Hoge Raad, 30-01-2004, AF8839, C02/077HR

30 januari 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/077HR

JMH/HJH

Verweerder in cassatie - verder te noemen: de ontvanger - heeft bij exploit van 3 februari 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, voor zover rechtstreeks mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren:

a. dat [eiseres] door te handelen als in deze dagvaarding omschreven onrechtmatig jegens de ontvanger heeft gehandeld en gehouden is de schade die de ontvanger door dat handelen heeft geleden te vergoeden, en

b. dat de schade van de ontvanger door het handelen van [eiseres] geleden een bedrag van ƒ 802.771,-- bedraagt, vermeerderd met invorderingsrente tot de dag van betaling, derhalve per 1 november 1997 een bedrag van ƒ 815.773,--.

[Eiseres] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd:

- de ontvanger te veroordelen om aan [eiseres] te betalen wegens onverschuldigde betaling in hoofdsom een bedrag van ƒ 815.773,--, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 900,-- exclusief BTW, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 816.673,-- vanaf 10 oktober 1997, althans vanaf 12 juni 1998 tot de dag der algehele voldoening, en

- op te heffen het ten verzoeke van de ontvanger ten laste van [eiseres] bij exploot van 30 januari 1998 gelegde beslag op de vordering van [eiseres] tot (terug)betaling van het bedrag van ƒ 815.773,-- dat deze op of omstreeks 10 oktober 1997 aan de ontvanger heeft betaald.

De ontvanger heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 26 november 1999 in conventie de vordering geheel toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 8 november 2001 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] namens haar advocaat toegelicht door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat te Amsterdam, en voor de ontvanger door zijn advocaat en mede door mr. E. Platzer, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van de ontvanger heeft bij brief van 2 juni 2003 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) In 1991 heeft [A] BV (hierna: D en R) een verzekeringsuitkering ontvangen wegens brandschade. D en R heeft voor de hiermee gerealiseerde boekwinst ten bedrage van ƒ 2.254.054,-- een vervangingsreserve op de voet van art. 14 Iw 1964 gevormd. Dit bracht mee dat D en R over die boekwinst geen vennootschapsbelasting verschuldigd werd, mits zij het desbetreffende bedrag binnen een periode van vier jaar zou herinvesteren in vervangende bedrijfsmiddelen.

(ii) Op de grond dat geen herinvestering heeft plaatsgevonden voor 31 december 1995 heeft de inspecteur aan D en R een op 28 februari 1997 gedateerde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over 1995 opgelegd ten bedrage van ƒ 802.771,--. D en R heeft deze belastingschuld niet voldaan.

(iii) [Eiseres] was enig bestuurder en aandeelhouder van D en R. [Eiseres] heeft op 12 september 1995 de activa en passiva van D en R aan zichzelf laten overdragen tegen de boekwaarde daarvan, met uitzondering van de vervangingsreserve. De door [eiseres] aan D en R verschuldigde koopsom ten bedrage van ƒ 2.006.224,-- is in rekening-courant geboekt als een schuld van [eiseres] aan D en R.

(iv) [Eiseres] heeft op 15 september 1995 haar aandelen in D en R verkocht en geleverd aan een derde, [betrokkene 1], voor een bedrag van ƒ 1.981.323,--. Dit bedrag was gelijk aan de rekening-courantschuld van [eiseres] aan D en R, verminderd met een schuld aan de ontvanger wegens omzetbelasting ter grootte van ƒ 24.901,--. [Betrokkene 1] heeft de koopsom voldaan door de schuld in rekening-courant van [eiseres] aan D en R over te nemen, zulks met toestemming van laatstgenoemde. Op dat moment bestond het vermogen van D en R nog slechts uit deze vordering in rekening-courant en een latente vennootschapsbelastingschuld in verband met de vervangingsreserve.

(v) D en R is op 28 maart 1996 ontbonden. Noch D en R, noch [betrokkene 1] biedt verhaal voor de onder (ii) vermelde vordering van de fiscus.

(vi) De ontvanger heeft bij verzoekschrift van 6 augustus 1997 aan de president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch gevraagd conservatoir derdenbeslag te mogen leggen ten laste van [eiseres]. In dit verzoekschrift heeft de ontvanger onder meer gesteld:

"Voor deze belastingschuld is gerequestreerde tot een bedrag van ƒ 802.771,--, te vermeerderen met kosten en (invorderings)rente hoofdelijk aansprakelijk, primair op grond van het bepaalde in art. 40 Invorderingswet 1990 en subsidiair op grond van art. 6:162 BW. Gerequestreerde heeft alle aandelen in D en R verkocht aan [betrokkene 1], terwijl zij wist of behoorde te weten dat de activa van D en R zouden worden verduisterd en de belastingschuld onbetaald zou blijven."

(vii) Na verkregen verlof heeft de ontvanger op 13 augustus 1997 derdenbeslag gelegd ten laste van [eiseres]. Op 15 augustus 1997 heeft hij [eiseres] door een kennisgeving op grond van art. 40 Iw 1990 aansprakelijk gesteld voor voldoening van de belastingschuld van D en R (Vpb 1995) ter grootte van ƒ 802.771,--. Het conservatoir beslag is opgeheven nadat [eiseres] onder protest en voorbehoud van rechten, het bedrag van de aanslag met inbegrip van inmiddels vervallen invorderingrente (in totaal ten belope van ƒ 815.773,--) aan de ontvanger had voldaan.

(viii) Nadat [eiseres] op 25 september 1997 de aansprakelijkstelling schriftelijk had betwist op de voet van art. 49 lid 4 (oud) Iw 1990, heeft de ontvanger [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch (hierna: de eerste procedure). De vordering strekte tot verkrijging van een verklaring voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de belastingschuld van D en R met rente en kosten, zulks primair op grond van art. 40 Iw 1990 en subsidiair op grond van onrechtmatige daad.

(ix) De ontvanger heeft nagelaten de zaak ter rolle te doen inschrijven. Dit verzuim is niet hersteld binnen de termijn van twee maanden, bedoeld in art. 49, paragraaf 3, van de Leidraad Invordering 1990.

3.2 In dit geding heeft de ontvanger een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] door haar hiervoor in 3.1 (iv) beschreven handelwijze onder de in 3.1 (i)-(iii) vermelde omstandigheden, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat de hierdoor door de ontvanger geleden schade inclusief invorderingsrente per 10 november 1997, een bedrag van ƒ 815.773,-- beloopt.

[eiseres] heeft verweer gevoerd. Zij voerde primair aan dat de ontvanger niet-ontvankelijk in zijn vordering dient te worden verklaard omdat hij de in 3.1 (ix) bedoelde termijn van twee maanden ongebruikt heeft laten verstrijken. Voor het geval dit verweer niet zou worden aanvaard, heeft zij de geldigheid bestreden van de aanslag Vpb 1995 waarop de vordering van de ontvanger is gebaseerd. Voor het geval ook dit verweer geen doel zou treffen, heeft zij gemotiveerd betwist onrechtmatig jegens de ontvanger te hebben gehandeld. [Eiseres] heeft voorts in reconventie de terugbetaling gevorderd van het door haar onder protest en voorbehoud van rechten betaalde bedrag van ƒ 815.773,--.

3.3 De rechtbank heeft in conventie de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en in reconventie de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Samengevat weergegeven overwoog het hof daartoe als volgt.

(a) Het meest verstrekkende verweer van [eiseres] is dat de rechtbank de ontvanger niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat deze zijn vordering in de eerste procedure niet alleen heeft gebaseerd op art. 40 Iw 1990, maar ook op onrechtmatige daad en omdat de beperkingen die zijn verbonden aan de uitoefening van de bijzondere bevoegdheden op grond van de Iw 1990, ook gelden voor de gelijktijdige uitoefening van civielrechtelijke bevoegdheden (rov. 4.2). Dit verweer faalt met name omdat art. 49 paragraaf 3 onder 2 van de Leidraad onder meer bepaalt dat de mogelijkheid bestaat een derde voor een belastingschuld aansprakelijk te stellen op andere gronden (dan aan de Iw ontleend), dan wel van dezelfde derde bij wege van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad een bedrag ten belope van (in beginsel) de belastingschuld te vorderen (rov. 4.3).

(b) Anders dan [eiseres] heeft gesteld was de aansprakelijkstelling van 15 augustus 1997 alleen op art. 40 Iw 1990 gebaseerd. Er is geen goede grond om degene die een onrechtmatige daad pleegt jegens de ontvanger, de bescherming van art. 49 Iw 1990 te bieden. Het gaat hier immers om een uitzonderingsbepaling en voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat de wetgever een zo ver gaande rechtsbescherming heeft beoogd. Evenmin kan worden gezegd dat de ontvanger, doordat hij de termijn van twee maanden om de eerste procedure ter rolle in te schrijven, ongebruikt heeft doen verstrijken, bij [eiseres] het vertrouwen heeft gewekt dat zij niet meer in rechte zou worden betrokken (rov. 4.3).

(c) De grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat aan D en R een aanslag vennootschapsbelasting 1995 is opgelegd en dat daaraan formele rechtskracht toekomt, treffen geen doel (rov. 4.4 en 4.5). De verweren van [eiseres] tegen de aan D en R opgelegde aanslag stuiten af op het beginsel van de formele rechtskracht van beschikkingen dat met zich meebrengt dat in de onderhavige procedure in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de aanslag vennootschapsbelasting 1995 terecht en tot het juiste bedrag aan D en R is opgelegd (rov. 4.5.1).

(d) Ten overvloede wordt daaraan nog het volgende toegevoegd. [Eiseres] heeft onvoldoende de stelling van de ontvanger betwist dat hij de voor D en R bestemde aanslag aanvankelijk heeft toegezonden aan het adres waarop D en R in het handelsregister stond ingeschreven en later aan het adres waar haar enige aandeelhouder/bestuurder [betrokkene 1] woonde (rov. 4.5.2). Ook aan een besloten vennootschap in liquidatie kunnen belastingaanslagen worden opgelegd (rov. 4.5.3). Bepalend is dat de aanslag is opgelegd en door de ontvanger is toegezonden aan het daarvoor in aanmerking komende adres, te weten dat van de bestuurder/vereffenaar/enig aandeelhouder [betrokkene 1] (rov. 4.5.4). Anders dan [eiseres] heeft betoogd, ontstond de onderhavige belastingschuld op het moment waarop de termijn voor herinvestering afliep en de vervangingsreserve vrijviel, dus op 31 december 1995 (rov. 4.5.5). Het verweer van [eiseres] dat de ontvanger zijn schade had moeten beperken, is onvoldoende toegelicht en kan daarom niet slagen (rov. 4.5.6). Ook aan de bewering dat in verband met een tussen hen bestaande fiscale eenheid niet D en R maar [eiseres] zelf schuldenaar is of had moeten zijn van de aanslag vennootschapsbelasting 1995, wordt voorbijgegaan; met name is niet voldaan aan de eis van nr. 16 van de standaardvoorwaarden voor art. 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat tijdens het bestaan van de fiscale eenheid vermogensbestanddelen met stille reserves zijn verschoven van D en R naar [eiseres] (rov. 4.5.7).

(e) [Eiseres] is voorts opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij met [betrokkene 1] heeft gecontracteerd met geen ander doel dan om het door D en R aan de ontvanger geboden verhaal te fnuiken en dat [eiseres] daarmee onrechtmatig jegens de ontvanger heeft gehandeld (rov. 4.7). Ook deze grief treft geen doel omdat de omstandigheden van het geval ten minste het vermoeden wettigen dat [eiseres] onrechtmatig tegenover de ontvanger heeft gehandeld. Het had op de weg van [eiseres] gelegen daartegen tegenbewijs bij te brengen. Nu zij dit niet heeft gedaan en evenmin specifiek (tegen)bewijs heeft aangeboden, wordt aan haar verweer als onbewezen voorbijgegaan (rov. 4.8).

3.7 Ook de wetsgeschiedenis laat geen twijfel bestaan dat art. 40 Iw 1990 geen lex specialis is ten opzichte van de rechten en bevoegdheden die de ontvanger aan het burgerlijk recht kan ontlenen, nu de memorie van antwoord op de onderhavige bepaling onder meer de volgende passage bevat (Kamerstukken II 1987/88, 20 588, nr. 3, blz. 7-8):

"Met betrekking tot de verhouding tussen de bijzondere bevoegdheden neergelegd in dit wetsvoorstel en de algemene bevoegdheden die het burgerlijk recht toekent aan een gewone schuldeiser, merken wij op dat in een open systeem de bevoegdheden naast elkaar kunnen worden aangewend (...). Het is dus niet zo dat die bijzondere bevoegdheden prevaleren boven de algemene bevoegdheden dan wel dat de bijzondere bevoegdheden de algemene bevoegdheden uitsluiten tenzij zulks uitdrukkelijk is geregeld (zie in dit verband artikel 25 eerste lid)."

Hieraan doet niet af dat in de wetsgeschiedenis niet met zoveel woorden is uitgesproken dat de ontvanger de bevoegdheid heeft een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen naast zijn bijzondere, aan art. 40 Iw 1990 ontleende, bevoegdheid. De wetgever heeft zijn bedoelingen met het zojuist aangehaalde citaat immers buiten twijfel gesteld en daartoe was niet nodig dat hij ook nog eens alle "algemene bevoegdheden die het burgerlijk recht toekent aan een gewone schuldeiser" expliciet zou opsommen. Voorts heeft de minister deze bedoeling bij de recente Wijziging van de Invorderingswet 1990 (Herziening procesrecht inzake aansprakelijkstelling, Kamerstukken II, 2001/02, 28 183, nr. 5, blz. 5) nog eens op de volgende wijze bevestigd, zich daarbij dit keer wél expliciet uitsprekend over de verhouding tussen art. 49 Iw 1990 en een vordering uit onrechtmatige daad:

"In het verlengde hiervan kan ik opmerken dat artikel 49 Invorderingswet 1990, ook ná de wetswijziging, niet van toepassing zal zijn op een door de ontvanger ingestelde actie uit onrechtmatige daad. Immers, de Hoge Raad heeft uitgemaakt in zijn arrest van 28 juni 1996 (...) dat, indien de vordering van de ontvanger niet strekt tot invordering bij een derde van de belastingschulden van een ander, op de grond dat de derde naast die ander hoofdelijk aansprakelijk is voor die schulden, art. 49 Invorderingswet 1990 niet van toepassing is. Met betrekking tot de op onrechtmatig handelen gebaseerde vordering moet ook niet bij de in artikel 49 Invorderingswet 1990 vervatte waarborgen aansluiting worden gezocht, aldus de Hoge Raad. Dit standpunt blijft ook ná de wetswijziging overeind."

3.8 Voor zover het onderdeel in dit verband mede een beroep doet op de in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling gekomen 'tweewegenleer', faalt het eveneens. Het gaat hier om de vraag of de overheid (in dit geval de ontvanger), in een geval waarin haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar krachtens het burgerlijk recht toekomende bevoegdheden, zoals onder meer om een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist (HR 26 januari 1990, nr. 13724, NJ 1991, 393).

Blijkens het vorenoverwogene voorziet de betrokken publiekrechtelijke regeling (art. 40 Iw 1990) wel degelijk in het antwoord op de vraag of de ontvanger naast zijn in de Invorderingswet 1990 geregelde bevoegdheden ook gebruik mag maken van de hem krachtens het burgerlijk recht toekomende bevoegdheden, aldus dat de ontvanger dit recht inderdaad heeft, zodat van een onaanvaardbare doorkruising als vorenbedoeld, te dezen geen sprake is.

3.9 Het onderdeel doet voorts een beroep op het feit dat de ontvanger zowel in zijn beslagrekest als in de dagvaarding in de eerste procedure art. 6:162 BW als subsidiaire aansprakelijkheidsgrond heeft opgenomen. Hiermee is kennelijk bedoeld aansluiting te zoeken bij de door de Hoge Raad aan art. 49 paragraaf 3 lid 1 van de Leidraad Invorderingswet 1990 gegeven uitleg van de daarin genoemde termijn van in beginsel twee maanden, welke uitleg aldus luidt dat genoemde termijn niet is bedoeld als een 'instructie- of streefnorm', maar als een fatale termijn binnen welke de ontvanger, op straffe van verlies van het recht daartoe, tot dagvaarding moet overgaan in die zin dat overschrijding van deze termijn tot niet-ontvankelijkheid leidt (HR 20 december 1996, nr. 16033, NJ 1997, 289). Nu de ontvanger in het onderhavige geval deze termijn van in beginsel twee maanden ongebruikt heeft doen verstrijken (zie hiervoor in 3.1 (ix)), heeft hij daarmee niet alleen zijn recht verspeeld [eiseres] nog verder aansprakelijk te stellen op de voet van art. 40 Iw 1990, maar ook zijn recht [eiseres] aan te spreken op grond van een door deze jegens de ontvanger gepleegde onrechtmatige daad, zo luidt de klacht.

Deze klacht faalt eveneens. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 3.6-3.7 is overwogen over de samenloop tussen art. 40 Iw 1990 en art. 6:162 BW en in 3.8 over de 'tweewegenleer', brengt een redelijke uitleg van art. 49 paragraaf 3 van de Leidraad Iw 1990 niet mee dat de daarin genoemde fatale termijn ook heeft te gelden voor een door de ontvanger ingestelde vordering die is gebaseerd op een door een derde jegens hem gepleegde onrechtmatige daad, als gevolg waarvan de invordering van de met toepassing van de belastingwetgeving vastgestelde belastingschulden wordt gefrustreerd. Dit wordt niet anders op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder ook niet op grond van het rechtszekerheidsbeginsel, met name gelet op de hiervoor in 3.7 geciteerde wetsgeschiedenis.

3.12 De ontvanger heeft zijn vordering gegrond op de stelling dat hij schade heeft geleden doordat hij, ten gevolge van onrechtmatig handelen van [eiseres], de aanslag vennootschapsbelasting 1995 niet op D en R heeft kunnen verhalen. Met zijn hiervoor in 3.3 (d) weergegeven rechtsoverwegingen 4.5.2 tot en met 4.5.4 heeft het hof het door [eiseres] gevoerde verweer dat geen sprake is van een rechtsgeldig aan D en R opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1995, verworpen. Nu [eiseres] hiertegen in cassatie geen klacht heeft aangevoerd, is in de onderhavige procedure komen vast te staan dat aan D en R rechtsgeldig een belastingaanslag is opgelegd. Het oordeel van het hof dat deze belastingaanslag formele rechtskracht heeft, is dan ook in elk geval juist voorzover het ziet op de formele rechtskracht die geldt tegenover D en R, in aanmerking genomen dat door deze vennootschap, zoals het hof kennelijk en in cassatie onbestreden heeft aangenomen, niet tijdig tegen die aanslag is opgekomen. Dit betekent dat in de onderhavige procedure ervan moet worden uitgegaan dat de ontvanger tegenover D en R een onherroepelijke aanspraak heeft tot betaling van het bedrag van de belastingaanslag. Voor de beantwoording van de vraag of de ontvanger schade heeft geleden doordat verhaal op D en R niet mogelijk is gebleken, is dan ook niet relevant of ook tegenover [eiseres] geldt dat de aanslag terecht en voor het juiste bedrag aan D en R is opgelegd. Immers, ook indien de juistheid van de stelling van [eiseres] dat de aanslag ten onrechte aan D en R is opgelegd, zou komen vast te staan, zou dit geen gevolgen hebben voor de aanspraken die de ontvanger op grond van die aanslag tegenover D en R geldend kan maken. Uit dit alles volgt dat [eiseres] in zoverre geen belang heeft bij haar klacht dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de ook tegenover haar geldende formele rechtskracht van de aan D en R opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1995.

De klacht heeft tevens betrekking op de verwerping door het hof van de overige in de grieven 1 en 3 aan de orde gestelde verweren van [eiseres]. Ook in zoverre heeft [eiseres] geen belang bij deze klacht, nu die verweren door het hof zijn behandeld en verworpen in rov. 4.5.5 tot en met 4.5.7 en de tegen die overwegingen gerichte klachten niet tot cassatie kunnen leiden, zoals volgt uit het hierna overwogene.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 november 2001;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 376,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.