heeft overeenkomstig een pleitnotitie van 7 december 2001, met verzoek die pleitnotitie in het proces-verbaal van de terechtzitting te voegen.

6. Naar aanleiding van deze klacht heb ik informatie bij het Hof doen inwinnen. Degene die ter terechtzitting van 7 december 2001 als griffier is opgetreden heeft bericht dat hij aan de hand van zijn eigen aantekeningen en die van de raadsheren overleg heeft gevoerd met de voorzitter. De uitkomst van dat overleg is dat naar de mening van het Hof het proces-verbaal van 7 december 2001 juist is opgemaakt; dat ter terechtzitting alleen een pleitnota gedateerd 14 maart 2001 is overgelegd en voorgedragen, en dat de raadsman naar aanleiding van het horen van deskundigen nog wel enige opmerkingen heeft gemaakt, maar geen nieuwe pleitnota heeft overgelegd. Er zijn, aldus dit bericht van de griffier, ook geen andere verweren gevoerd dan vermeld in de op 14 maart 2001 overgelegde pleitnota.

8. Het tweede middel behelst de tweeledige klacht dat het Hof een beroep op art. 3, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ten onrechte, althans op onjuiste gronden heeft verworpen, en voorts ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft nagelaten art. 2, eerste lid van de Wav onverbindend te verklaren wegens strijd met art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte en het bepaalde in het Verdrag van Versailles.

9. In de schriftuur zijn met betrekking tot deze klacht voorafgaande beschouwingen opgenomen. Daarin wordt een beroep gedaan op, naast art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte, art. 356 van het Verdrag van Versailles en art. 2 van het Statuut bij het Verdrag van Barcelona. Daaromtrent merk ik het volgende op.

12. Art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte is aan te merken als een bepaling die naar haar aard een ieder kan verbinden, als bedoeld in art. 93 Gw, zodat met deze verdragsbepaling onverenigbare nationale voorschriften krachtens art. 94 Gw buiten toepassing moeten blijven, vgl HR NJ 1954, 382 en Kamer van Beroep Centrale Commissie Rijnvaart NJ 1998, 245. Nu art. 356 van het Verdrag van Versailles ertoe strekte de in art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte gegarandeerde rechten te wijzigen en uit te breiden zou te verdedigen zijn dat ook art. 365 van het Verdrag van Versailles een verdragsbepaling als bedoeld in art. 94 Gw vormt.

13. Opmerking verdient evenwel dat het régime van de Rijnvaart met ingang van 1 februari 1985 opnieuw is gewijzigd, met dien verstande dat (wederom) een onderscheid wordt gemaakt tussen schepen die de vlag voeren van een tot de Herziene Rijnvaartakte toegetreden Staat en andere schepen. Dit hield verband met het gereedkomen van een verbinding tussen de Rijn en de Donau. Deze wijziging in het régime van de Rijnvaart is neergelegd in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte. Daarmee is tevens beoogd de regeling van de Rijnvaart in overeenstemming te brengen met het binnen de EU geldende beginsel van non-discriminatie, vgl Haak, a.w., p. 81-82 en 89-92.

14. Het komt mij voor dat de voor Nederland verbindende bepalingen uit het Verdrag van Versailles ten gevolge van de in het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte overeengekomen wijzigingen iedere betekenis hebben verloren, zodat die bepalingen reeds daarom niet (langer) zijn aan te merken als een ieder verbindende bepalingen in de zin van art. 94 Gw. Derhalve kan verzoekster op art. 365 van het Verdrag van Versailles niet met vrucht een beroep doen.

15. Dat geldt evenzeer voor het bepaalde in art. 2 van het Statuut, deel uitmakend van het op 20 april 1920 te Barcelona gesloten "Verdrag en statuut nopens de vrijheid van den doorvoer". Naar haar aard is deze verdragsbepaling niet te beschouwen als rechtstreeks voor een ieder verbindend in de zin van art. 93 Gw.

16. De verwerping van het gevoerde verweer kan alleen bezien worden in het licht van de Herziene Rijnvaartakte en de daarbij behorende Aanvullende Protocollen.

(....)

2. Van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, wordt door Onze Minister mededeling gedaan in de Staatscourant. "

20. De toelichting op het middel onder (1) bevat de klacht dat het Hof heeft miskend dat de in de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart niet beperkt is tot het varen zelf, maar ook datgene omvat wat ter voorbereiding en uitvoering van de vaart nodig is, zoals overwogen in HR NJ 1950, 633, en dat het in art. 2, eerste lid, Wav gegeven voorschrift de vaart rechtstreeks raakt en niet slechts zijdeling de voorwaarden voor de vaart beïnvloedt, zoals overwogen in HR NJ 1952, 125.

21. Hier moet tegenover gesteld worden dat in HR NJ 1950, 633 ook is overwogen dat niet iedere door een nationaal voorschrift veroorzaakte beperking van vervoer over de Rijn een inbreuk op de in de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart oplevert. De Hoge Raad wees er op dat deze vrije Rijnvaart niet wegneemt dat dwingende bepalingen betreffende de vrijheid van contracteren, evenals de voorschriften die onder het begrip 'sociale wetgeving' zijn samen te vatten, in acht genomen moeten worden. Zulke dwingende nationale voorschriften kunnen weliswaar "de niet tot hun oogmerk behorende werking hebben, dat sommige schippers niet in staat zijn hun bedrijf op lonende wijze uit te oefenen, doch deze mogelijkheid [kan] die bepalingen niet tot een inbreuk op de vrije vaart, ook wanneer dit begrip in bovenvermelden ruimen zin genomen wordt, [...] stempelen."

22. In HR NJ 1952, 125 werd geoordeeld dat een nationale regeling, waarbij in Nederland gevestigde eigenaren van binnenschepen werden verplicht zich bij een organisatie te laten registreren, op zichzelf beschouwd niet onverenigbaar is met de Herziene Rijnvaartakte, maar dat de uitwerking van het desbetreffende Besluit, hierop neerkomende dat in- en uitklaring van schepen werd geweigerd indien de eigenaar geen registratiebewijs, respectievelijk een machtiging voor de reis, kon overleggen, wèl in strijd kwam met art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte, omdat van een vrije vaart niet meer kan worden gesproken indien de voor een reis verlangde toestemming ertoe strekt een vrachtverdeling tot stand te brengen. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat het ging om "een voorziening welke enkel bestemd is voor de internationale binnenvaart, meer bepaaldelijk [...] de internationale Rijnvaart, en welke niet zijdelings de voorwaarden voor de vaart beïnvloedt, doch die vaart rechtstreeks raakt".

23. Een dergelijke voorziening die rechtstreeks ingrijpt in de vrijheid van Rijnvaart vormt de in art. 2, eerste lid, Wav opgenomen bepaling dat een werkgever een vreemdeling alleen arbeid mag laten verrichten indien een tewerkstellingsvergunning is afgegeven, naar mijn inzicht niet. Dit voorschrift behoort tot de 'sociale wetgeving' waarop, zoals in HR NJ 1950, 633 ook nog werd overwogen, de verdragsluitende partijen bij het tot stand komen van de Herziene Rijnvaartakte niet het oog hebben gehad. Het valt wel aan te nemen dat dit wettelijk vereiste een hindernis kan zijn voor een efficiënte en lonende exploitatie van binnenvaartschepen, maar in zoverre beïnvloedt het voorschrift, zoals het in HR NJ 1952, 125 is omschreven, slechts zijdelings de voorwaarden voor de vaart.

24. In de aan de klachten voorafgaande beschouwingen wordt verder gewezen op het zogenaamde toepassingsreglement, een bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85, Pb L 280/6. Dat toepassingsreglement wordt van belang geacht omdat het de criteria bevat aan de hand waarvan dient te worden bepaald of er een reële band bestaat tussen een vaartuig en één der bij de Herziene Rijnvaartakte aangesloten Staten, op grond waarvan een zogenaamde Rijnvaartverklaring wordt afgegeven. Het toepassingsreglement stelt geen nationaliteitseisen aan de bemanningsleden. Daaruit zou volgen dat het Tweede Aanvullend Protocol bij de Herziene Rijnvaartakte geen beperkingen kent ten aanzien van de nationaliteit van bemanningsleden.

25. Deze verwijzing naar het EEG-voorschrift kan de klachten in dit middel evenwel geen steun bieden. De zogenaamde Rijnvaartverklaring komt alleen betekenis toe in verband met de aanpassing van het Rijnvaartrégime aan het non-discriminatiebeginsel dat binnen de EU geldt. De Rijnvaartverklaring moet voorkomen dat vervoersondernemingen uit niet aan de Rijnvaart deelnemende landen art. 4 van de Herziene Rijnvaartakte omzeilen door een onderneming in één van de verdragslanden op te richten of over te nemen, vgl Haak, a.w., p. 91. De omstandigheid dat het als bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85 voorgeschreven toepassingsreglement geen beperking bevat die aanknoopt bij de nationaliteit van bemanningsleden kan daarom geen afbreuk doen aan de vrijheid van de verdragsstaten om beperkingen te stellen aan de tewerkstelling van onderdanen van Staten die geen deel uitmaken van de EU.

28. Mij komt het voor dat aan de Protocollen 15 en 12 deze betekenis dient te worden toegekend dat zij ertoe strekken bemanningsleden van schepen op de Rijnvaart in staat te stellen grenzen te passeren zonder de voorgeschreven formaliteiten te vervullen, en op eenvoudige wijze aan te tonen dat zij op de waterwegen en daarbij behorende havengebieden en waterwerken mogen verblijven.

29. Een dergelijke regeling betreffende controle op vreemdelingenverkeer dient wèl te worden onderscheiden van nationale maatregelen die, ter regulering van de binnenlandse arbeidsmarkt, beperkingen of voorwaarden stellen aan het verrichten van arbeid door niet-ingezetenen. Daarom kan, dunkt mij, niet gezegd worden dat het bepaalde in de Protocollen 15 en 12 bij de Herziene Rijnvaartakte meebrengt dat art. 2, eerste lid, WAV met de bepalingen van dat verdrag onverenigbaar is en in zoverre buiten toepassing dient te blijven.

30. De klachten in de toelichting op het middel onder (4) en (5) zijn gericht tegen 's Hofs vaststellingen dat (handhaving van) art. 2, eerste lid, Wav geen discriminatie, en evenmin een merkbare inbreuk op de verdragsrechtelijk gewaarborgde vrijheid van scheepvaart op de Rijn oplevert. Die vaststellingen zouden onbegrijpelijk zijn in het licht van het namens verzoekster gehouden betoog dat (de handhaving van) dit wettelijk voorschrift de Nederlandse exploitanten van voor de Rijnvaart gebruikte schepen benadeelt ten opzichte van exploitanten van zulke schepen die zijn gevestigd in andere Rijnoeverstaten, waar een met art. 2, eerste lid, Wav overeenstemmend vergunningsvereiste niet geldt.

31. De in deze middelonderdelen bestreden vaststellingen hebben betrekking op de in de Herziene Rijnvaartakte belichaamde vrijheid van scheepvaart. 's Hofs oordeel dat (de handhaving van) art. 2, eerste lid, Wav op die vrije scheepvaart geen inbreuk maakt sluit niet uit dat het wettelijk voorschrift de in Nederland gevestigde ondernemers verhindert Rijnvaartschepen zo efficiënt mogelijk te exploiteren. In het licht van HR NJ 1950, 633 en HR NJ 1952, 125 kon het Hof oordelen dat die mogelijke hindernis voor een zo efficiënt mogelijke exploitatie geen inbreuk vormt op de vrijheid van scheepvaart die in de Herziene Rijnvaartakte is gewaarborgd. Daarom acht ik de in deze middelonderdelen bestreden vaststellingen ook in het licht van hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd niet onbegrijpelijk.

34. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het beroep op de art. 28 en 29 EG-verdrag faalt, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

36. Het zou onbegrijpelijk zijn dat het Hof uit de brief van het Arbeidsbureau (het Centraal Arbeidsbureau Scheepvaart) heeft afgeleid dat werkzoekenden niet naar verzoekster zijn verwezen omdat zij geen vaste vrijetijdsregeling wenste aan te bieden, omdat in die brief als reden voor het niet-verwijzen van arbeidskrachten is vermeld "wensen v.d. beschikbare matrozen zoals vrijetijdsregeling".

37. Naar mijn inzicht kon het Hof aan de brief de betekenis toekennen dat het verwijzen van als beschikbaar geregistreerde matrozen naar verzoekster is uitgebleven omdat verzoekster niet kon of wilde voldoen aan de wensen van die matrozen ten aanzien van een vrijetijdsregeling.

38. Voorts zou het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de arbeidsmarkt in 1999 zodanig krap was dat de vergunningseis een wezenlijk concurrentienadeel op de relevante vervoersmarkt vormde onbegrijpelijk zijn in het licht van door de verdediging overgelegde rapporten, waarin melding wordt gemaakt van een tekort aan matrozen in de binnenvaart.

40. Voorts wordt in dit middel betoogd dat de hier bestreden overwegingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het door het Hof genoemde algemeen belang dat gelegen is in een goede ordening van de Nederlandse arbeidsmarkt niet behoort tot de in art. 30 EG opgesomde gronden waarop maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen, in afwijking van de art. 28 en 29 EG, toelaatbaar zijn.

42. Het Hof heeft aansluiting gezocht bij de 'rule of reason' (vgl P.J.G. Kapteyn en P. Verloren van Themaat, Introduction to the law of the European Communities, 3de druk (1998), p. 626 - 627). Dat lijkt mij niet de juiste benadering te zijn. Indien een nationaal voorschrift niet is aan te merken als een 'maatregel van gelijke werking' als bedoeld in de art. 28 en 29 EG, komt de vraag of het rechtvaardiging kan vinden in één van de in art. 30 EG genoemde gronden niet aan de orde. Dat neemt niet weg dat het beroep op de art. 28 en 29 EG terecht is verworpen.

43. Het middel faalt in alle onderdelen.

44. Het vierde middel bevat de klacht dat een beroep op overmacht of een ongeschreven rechtvaardigingsgrond, gegrond op de stelling dat verzoekster alles in het werk heeft gesteld om legale bemanningsleden in dienst te nemen, doch zonder succes zodat zij niet anders kon dan personeel zonder tewerkstellingsvergunning in dienst nemen, op ontoereikende gronden is verworpen.

46. Ten betoge dat deze overwegingen niet begrijpelijk zijn wordt een beroep gedaan op feiten en omstandigheden die naar het inzicht van de steller van het middel anders gewaardeerd moeten worden dan het Hof heeft gedaan. De bij het onderzoek in cassatie in acht te nemen grenzen staan een nieuwe waardering van die feiten en omstandigheden evenwel niet toe. De verwerping van het verweer is in het licht van de door het Hof aannemelijk geachte feiten niet onbegrijpelijk, en kan in cassatie niet in verdergaande mate worden onderzocht.

48. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.