Hoge Raad, 09-07-2004, AH9789, 38026

gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid X B.V. c.s. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 3 januari 2002, nr. 00/00816, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende uitgegaan.

3.1.1. De besloten vennootschap X B.V. (hierna: X) hield aan het begin van het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, alle aandelen in verschillende andere besloten vennootschappen, onder welke B B.V., C B.V. en D B.V. (hierna: de drie vennootschappen). X behoorde, evenals de drie vennootschappen tot belanghebbende.

3.1.2. In de loop van het vermelde tijdvak heeft X de aandelen in de drie vennootschappen (hierna: de aandelen) verkocht aan evenzoveel, binnen de Europese Gemeenschap gevestigde derden. Door verschillende te dezer zake deskundige ondernemers zijn ten behoeve van de aandelenoverdracht diensten verleend. Deze hebben in totaal een bedrag van ƒ 213.557 aan omzetbelasting in rekening gebracht.

3.2. Het hiervóór in 3.1.2 genoemde bedrag is door belanghebbende op de voet van artikel 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag niet voor aftrek in aanmerking komt, aangezien de hiervóór in 3.1.2 vermelde diensten door belanghebbende zijn gebezigd ten behoeve van vrijgestelde prestaties als bedoeld in artikel 15, lid 2, van de Wet, en heeft dat bedrag bij de onderwerpelijke aanslag nageheven.

3.3.1. Het eerste middel richt zich met een rechtsklacht en motiveringsklachten tegen het in 's Hofs uitspraak besloten liggende oordeel dat de verkoop en overdracht van de aandelen moeten worden aangemerkt als een economische activiteit, en wel als een dienst als bedoeld in artikel 11 van de Wet, zodat belanghebbende in zoverre ingevolge het bepaalde in artikel 15, lid 2, van de Wet geen aftrek van omzetbelasting toekomt.

3.3.2. Zoals ligt besloten in hetgeen is overwogen in HR 14 maart 2003, nr. 38253, BNB 2003/197, is buiten redelijke twijfel dat het verkopen en overdragen van alle aandelen in een vennootschap in principe niet kunnen worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn. Dit brengt mee dat in zoverre ook geen sprake is van een handeling inzake aandelen als bedoeld in artikel 13, B, aanhef en letter d, onder 5, van de Zesde richtlijn en derhalve evenmin van een prestatie als bedoeld in artikel 11 van de Wet. Dit oordeel vindt bevestiging in de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 26 juni 2003, KapHag, nr. C-442/01, Jurispr. 2003, blz. I-6851, V-N 2003/34.14, punt 40, en 29 april 2004, Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM), nr. C-77/01, V-N 2004/26.15.

3.3.3. Zoals volgt uit het hiervóór in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2003 en uit de vermelde arresten van het Hof van Justitie betekent het vorenstaande niet dat de verkoop en overdracht van aandelen - hoezeer een dergelijke transactie zelf in principe niet is aan te merken als een economische activiteit en buiten de werkingssfeer van de Zesde richtlijn valt - geacht moeten worden te allen tijde buiten het kader van de onderneming van de belastingplichtige plaats te vinden. Hiervan is in het bijzonder en gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie te dezer zake buiten redelijke twijfel geen sprake, indien het, zoals in dit geval, betreft de verkoop en overdracht van de aandelen in een vennootschap die met degene die de aandelen overdraagt op de voet van artikel 7, lid 4, van de Wet als één ondernemer wordt aangemerkt.

3.3.4. Onder de hiervóór beschreven omstandigheden wordt de verkoop niet geacht plaats te vinden buiten het kader van de onderneming van de verkoper en komt hem met betrekking tot jegens hem ten behoeve van die verkoop verrichte leveringen en diensten recht op aftrek toe op de voet van artikel 17 van de Zesde richtlijn en mitsdien van artikel 15, lid 1, van de Wet, in de mate en op de wijze als bepaald in overweging 3.3.4 van het arrest van 14 maart 2003.

3.3.5. Uit het vorenstaande volgt dat het eerste middel slaagt en dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Het tweede middel behoeft geen behandeling.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2004.