Parket bij de Hoge Raad, 09-07-2004, AH9789, 38026

Nr. 38.026

mr P.J. Wattel

Derde Kamer A

Omzetbelasting 1996-1997

Conclusie inzake:

Fiscale eenheid X B.V. c.s.

tegen

de staatssecretaris van Financiën

1.4 Het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende zich "met het oog op de verkoop van B, D en C" heeft "voorzien van adviezen" van accountants, advocaten, notarissen en belastingadviseurs. De inkoop-BTW op de uitsluitend aan de overdracht van de deelnemingen toe te rekenen notariskosten bedraagt ƒ 10.464. De inkoop-BTW op de door de overige drie categorieën adviseurs ingediende rekeningen beloopt ƒ 203.093. Voor zover door de belanghebbende in feitelijke instantie is bestreden dat de desbetreffende diensten zijn gebruikt in rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de verkoop van de deelnemingen, heeft het Hof geoordeeld (r.o. 5.5.1) dat de Inspecteur die onmiddellijke samenhang aannemelijk heeft gemaakt. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Integendeel, de belanghebbende stelt in cassatie (beroepschrift, blz. 2, bovenaan):

"Door de fiscale eenheid X is de voorbelasting die toerekenbaar is aan de overdracht van de aandelen in de drie genoemde vennootschappen in aftrek gebracht,"

alsmede (beroepschrift, blz. 5):

"Omdat de kosten die toerekenbaar zijn aan de overdracht van de onderdelen van de fiscale eenheid X rechtstreeks en in onmiddellijke samenhang net deze overdrachten zijn gemaakt, (....)."

"Primair: Ten onrechte heeft de Inspecteur de verkoop van de aandelen in de desbetreffende vennootschappen aangemerkt als een overdracht door de FE.

Subsidiair: De overdracht van voormelde deelnemingen moet worden beschouwd in alle drie de gevallen als een overdracht van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 31 der Wet.

Meer subsidiair: Op grond van het bepaalde in de Resolutie van 18 december 1991, nr. VB91/347, in het bijzonder punt 11 (VN 1991/715) mag belanghebbende erop vertrouwen dat de voorbelasting onder de feiten vermeld, volledig aftrekbaar is.

Nog meer subsidiair: Slechts de rechtstreeks op de kosten van verkoop betrekking hebbende voorbelasting ten bedrage van ƒ 10.464 kan van aftrek worden uitgesloten."

5.4.2. Dit standpunt is onjuist. Onderdeel 8 van voormelde Resolutie bepaalt - kort gezegd - dat een Holding als omschreven in de daaraan voorafgaande onderdelen 6 en 7 in een fiscale eenheid kan worden opgenomen en dat de op de Holding drukkende omzetbelasting door de fiscale eenheid in aftrek kan worden gebracht, indien en voor zover de fiscale eenheid met omzetbelasting belaste prestaties verricht.

Onderdeel 8 maakt derhalve op zichzelf geen inbreuk op de in artikel 11 vermelde vrijstellingen.

5.5.1. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld en aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende diensten waarvan de Inspecteur de voorbelasting bij belanghebbende niet in aftrek heeft toegelaten, zijn gebruikt in rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de voor omzetbelasting vrijgestelde verkoop van deelnemingen.

De op die diensten drukkende voorbelasting kan derhalve niet in aftrek worden gebracht. Verwezen wordt naar het arrest HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP).

De belanghebbende stelt - samengevat - in cassatie de volgende twee middelen voor:

1. Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan belanghebbendes standpunt dat het bestaan van een fiscale eenheid OB meebrengt dat de civielrechtelijke aandeelhoudersrelaties tussen de gevoegde vennootschappen omzetbelastingrechtelijk veronachtzaamd moeten worden, zodat er ook geen aandelen overgedragen kunnen worden, laat staan vrijgesteld: er is voor de BTW-heffing geen prestatie, dus ook geen vrijgestelde, zodat de aftrek van inkoop-BTW niet verhinderd wordt;

2. het tweede en kennelijk subsidiair gestelde middel houdt, als ik wel zie, twee (op hun beurt subsidiaire) onderdelen in:

(2a) het Hof heeft miskend, nu de aandeelhoudersrelaties genegeerd moeten worden, dat sprake is van overdracht van aktiva en passiva van zelfstandige onderdelen van de fiscale eenheid (de bedrijvigheden van de verkochte dochters), en daarmee van algemeenheden van goederen, zodat art. 31 Wet OB van toepassing is: er zijn geen aandelen verkocht, maar een of meer algemeenheden van goederen;

(2b) het Hof heeft miskend dat de verkoop van alle aandelen in een dochtervennootschap een overdracht van een algemeenheid van goederen kan inhouden.

4.1 Art. 4, lid 4, tweede volzin van het voorstel van de EG-Commissie voor de Zesde BTW-Richtlijn(3) luidde:

"Tot op het tijdstip waarop de in artikel 4 van de eerste richtlijn (...) omschreven doelstelling zal zijn bereikt, heeft elke Lid-Staat de bevoegdheid om personen die op zijn nationaal grondgebied gevestigd zijn en die juridisch gezien weliswaar zelfstandig zijn, doch onderling financieel, economisch en organisatorisch verbonden zijn, als een belastingplichtige aan te merken."

4.2 De officiële toelichting vermeldde:(4)

"Verder is het wenselijk gebleken in lid 4 een nadere nuancering aan te brengen op grond waarvan de Lid-Staten in(5) hoedanigheid van belastingplichtige niet systematisch behoeven te verbinden aan het begrip strikt juridische zelfstandigheid, zulks hetzij ter wille van een administratieve vereenvoudiging, hetzij ter vermijding van bepaalde misbruiken (bijv. de splitsing van een onderneming in verscheidene belastingplichtigen ten einde van een bijzondere regeling te kunnen genieten)."

4.3 De totstandgekomen tekst van art. 4, lid 4, 2e volzin, Zesde richtlijn luidt als volgt:(6)

"Onder voorbehoud van de in artikel 29 bedoelde raadpleging, kan elke Lid-Staat personen die in het binnenland gevestigd zijn en die juridisch gezien wel zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, te zamen als één belastingplichtige aanmerken."(7)

4.4 Nederland heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt. Art. 7, lid 4, Wet OB bepaalt:

"Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en, die in Nederland wonen of gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting hebben

en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, worden, al dan niet op verzoek van één of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van

de inspecteur als één ondernemer aangemerkt en wel met ingang van de eerste dag van de maand, volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven.

Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ter zake van de vorming, wijziging en beëindiging van de fiscale eenheid."

4.5 Art. 3a Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 bepaalt:

"1. Bij vorming van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de wet, wordt de fiscale eenheid voor het berekenen van de door haar verschuldigde belasting geacht in de plaats te zijn getreden van de natuurlijke personen en

lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die de fiscale eenheid vormen.

2. Bij beëindiging van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de wet, worden de natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die de fiscale eenheid vormden, voor het berekenen van

de door hen verschuldigde belasting geacht in de plaats te zijn getreden van de fiscale eenheid, voor het deel dat tot hun bedrijfsvermogen behoort.

3. Bij wijziging van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de wet:

a. is bij toetreding van een natuurlijk persoon of lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen tot de fiscale eenheid, het eerste lid van overeenkomstige toepassing; en

b. is bij uittreding van een natuurlijk persoon of lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen uit de fiscale eenheid, het tweede lid van overeenkomstige toepassing.

4. (...)"

4.6 Het concept van de fiscale eenheid in de omzetbelasting bestond reeds vóór de introductie ervan in de Wet OB 1968. Het is ontwikkeld in jurisprudentie van de Tariefcommissie over het ondernemersbegrip in de omzetbelasting.(8) U heeft die jurisprudentie overgenomen bij de uitlegging van het begrip "ieder" in de Wet OB 1968.(9) U heeft uit de wetsgeschiedenis van art. 7, lid 4, Wet OB 1968 afgeleid dat de bepaling

"(...) doelt op de rechtsfiguur van de fiscale eenheid zoals deze in de rechtspraak op het gebied van de omzetbelasting was ontwikkeld".(10)

4.9 De omstandigheid dat de in de eenheid gevoegde personen niet meer als afzonderlijke subjecten voor de BTW worden gezien en dat er BTW-technisch nog slechts één ondernemer/belastingplichtige geacht wordt te zijn, betekent mijns inziens echter niet dat interne aandeelhoudersrelaties moeten worden veronachtzaamd. In de eerste plaats dwingen de teksten van de art. 4, lid 4, 2e volzin, Zesde richtlijn en 7, lid 4, Wet OB geenszins tot het wegdenken van (rechts)personen. Er wordt immers slechts bepaald dat meer personen samen als één ondernemer (belastingplichtige) (kunnen) worden aangemerkt. De A.-G. Van den Berge betoogde weliswaar(15) dat de terminologie van art. 4, lid 4, tweede zin, Zesde richtlijn en art. 7, lid 4 Wet OB 1968 erop wijst

"dat is gedacht aan een volledig opgaan van die personen en lichamen in die eenheid. Daarmee lijkt mij niet verenigbaar, dat die personen voor een deel hun zelfstandigheid zouden behouden en dus voor een deel van hun activiteiten zelf belastingplichtig zouden blijven,"

5.1 Art. 13 B, onderdeel d, ten 5e, van de Zesde BTW-richtlijn bepaalt dat vrijstelling wordt verleend voor

"handelingen (...) inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen (...)".

Die vrijstelling is nationaal geïmplementeerd in art. 11, lid 1, onderdeel i, ten 2e, Wet OB, dat

"de handelingen (...) inzake effecten (...)"

6.1 Art. 5, lid 8, Zesde BTW-Richtlijn bepaalt:

"De Lid-Staten kunnen, in geval van overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, zich op het standpunt stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan, in de plaats treedt van de overdrager. De Lid-Staten kunnen in voorkomend geval de nodige maatregelen treffen om concurrentievervalsing te voorkomen ingeval degene op wie de goederen overgaan niet volledig belastingplichtig is."

De term "overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen" luidt als volgt in enige andere officiële EG-talen:

- "transfer (...) of a totality of assets or part thereof";

- "transmission (...) d'une universalité totale ou partielle de biens";

- "Überträgung des Gesamtvermögens oder Teilvermögens";

- "trasferimento (...) di una universalità totale o parziale di beni";

- "transmissión (...) de una universalidad total o parcial de bienes".

6.3 Art. 31 Wet OB luidde in het naheffingstijdvak als volgt:

"Bij de overdracht van een onderneming of een deel daarvan aan degene die de onderneming of het deel daarvan voortzet wordt, met inachtneming van bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden, terzake van de leveringen en diensten,

welke die overdracht vormen geen belasting geheven."

Vanaf 24 juni 1998(16) bepaalt het als volgt:

"Bij overgang van geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, wordt geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden en treedt, tenzij bij ministeriële regeling anders is bepaald, degene op wie de goederen overgaan in de plaats van de overdrager."

6.4 Art. 31 Wet OB is door deze aanpassing meer in overeenstemming gebracht met de tekst van art. 5, lid 8, Zesde BTW-Richtlijn. Ook vóór 24 juni 1998 werd de bepaling overigens uiteraard al richtlijnconform uitgelegd. In uw arrest 4 februari 1987, BNB 1987/147, met conclusie Van Soest en noot Ploeger, overwoog u:

"dat de wetgever door het zonder toelichting handhaven, in ongewijzigde vorm, van artikel 31 der Wet de bedoeling had uitvoering te geven aan artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn, en wel op een wijze die materieel geen ander resultaat oplevert dan letterlijke overneming van de bewoordingen van de richtlijn zou hebben gedaan.

(...)

Een en ander leidt tot de slotsom dat sedert de inwerkingtreding van de wet van 28 december 1978, Stb. 677, onder onderneming in de zin van artikel 31 der Wet niet kan worden verstaan een object dat niet als het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn valt aan te merken."

6.5 Uit HR 9 februari 1992, BNB 1992/337, FED 1992/795, met aantekening Van Hilten, blijkt dat art. 31 Wet OB (zoals dat luidde vóór 24 juni 1998) slechts van toepassing is indien de overdracht van (het zelfstandige gedeelte van) de onderneming geschiedt met behoud van de (bestemmings)samenhang tussen de desbetreffende goederen/diensten:

"3.2. Het geschilpunt of op de overdracht aan belanghebbende ingevolge de hiervoor onder 3.1 bedoelde overeenkomsten artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) van toepassing is, zoals de Inspecteur voorstaat, is door het Hof ten nadele van belanghebbende beslist.

Bij deze beslissing heeft het Hof terecht vooropgesteld dat te dezen bepalend is het antwoord op de vraag of het door belanghebbende overgenomene dient te worden aangemerkt als een (deel van een) onderneming, zijnde in casu het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 5, lid 8, van de Zesde Richtlijn, (...). Wil in een geval als het onderhavige sprake kunnen zijn van de overdracht van een onderneming of een gedeelte daarvan, in de zin van die bepaling, dan is niet voldoende dat de overeenkomsten betrekking hebben op de overdracht van een aantal door de bestemming tot gebruik in een onderneming met elkaar verbonden zaken, doch is tevens vereist dat die overeenkomsten ertoe strekken die zaken over te dragen als een geheel met behoud van de door de gezamenlijke bestemming bepaalde samenhang. (...)"

6.6 In HR 12 februari 1997, BNB 1998/141, met noot Finkensieper, overwoog u:

"-3.4. Voor zover het middel ten betoge strekt dat belanghebbende met de overdracht van een onroerend goed, bestaande uit boerderij met weiland en een melkquotum, een algemeenheid van goederen heeft overgedragen, faalt het eveneens, nu het Hof heeft geoordeeld dat met het geheel van deze activa geen onderneming - in elk geval geen veehoudersbedrijf - kan worden uitgeoefend, in welk oordeel ligt besloten het oordeel dat deze activa niet zijn overgedragen als een geheel met behoud van de door de gezamenlijke bestemming bepaalde samenhang. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige niet in cassatie op zijn juistheid worden getoetst."

6.7 De toepassing van art. 31 Wet OB op de verkoop van deelnemingen was aan de orde in HR 14 april 1999, BNB 1999/373, met conclusie Van den Berge en noot Finkensieper. De zaak betrof de verkoop door een fiscale eenheid OB van haar belangen op het gebied van begrafenissen, bestaande uit rouwcentra en inventaris, alsmede deelnemingen in dochtervennootschappen die in uitvaartverzorging deden. U stelde vast dat de genoemde dochtervennootschappen deel uitmaakten van de fiscale eenheid (r.o. 3.3) en overwoog:

"Voorzover het middel betoogt dat de overdracht van aandelen door X BV aan de Stichting niet kan worden aangemerkt als de overdracht van goederen, zodat de aandelen geen deel kunnen uitmaken van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 5, lid 8, van de Zesde Richtlijn, kan het evenmin tot cassatie leiden. Voor de toepasselijkheid van voormelde richtlijnbepaling is - naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is - niet van belang dat de in de voorgaande alinea bedoelde fiscale eenheid de overdracht van een deel van haar onderneming heeft doen plaatsvinden mede door overdracht van aandelen."

Uit deze overwegingen blijkt dat overdracht van een of meer gevoegde deelnemingen vanuit een fiscale eenheid onderdeel kan uitmaken van de overgang van een (deel van een) onderneming in de zin van art. 31 Wet OB. Het betoog van de fiscus dat overdracht van aandelen in dit verband niet kan worden aangemerkt als overdracht van goederen is ook niet sterk. Weliswaar is de overdracht van aandelen geen levering van een goed in de zin van art. 5, lid 1, Zesde richtlijn, maar boven bleek reeds dat art. 6, lid 5, Zesde richtlijn, de bepaling van art. 5, lid 8 (overgang van goederen), van overeenkomstige toepassing verklaart op diensten. Uit niets blijkt dat de Lidstaten, die weliswaar de vrijheid hebben al dan niet gebruik te maken van de mogelijkheid van geruisloze doorschuiving, de bevoegdheid hebben om, indien zij daarvan gebruik maken, zulks uitsluitend voor "goederen" te doen en niet voor "diensten." Ik merk voorts op dat uit de verschillende taalversies van art. 5, lid 8, Zesde richtlijn, blijkt dat niet in alle taalversies dezelfde terminologie wordt gehanteerd als in art. 5, lid 1, Zesde richtlijn (zie onderdelen 6.1 en 6.2 hierboven). De Engelse en de Duitse taalversies gebruiken in elk geval afwijkende termen (assets resp. Vermögen). Ook vermogensrechten (niet-zaken), zoals deelnemingen, die onderdeel uitmaken van het ondernemingsvermogen, kunnen derhalve met toepassing van art. 31 Wet OB 1968 worden overgedragen, zelfs zonder uitwijking naar "diensten." U vergelijke voorts het betoog van Van Brederode (aantekening in FED 1999/399):

"De belangrijkste vraag die de Hoge Raad moest beantwoorden, is of de overdracht van aandelen onder de werkingssfeer van art. 5, achtste lid Zesde richtlijn valt. De staatssecretaris betoogt dat zulks niet het geval is, aangezien de overdracht van aandelen geen overdracht van goederen vormt. De rechtspersoon blijft bestaan en blijft ook eigenaar van de goederen. Door aandeelhouderschap kan slechts middellijk zeggenschap over goederen worden uitgeoefend. Onder verwijzing naar de voormelde richtlijnbepaling acht de Hoge Raad het niet van belang dat de overdracht van de onderneming mede geschiedt door aandelenoverdracht. Uit de gebruikte bewoordingen volgt dat de Hoge Raad concludeert tot een acte clair. Economisch maakt het geen verschil of een onderneming wordt overgedragen via een activa/passiva transactie of door aandelenoverdracht. Vanuit dat perspectief lijkt het mij onjuist om aan de vorm waarin zo'n overdracht plaatsvindt verschillende gevolgen voor de heffing van omzetbelasting te verbinden. Ook juridisch kan naar mijn mening de visie van de Hoge Raad worden onderschreven. De staatssecretaris heeft weliswaar gelijk waar hij stelt dat de aandelenoverdracht geen overdracht van goederen vormt, maar dat kan slechts tot de conclusie leiden dat de overdracht van aandelen, zijnde de belichaming van eigendomsrechten, een dienst constitueert. Via art. 6, vijfde lid Zesde richtlijn, dat het bepaalde in art. 5, achtste lid Zesde Richtlijn van overeenkomstige toepassing verklaart op diensten, komen we dan toch weer terecht bij de overdracht van een (deel) van een onderneming. In casu is door het samenstel van (rechts)handelingen de gehele begrafenistak overgedragen. Art. 31 Wet OB 1968 is dus van toepassing bij de overdracht van een algemeenheid van goederen, een algemeenheid van diensten, en een algemeenheid van goederen en diensten. Van deze laatste mengvorm was in casu sprake."

6.8 Na het Uitvaartarrest rees uiteraard de vraag of art. 31 Wet OB 1968 ook toegepast kan worden op overdracht van louter aandelen (een kale deelneming). De anonieme aantekenaar in V-N (1999/21.25) merkte bij het uitvaartarrest op:

"De Hoge Raad oordeelt (...) dat niet van belang is dat de overdracht van een deel van de onderneming heeft plaatsgevonden mede door de overdracht van aandelen. Het komt ons voor dat de Hoge Raad met het gebruik van het woord "mede" wil aangeven dat, ingeval het overdragen van de aandelen één van de handelingen is waarmee de overdracht van de onderneming wordt bewerkstelligd, dit niet aan toepassing van art. 31 Wet OB 1968 in de weg staat. De Hoge Raad lijkt het geheel van de handelingen te bezien en in casu wordt met al deze handelingen bij elkaar bewerkstelligd dat de gehele begrafenistak wordt overgedragen. Naar onze mening is hiermee nog niet gezegd dat het enkel overdragen van aandelen ook kan leiden tot toepassing van art. 31."

6.9 Van Brederode (aantekening bij het uitvaartarrest in FED 1999/399) acht overdracht van een onderneming via een activa/passiva-transactie economisch gelijk aan overdracht via een aandelenoverdracht, en acht het daarom onjuist om aan de vorm van een overdracht verschillende gevolgen voor de heffing van de omzetbelasting te verbinden. Hij komt tot de conclusie dat een dochtervennootschap een "samenhangend" geheel kan zijn in de zin van HR 9 februari 1992, BNB 1992/337 (zie onderdeel 6.5 hierboven):

"Indien louter aandelen worden overgedragen, zal het naar mij voorkomt, van de feiten en omstandigheden afhangen of die overdracht onder de werking van de onderwerpelijke bepalingen kan vallen. Criterium blijft of sprake is van een algemeenheid. Analoog aan HR 4 februari 1987, BNB 1987/147, FED 1997/157, waarin werd bepaald dat een enkele zaak geen algemeenheid van goederen vormt, zal een enkele dienst evenmin een `algemeenheid' kunnen vormen. Of de overdracht van alle aandelen in een enkele vennootschap gezien moet worden als een enkele dienst of een pluraliteit van diensten, kan in zijn algemeenheid nooit beantwoord worden. Ik denk dat we er ook niet naar moeten streven de rechtstoepassing te reduceren tot gesimplificeerde regels als: de overdracht van aandelen en goederen tesamen vormt wel en de overdracht van aandelen alleen vormt geen algemeenheid in hierbedoelde zin. Het gaat erom of de overgedragen eigendomsrechten een samenhangend geheel vormen dat zijn gezamenlijke bestemming behoudt (HR 9 februari 1992, BNB 1992/337, FED 1992/795). Een enkele vennootschap kan een samenhangend geheel in bovenstaande zin vormen, maar een zelfstandig bedrijfsonderdeel kan zich ook over meerdere vennootschappen uitstrekken."

6.10 Ook Finkensieper (noot in BNB 1999/373) betoogt naar aanleiding van het Uitvaartarrest dat een enkele aandelenoverdracht onder art. 31 Wet OB 1968 kan vallen:

"Een aandelenverkoop is op zich bezien een vrijgestelde effectentransactie, met het gevolg dat de verkoper de BTW op de verkoopkosten niet in aftrek kan brengen, ook al is de verkoper een onderneming met overigens belaste activiteiten. Indien echter de verkochte dochtervennootschappen deel uitmaken van de fiscale eenheid van de verkoper kan gesteld worden dat artikel 31 van toepassing is zodat zich geen vrijgestelde aandelentransactie voordoet. Nog niet duidelijk is of artikel 31 kan worden ingeroepen indien concernactiviteiten worden afgestoten uitsluitend via de overdracht van een of meer aandelenpakketten. Immers in dit arrest spreekt de Hoge Raad van de overdracht van een deel van de onderneming van de fiscale eenheid mede door overdracht van aandelen. Nu volgens artikel 6, vijfde lid, Zesde richtlijn artikel 5, achtste lid, op overeenkomstige wijze toepassing vindt op diensten lijkt het mij dat een enkele overdracht van één of meer aandelenpakketten uit een fiscale eenheid ook onder artikel 31 gebracht kan worden. Door zo'n overdracht gaan immers de activa en passiva van de verkochte dochtervennootschappen uit de fiscale eenheid van de verkoper over naar een nieuwe belastingplichtige, veelal een fiscale eenheid van de koper."

6.11 Finkensieper gaat er kennelijk van uit dat de fiscale eenheid meebrengt dat door de gevoegde dochter heengekeken wordt naar haar aktiva en passiva en dat art. 31 Wet OB slechts toegepast kan worden op dergelijke (samenhangende) aktiva en passiva. Verkoop van een deelneming vanuit een fiscale eenheid zou aldus wél een overgang van een algemeenheid van goederen kunnen opleveren en verkoop van een niet-gevoegde deelneming niet. Ook Van Kesteren maakt dit onderscheid. Het zou hem niet verbazen als u de verkoop van louter een gevoegde deelneming onder art. 31 Wet OB 1968 zou brengen:(17)

"Immers, voor de fiscale eenheid vormen alle activiteiten in combinatie met de vermogensbestanddelen van de fiscale eenheid één onderneming. Aangenomen zou dan ook mogen worden dat de verkoop van (aandelen in) een dochtervennootschap de verkoop van een zelfstandig onderdeel van de fiscale eenheid oplevert."

6.12 Van der Paardt(19) betoogt naar aanleiding van het Uitvaartarrest als volgt:

"De bewoordingen van de Hoge Raad zijn (...) naar mijn mening(20) zodanig gekozen dat niet geheel duidelijk is of de aandelenoverdracht zelf ook onder de werking van art. 31 valt. Zou dit het geval zijn dan wordt daarmee de beperking van het aftrekrecht van BTW op de kosten samenhangend met de overdracht zoals bedoeld in het BLP-arrest(21) tenietgedaan. De overdracht van de aandelen zou dan namelijk geen (vrijgestelde) levering c.q. dienst zijn. Hoezeer dit naar mijn mening een veel wenselijker uitkomst zou zijn (geen aftrekbeperking bij de overdracht van de onderneming ongeacht de wijze waarop dit geschiedt), geeft dit arrest hiervoor naar mijn mening onvoldoende opening."

6.14 In het Uitvaartarrest BNB 1999/373 overweegt u dat "de (...) fiscale eenheid de overdracht van een deel van haar onderneming heeft doen plaatsvinden mede door overdracht van aandelen." Uw woorden "de overdracht van een deel van haar onderneming" kunnen op verschillende manieren worden uitgelegd. Onjuist acht ik (zie onderdeel 4 hierboven) de uitleg dat de aandeelhoudersrelatie met de verkochte dochter veronachtzaamd zou moeten worden en dus geen aandelen, maar des dochters activa en passiva vervreemd zouden worden. U spreekt trouwens ook expliciet van overdracht van aandelen. Ik zie twee mogelijke interpretaties:

(a) een deelneming kan onderdeel uitmaken van een algemeenheid van goederen, ongeacht of sprake is van een fiscale eenheid (zie 6.15);

(b) een deelneming in een gevoegde dochter vertegenwoordigt het vermogen/de onderneming van die dochter, welk vermogen/onderneming een algemeenheid van goederen kan vormen (zie 6.16).

6.18 Mijns inziens zijn er dus handelingen inzake (100%-) deelnemingen mogelijk die tevens de overgang van een algemeenheid van goederen en diensten inhouden en die daarom ex art. 31 Wet OB geacht worden geen leveringen of diensten op te leveren (er wordt voor omzetbelastingdoeleinden "doorgeschoven" naar de verkrijger), en dus ook geen vrijgestelde leveringen of diensten. De BTW op de ingekochte diensten bij de begeleiding van de afstoot van zo'n deelneming/onderneming wordt dan ook niet van aftrek uitgesloten door de vrijstelling voor handelingen inzake aandelen en deelnemingen, maar hangt alsdan af van de in het Abbey National arrest(23) van het HvJ EG gestelde criterium van de (kennelijk bedrijfseconomische) toerekening van die inkoop-BTW. Uit Abbey National volgt dat de inkoop-BTW die drukt op een overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van art. 5, lid 8, Zesde BTW-Richtlijn, toegerekend moet worden aan het "afgebakende gedeelte van de economische activiteiten" waarmee zij verband houden, en als dat niet mogelijk of niet duidelijk is, aan de gehele economische activiteit van de belastingplichtige, zodat aftrek ervan mogelijk is voor zover de belastingplichtige belaste prestaties verricht:

"42. Op de gestelde vragen dient derhalve te worden geantwoord dat, wanneer een lidstaat gebruik heeft gemaakt van de in artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn geboden mogelijkheid, zodat de overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen wordt geacht geen levering van goederen te vormen, de uitgaven van de overdrager voor de ten behoeve van deze overdracht gebruikte diensten deel uitmaken van de algemene kosten van deze belastingplichtige en dus in beginsel rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de gehele economische activiteit van de belastingplichtige. Bijgevolg kan de overdrager, indien hij zowel handelingen verricht waarvoor recht op aftrek bestaat als handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, ingevolge artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn enkel het gedeelte van de BTW aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen. Wanneer evenwel de diverse door de overdrager ten behoeve van de overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen gebruikte diensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met een duidelijk afgebakend gedeelte van zijn economische activiteiten, zodat de kosten van deze diensten deel uitmaken van de algemene kosten van dat gedeelte van de onderneming, en wanneer alle met betrekking tot dit gedeelte verrichte handelingen aan BTW zijn onderworpen, kan de belastingplichtige de BTW die over de uitgaven voor de verkrijging van die diensten is geheven, volledig aftrekken."

7.2 Met de aftrek van inkoop-BTW door houdstervennootschappen betreden wij een hinderlijk onoverzichtelijk terrein van afbakenings-, kwalificatie- en toerekeningsellende. De volgende vragen moeten worden beantwoord:

(i) is de verkoop van een deelneming door een houdstervennootschap een handeling die valt binnen het bereik van de BTW? Is het een levering of een dienst in het economisch verkeer door een ondernemer in de zin van de BTW-regelgeving?

(ii) Zo neen, is dat dan anders indien de houdstervennootschap niet slechts houdt, maar zich tegen (belaste) vergoeding bemoeide met het beheer van haar deelnemingen alvorens hen te verkopen?

(iii) Zo ja, is de inkoop-BTW op de begeleiding van de verkoop van de deelneming waarmee de houdster zich bemoeide, dan toerekenbaar (iiia) aan die verkoophandeling (in welk geval sprake is van een vrijgestelde handeling van een BTW-ondernemer, dus van onaftrekbare inkoop-BTW) of (iiib) aan de gehele bedrijvigheid van de houdster (in welk geval geprorateerd moet worden tussen belaste en vrijgestelde prestaties en de inkoop-BTW dus deels aftrekbaar is)?

(iv) Wordt dit anders als de verkopende bemoeihoudster met de door haar verkochte bemoeielingen in een fiscale eenheid voor de omzetbelasting was gevoegd, op grond waarvan men kan betogen dat de houdster haar bemoeienis slechts binnen de eigen kring en daarmee buiten het economische verkeer verrichtte, zodat de bemoeienis niet "gepaard gaat met handelingen die op grond van artikel 2 van de Zesde richtlijn aan BTW zijn onderworpen"(24)?

(v) Als er geprorateerd moet worden, hoe moet de breuk voor toerekening aan belast en vrijgesteld dan samengesteld worden?

7.7 Art. 17, leden 2 en 3, van de Zesde BTW-Richtlijn bepaalt:

"2. Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen mag de belastingplichtige van de door hem verschuldigde belasting aftrekken:

(...).

3. De Lid-Staten verlenen eveneens aan iedere belastingplichtige recht op aftrek of op teruggaaf van de in lid 2 bedoelde belasting over de toegevoegde waarde, voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor:

(...);

c. door de belastingplichtige verrichte handelingen die krachtens artikel 13, punt B, sub a en sub d, punten 1 tot en met 5, zijn vrijgesteld, wanneer de ontvanger buiten de Gemeenschap gevestigd is of wanneer de handelingen rechtstreeks samenhangen met goederen die bestemd zijn om te worden uitgevoerd naar een land buiten de Gemeenschap."

Art. 15, lid 2, Wet OB bepaalt:

"2. Voor zover de goederen en de diensten worden gebezigd ten behoeve van prestaties van de ondernemer als zijn bedoeld in de artikelen 11 en 28k, vindt aftrek van belasting slechts plaats, indien het betreft de in eerstgenoemd artikel, onderdelen i, j en k, bedoelde prestaties, mits de afnemer van die prestaties buiten de Gemeenschap woont of is gevestigd, dan wel die prestaties rechtstreeks betrekking hebben op goederen welke zijn bestemd om te worden uitgevoerd naar een plaats buiten de Gemeenschap."

7.8 In uw boven genoemde arrest 14 maart 2003, nar 38 253, V-N 2003/18.16, oordeelde u dat indien de verkopende houdstervennootschap zich tegen belaste vergoeding bemoeit met het beheer van haar (in dat geval niet-gevoegde) deelneming, zij ondernemer is in de zin van de Wet OB en dat de kosten van externe begeleiding van de verkoop van die deelneming als algemene kosten van die ondernemer moeten worden aangemerkt, zodat de daarop berekende omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht voor zover de houdster handelingen verricht waarvoor recht op aftrek bestaat. U overwoog (cursivering van mij; PJW):

"3.3.3. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen valt af te leiden dat het verwerven, het houden en het verkopen van een pakket aandelen als de deelneming in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn (onder meer de arresten van 20 juni 1991, Polysar, nr. C-60/90, Jurispr. 1991, blz. I-3111, V-N 1991, blz. 2140, van 14 november 2000, Floridienne en Berginvest, nr. C-142/99, Jurispr. 2000, blz. I-9567, V-N 2000/53.17, en van 27 september 2001, Cibo Participation SA, Jurispr. 2001, blz. I-6663, V-N 2001/55.7). Dat is volgens deze jurisprudentie alleen dan anders, indien sprake is van handelingen verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar, dan wel van handelingen verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft (zie vorenvermelde arresten, en ook het arrest van het Hof van Justitie van 20 juni 1996, Wellcome Trust Ltd, nr. C-155/94, Jurispr. 1996, blz. I-3013, in het bijzonder punten 33 en 35). In punt 19 van het aangehaalde arrest Floridienne en Berginvest overweegt het Hof van Justitie dat uit dit laatste volgt, dat een inmenging in het beheer van de dochterondernemingen, die gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen op grond van artikel 2 van de Zesde richtlijn, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten door de houder van de deelneming ten behoeve van zijn dochteronderneming(en), als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd.

3.3.4. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende de deelneming niet heeft verkocht in de hoedanigheid van effectenmakelaar. Voorts staat vast dat belanghebbende zich door middel van tegen betaling verrichte managementwerkzaamheden mengde in het beheer van de vennootschap waarin zij deelnam. De diensten, verricht door de (...) bankinstelling, hadden betrekking op de deelneming, te weten de verkoop ervan. Uit de vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie, in het bijzonder de punten 27 tot en met 35 van het arrest Cibo Participations SA, volgt dat de kosten van deze diensten deel uitmaken van de algemene kosten van belanghebbende en dat er in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang is tussen deze diensten en de volledige bedrijfsactiviteiten van belanghebbende.

Of dan het volledige bedrag aan in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of belanghebbende tot aan de overdracht van de deelneming uitsluitend dan wel mede andere handelingen verrichtte dan waarvoor geen recht op aftrek bestaat. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat - naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is - uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de verkoopopbrengst van de deelneming evenmin als de in die jurisprudentie bedoelde, uit een deelneming verkregen, dividenden binnen het toepassingsgebied van de omzetbelasting valt, zodat deze buiten de in artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn geregelde zogeheten pro rata blijft en mitsdien niet deel uitmaakt van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 bedoelde vergoedingen."

7.9 U leidt uit de door u genoemde jurisprudentie van het HvJ EG dus af:

(i) dat de opbrengst van de verkoop van een deelneming, net als dividend, buiten het toepassingsgebied van de BTW valt en daarom, net als dividend, buiten de pro-ratabreuk blijft;

(ii) dat het verwerven, houden, of verkopen van een deelneming door een houdster een economische activiteit is in de zin van de BTW-regelgeving indien die handelingen geschieden in het kader van (a) handel als effectenmakelaar of (b) inmenging in het beheer van de deelneming.

(iii) dat de inkoop-BTW betaald op adviezen bij de verkoop van een deelneming door een bemoeihoudster algemene kosten van die houdster vormt, toe te rekenen aan haar gehele activiteit (en dus niet aan slechts die verkoop, hoewel u expliciet overwoog - zie de door mij gecursiveerde passage - dat de inkoop-BTW (alleen) betrekking had op die verkoop).

7.11 In Polysar Investments Netherlands (HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90, Jurispr. 1991, blz. I-3111, V-N 1991, blz. 2140) oordeelde het HvJ EG dat een zuivere houdstervennootschap zich in het economisch verkeer beperkt tot het zijn van eigenaar (naar Nederlands privaatrecht: gerechtigde) en daarom niet als ondernemer voor de BTW kan gelden bij gebreke van prestaties in het voor de BTW relevante economisch verkeer. Aftrek van inkoop-BTW door zo'n zuivere houdster is daarom niet mogelijk. Dit is echter anders als de houdster zich (belast) bemoeit met haar deelneming:

"13. (...) De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is (...) niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed.

14. Dit ligt anders wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennootschap heeft.

(...)

17. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 4 van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat een holdingvennootschap wier enige doel is de deelneming in andere ondernemingen, zonder dat deze vennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van deze ondernemingen, onverminderd de rechten van deze holdingvennootschap als aandeelhouder of vennoot, niet de hoedanigheid van BTW-plichtige heeft, zodat zij volgens artikel 17 van de Zesde richtlijn ook geen recht op aftrek heeft. De omstandigheid dat de holdingvennootschap onderdeel uitmaakt van een wereldwijd concern dat onder een naam naar buiten optreedt, is irrelevant wanneer moet worden bepaald of de vennootschap als BTW-plichtig moet worden aangemerkt."

7.12 In Harnas & Helm(27) vulde het HvJ EG aan dat het gebied van de BTW door een houdster ook betreden wordt indien zij handelingen inzake aandelen verricht die een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk zijn van belaste handelingen. Het Hof overwoog:

"16 Dit neemt niet weg, dat de in artikel 13 B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn bedoelde handelingen binnen het toepassingsgebied van de BTW kunnen vallen, wanneer zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen (zie arrest Polysar Investments Netherlands, reeds aangehaald, r.o. 14, en arresten van 20 juni 1996, zaak C-155/94, Wellcome Trust, Jurispr. 1996, blz. I-3013, r.o. 35, en 11 juli 1996, zaak C-306/94, Régie dauphinoise, Jurispr. 1996, blz. I-3695, r.o. 18)."

7.14 In Floridienne en Berginvest(30) plaatste het Hof de door een houdstervennootschap van haar deelnemingen ontvangen dividenden buiten de reikwijdte van de Europeesrechtelijke BTW-regelgeving omdat zij geen vergoedingen voor prestaties zijn. Het Hof overwoog (cursivering van mij; PJW):

"17. Volgens vaste rechtspraak heeft een holdingvennootschap wier enig doel is de deelneming in andere ondernemingen, zonder dat deze vennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van die ondernemingen, onverminderd de rechten van deze holdingvennootschap als aandeelhouder of vennoot, niet de hoedanigheid van BTW-plichtige, zodat zij volgens artikel 17 van de Zesde richtlijn ook geen recht op aftrek heeft. Deze gevolgtrekking berust met name op de vaststelling, dat het enkele verwerven van financiële deelnemingen in andere ondernemingen niet als economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd (arresten van 20 juni 1991, Polysar Investments Netherlands, C-60/90, Jurispr. blz. I-311, punt 17, en 22 juni 1993, Sofitam, C-333/91, Jurispr. blz. I-3513, punt 12).

18. Het Hof heeft echter geoordeeld dat dit anders ligt wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft (arrest Polysar Investments Netherlands, reeds aangehaald, punt 14).

19. Hieruit volgt, dat een inmenging in het beheer van de dochterondernemingen, die gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen op grond van artikel 2 van die richtlijn, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten door Floridienne en Berginvest ten behoeve van hun dochterondernemingen, als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd.

20. De ontvangst van dividenden uitgekeerd door dochterondernemingen aan een holdingvennootschap die zich in hun beheer moeit, valt echter slechts binnen de werkingssfeer van de BTW, wanneer deze dividenden kunnen worden beschouwd als de tegenprestatie voor de betrokken economische activiteit, hetgeen een rechtstreeks verband tussen de uitgeoefende activiteit en de ontvangen tegenprestatie veronderstelt (zie met name de arresten van 5 februari 1991, Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats, C-154/80, Jurispr. blz. 445, punt 12, en 24 oktober 1996, Argos Distributors, C-288/94, Jurispr. blz. I-5311, punt 16).

21. In dit opzicht heeft het Hof reeds geoordeeld dat, waar dividenden geen tegenprestatie voor enige economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn

vormen, de ontvangst ervan niet binnen de werkingssfeer van de BTW valt, zodat de dividenden die voortkomen uit het houden van deelnemingen, geheel los staan van het stelsel van het recht op aftrek (arrest Sofitam, reeds aangehaald, punt 13).

22. Deze uitsluiting laat zich door bepaalde kenmerken van het dividend verklaren. Het staat vooreerst vast, dat de toekenning van dividenden normaliter het bestaan van uit te keren winsten veronderstelt, en dus afhangt van het resultaat van het boekjaar van de vennootschap. Vervolgens wordt het pro rata van het dividend bepaald in functie van het soort deelneming, met name van de reeksen aandelen, en niet door de identiteit van de houder van de ene of de andere deelneming. Tenslotte volgt uit de aard van het dividend zelf, dat het de opbrengst van een deelneming in een vennootschap vormt en uit de loutere eigendom daarvan volgt (arrest Polysar Investments Netherlands, reeds aangehaald, punt 13).

23. Aangezien het bedrag van het dividend aldus gedeeltelijk afhangt van het toeval en het recht op dividend enkel afhangt van het houden van deelnemingen, bestaat tussen het dividend en een dienst, zelfs indien deze wordt verricht door een aandeelhouder die dit dividend ontvangt, niet het rechtstreeks verband dat noodzakelijk is om het dividend als de tegenprestatie van de dienstverrichting te kunnen aanmerken.

(...)

32. Gelet op een en ander, moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat artikel 19 van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat van de noemer van de breuk die dient voor het berekenen van het pro rata voor de toepassing van de aftrek moeten worden uitgesloten:

- de dividenden die dochterondernemingen uitkeren aan hun holdingvennootschap die voor andere activiteiten aan de BTW is onderworpen en ten behoeve van deze dochterondernemingen diensten inzake beheer verricht, en

- de interesten die deze dochterondernemingen aan hun holdingvennootschap betalen op leningen die deze laatste hun heeft toegekend, wanneer deze leningen geen economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn, van de holdingvennootschap zijn."

7.16 Cibo Participation SA(31) betrof de (aftrek) van inkoop-BTW op de begeleiding van de verwerving van een deelneming. Het Hof voegde aan Floridienne en Berginvest toe dat niet alleen het loutere houden, maar ook het loutere verwerven van een deelneming in beginsel geen economische activiteit binnen het bereik van de BTW-regelgeving vormt. Ook voor de verwerving geldt echter - net als voor het houden - dat zij wél binnen het bereik van de BTW komt als zij zich afspeelt in het kader van de (belaste) bemoeienis van de houdster/verwerfster met het beheer/beleid van haar deelnemingen. Vervolgens diende zich de vraag aan hoe die inkoop-BTW dan toegerekend moet worden aan de ondernemershandelingen van de houdster/verwerfster. Het Hof kiest noodgedwongen, omdat geen latere uitgaande prestatie valt aan te wijzen waarmee de begeleidings-BTW rechtstreeks verband houdt, voor kwalificatie als algemene kosten, dus voor toerekening aan alle activiteiten van de houdster, zodat voor de aftrek geprorateerd moet worden tussen belaste en vrijgestelde prestaties. Het Hof overwoog (cursiveringen van mij; PJW):

"14. Met de eerste vraag beoogt de verwijzende rechter in wezen te vernemen, welk criterium moet worden gehanteerd om te beoordelen of de inmenging van een holding in het beheer van de maatschappijen waarin hij deelnemingen heeft, een economische activiteit vormt in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn.

(...)

18. Volgens vaste rechtspraak moet artikel 4 van de Zesde richtlijn aldus worden uitgelegd, dat een holdingvennootschap wier enig doel is de deelneming in andere ondernemingen, zonder dat deze vennootschap zich direct of indirect mengt in het beheer van die ondernemingen, onverminderd de rechten van deze holdingvennootschap als aandeelhouder of vennoot, niet de hoedanigheid van BTW-plichtige heeft, zodat zij ook geen recht op aftrek heeft volgens artikel 17 van de Zesde richtlijn (arresten van 20 juni 1991, Polysar Investments Netherlands, C-60/90, Jurispr. blz. I-3111, punt 17, en 14 november 2000, Floridienne en Berginvest, C-142/99, Jurispr. blz. I-9567, punt 17).

19. Uit de rechtspraak blijkt, dat deze conclusie met name is gebaseerd op de vaststelling dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen niet is te beschouwen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed (zie arresten van 22 juni 1993, Sofitam, zaak C-333/91, Jurispr. blz. I-3513, punt 12, en 6 februari 1997, Harnas & Helm, C-80/95, Jurispr. blz. I-745, punt 15).

20. Het Hof heeft echter geoordeeld dat dit anders ligt wanneer de deelneming gepaard gaat met een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft (reeds aangehaalde arresten Polysar Investments Netherlands, punt 14, en Floridienne en Berginvest, punt 18).

21. Uit punt 19 van het arrest Floridienne en Berginvest, reeds aangehaald, volgt dat een inmenging in het beheer van de dochterondernemingen, die gepaard gaat met handelingen die op grond van artikel 2 van de Zesde richtlijn aan BTW zijn onderworpen, zoals administratieve, financiële, commerciële en technische diensten, die een holding zoals Cibo ten behoeve van haar dochterondernemingen verricht, als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van die richtlijn moet worden beschouwd.

22. Op de eerste prejudiciële vraag moet dan ook worden geantwoord, dat de inmenging van een holding in het beheer van de vennootschappen waarin hij deelnemingen heeft genomen, een economische activiteit vormt in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn, voorzover zij gepaard gaat met handelingen die op grond van artikel 2 van deze richtlijn aan BTW zijn onderworpen, zoals het verrichten van administratieve, financiële, commerciële en technische diensten door de holding ten behoeve van haar dochterondernemingen.

(...)

23. Met de derde vraag, die vóór de tweede dient te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of een holding de BTW mag aftrekken die drukt op de uitgaven voor de verschillende diensten die zij heeft laten verrichten in het kader van de verwerving van een deelneming in een dochteronderneming.

(...)

27. Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat de aftrekregeling tot doel heeft de ondernemer geheel te bevrijden van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde BTW. Het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde waarborgt derhalve de volstrekte neutraliteit van de fiscale druk op het geheel van zijn economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten, voorzover die activiteiten in beginsel zelf aan BTW zijn onderworpen (arresten van 8 juni 2000, Midland Bank, C-98/98, Jurispr. blz. I-4177, punt 19, en 22 februari 2001, Abbey National, C-408/98, Jurispr. blz. I-1361, punt 24).

28. Artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn, tegen de achtergrond waarvan artikel 17, lid 2, moet worden uitgelegd, regelt het recht op aftrek van BTW, wanneer deze betrekking heeft op goederen en diensten die door de belastingplichtige in een eerder stadium(32) zowel worden gebruikt voor handelingen als bedoeld in de leden 2 en 3, waarvoor recht op aftrek bestaat, als voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, en beperkt het recht op aftrek tot het gedeelte van de BTW dat evenredig is aan het bedrag van de eerstbedoelde handelingen. De termen(33) "worden gebruikt voor" wijzen erop, dat voor het in lid 2 bedoelde recht op aftrek een rechtstreeks en onmiddellijk verband vereist is tussen de verworven goederen of diensten en de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat, en dat in dit verband het doel dat de belastingplichtige uiteindelijk beoogt te bereiken, niet relevant is (zie reeds aangehaalde arresten BLP Group, punten 18 en 19; Midland Bank, punt 20, en Abbey National, punt 25).

29. Volgens vaste rechtspraak moeten artikel 2 van de Eerste richtlijn (67/227/EEG) van de Raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelastingen (PB 1967, 71, blz. 1301; hierna: Eerste richtlijn) en artikel 17, leden 2, 3 en 5, van de Zesde richtlijn aldus worden uitgelegd, dat er in beginsel een rechtstreeks en onmiddellijk verband dient te bestaan tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium, en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat, opdat aan de belastingplichtige een recht op aftrek van de voorbelasting kan worden toegekend en de omvang van dat recht kan worden bepaald (reeds aangehaalde arresten Midland Bank, punt 24, en Abbey National, punt 26).

30. Er zij bovendien aan herinnerd dat volgens het fundamentele beginsel van het BTW-stelsel, dat is neergelegd in de artikelen 2 van de Eerste en de Zesde richtlijn, bij elke transactie inzake productie of distributie BTW verschuldigd is, onder aftrek van de BTW waarmee de verschillende elementen van de prijs rechtstreeks zijn belast (reeds aangehaalde arresten Midland Bank, punt 29, en Abbey National, punt 27).

31. Uit dat beginsel en uit de regel, dat voor het recht op aftrek een rechtstreeks en onmiddellijk verband moet bestaan tussen de verkregen goederen of diensten en de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat, volgt dat het recht op aftrek van de BTW die op deze goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de voor de verwerving van die goederen of diensten gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. Die uitgaven moeten dus een onderdeel zijn van de kosten van de in een later stadium verrichte handelingen waarbij van die goederen en diensten gebruik wordt gemaakt en waarvoor recht op aftrek bestaat (zie reeds aangehaalde arresten Midland Bank, punt 30, en Abbey National, punt 28).

32. Vastgesteld moet worden, dat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de diverse door een holding gebruikte diensten bij de verwerving van een deelneming in een dochteronderneming, en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. De door de holding betaalde BTW over de uitgaven voor die diensten drukt namelijk niet rechtstreeks op de diverse bestanddelen van de prijs van zijn handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. Die uitgaven maken geen deel uit van de kosten van in een later stadium verrichte handelingen waarbij genoemde diensten worden gebruikt.

33. De kosten van die diensten maken daarentegen deel uit van de algemene kosten van de belastingplichtige, en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van een onderneming. Er is derhalve in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de volledige bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige (zie reeds aangehaalde arresten BLP Group, punt 25; Midland Bank, punt 31, en Abbey National, punten 35 en 36).

34. Ingevolge artikel 17, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn kan een belastingplichtige die zowel handelingen verricht waarvoor recht op aftrek bestaat als handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, enkel het gedeelte van de BTW aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen.

35. Op de derde prejudiciële vraag dient dus te worden geantwoord, dat de uitgaven van een holding voor de verschillende door hem gebruikte diensten bij de verwerving van een deelneming in een dochteronderneming, deel uitmaken van zijn algemene kosten en dus in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang vertonen met het geheel van zijn bedrijfsactiviteiten. Indien de holding zowel handelingen uitvoert waarvoor een recht op aftrek bestaat als

handelingen waarvoor dat recht niet bestaat, volgt dus uit artikel 17, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn dat hij enkel het gedeelte van de BTW kan aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen.

(...)."

7.17 De zaak Wellcome Trust Ltd(34) betrof wél de verkoop van een participatie, zij het niet door een bemoeihoudster of een handelaar, maar door een charitatieve instelling aan wie het juist verboden was om commercieel te handelen en om meerderheidsparticipaties te bezitten. Het Hof stelde haar daarom - althans voor haar aandelentransacties - gelijk met een (grote) particuliere belegger, dus met een eindverbruiker. Gevolg: geen aftrek van inkoop-BTW op de begeleiding van de verkoop van de participatie. Het HvJ EG overwoog (cursiveringen van mij; PJW):

"31. Vooreerst zij erop gewezen dat, hoewel volgens de gegevens in de verwijzingsbeschikking de trust in het Verenigd Koninkrijk niet de hoedanigheid van effectenmakelaar heeft, deze omstandigheid niet noodzakelijk uitsluit, dat een activiteit zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, en die bestaat in de koop en verkoop van aandelen en andere effecten, eventueel kan worden aangemerkt als economische activiteit in de zin van artikel 4 van de richtlijn, welke bepaling volgens de rechtspraak van het Hof (in die zin, arrest van 20 juni 1991, zaak C-60/90, Polysar Investments Netherlands, Jurispr. 1991, blz. I-3111, r.o. 12) aan de BTW een zeer ruim toepassingsgebied toekent.

32. Uit deze rechtspraak volgt evenwel ook, dat de loutere uitoefening door de eigenaar van zijn eigendomsrecht op zich niet als een economische activiteit kan worden beschouwd. Het Hof heeft in die zin beslist in verband met de financiële deelneming van een holdingmaatschappij in andere ondernemingen (zie met name het arrest Polysar Investments Netherlands, reeds aangehaald, r.o. 13, en het arrest van 22 juni 1993, zaak C-333/91, Sofitam, Jurispr. 1993, blz. I-3513, r.o. 12).

33. De Commissie heeft terecht gesteld dat, indien deze activiteiten op zich geen economische activiteit in de zin van de richtlijn vormen, dit eveneens geldt voor de activiteit die bestaat in de verkoop van deze participaties.

34. In dit verband zij erop gewezen, dat de trust zich bezighoudt met het beheer van zijn vermogen, dat gedeeltelijk bestaat in zijn participatie in het fonds en in andere financiële instrumenten. De investeringsactiviteiten, (...), bestaan hoofdzakelijk in de aankoop en verkoop van aandelen en andere effecten, ter verkrijging van zo hoog mogelijke dividenden of een zo hoog mogelijke kapitaalsopbrengst, bedoeld om de medische research te stimuleren.

35. Wel volgt uit artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn, dat handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, binnen het toepassingsgebied van de BTW kunnen vallen. Dit is met name het geval wanneer die handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van effectenmakelaar dan wel in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen (zie arrest Polysar Investments Netherlands, reeds aangehaald, r.o. 14). Uit de verwijzingsbeschikking volgt evenwel, dat het de trust verboden is zich met precies deze activiteiten in te laten, nu hij gehouden is zoveel als redelijkerwijs mogelijk is ervoor te zorgen, dat hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheden geen handelsactiviteiten verricht, en hij geen meerderheidsparticipatie mag hebben in andere vennootschappen.

36. Bijgevolg, en afgezien van de vraag of de betrokken activiteiten van soortgelijke aard zijn als die van een investeringsmaatschappij of een pensioenfonds, moet worden geconcludeerd, dat een trust die zich in de door de verwijzende rechter beschreven situatie bevindt, vanuit het oogpunt van artikel 4 van de richtlijn moet worden geacht zich te beperken tot het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particuliere investeerder.

37. Anders dan verzoekster in het hoofdgeding stelt, kan overigens niet worden uitgegaan van de omvang van een aandelenverkoop, zoals de tweede verkoop in de hoofdzaak, noch van de omstandigheid dat in het kader van een dergelijke verkoop een beroep is gedaan op consultancybureaus, als criteria om een onderscheid te maken tussen de activiteiten van een particulier investeerder, die buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen, en die van een investeerder waarvan de operaties een economische activiteit vormen. Nog daargelaten dat aanzienlijke aandelenverkopen ook door particuliere investeerders kunnen worden verricht, zou de zienswijze van verzoekster in het hoofdgeding hierop neerkomen, dat de kwalificatie van een operatie als economische activiteit afhankelijk zou worden gesteld van de vaardigheid en de competentie van de investeerder.

38. Wat het beginsel van de fiscale neutraliteit betreft, dit heeft niet de strekking die verzoekster in het hoofdgeding daaraan toekent. Dit beginsel houdt weliswaar in dat alle economische activiteiten gelijk moeten worden behandeld, doch het veronderstelt eveneens, dat de betrokken activiteit als economische activiteit kan worden gekwalificeerd, wat in casu niet het geval is.

39. Zoals de advocaat-generaal bovendien in punt 27 van zijn conclusie heeft aangetoond, zou, indien de activiteiten van de trust als een economische activiteit in de zin van de richtlijn werden beschouwd, en dus de aftrekbaarheid van de als voorbelasting betaalde BTW werd erkend, dit een investeerder als de trust bevoordelen ten opzichte van andere particuliere investeerders, die niet de als voorbelasting betaalde BTW overeenkomstig artikel 17, lid 3, sub c, van de richtlijn kunnen aftrekken wanneer de ontvanger buiten de Gemeenschap is gevestigd.

40. Ten slotte, en gelet op wat voorafgaat, kan het antwoord op de vraag of de verkoop van aandelen en andere effecten het voornaamste oogmerk vormt van de activiteit in het kader waarvan de betrokken verkopen plaatsvinden, geen enkele weerslag hebben op de kwalificatie van de investeringsactiviteit van verzoekster in het hoofdgeding in het licht van artikel 4 van de richtlijn.

41. Mitsdien moet aan de nationale rechter worden geantwoord, dat het begrip economische activiteiten in de zin van artikel 4, lid 2, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat het niet een activiteit omvat zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, en die bestaat in de aankoop en verkoop van aandelen en andere effecten door een trustee in het kader van het beheer van het vermogen van een caritatieve trust."

7.19 Er is weliswaar veel voor te zeggen om aankoopkosten en verkoopkosten ter zake van deelnemingen gelijk te behandelen, maar het HvJ EG doet dat kennelijk niet.(35) De kwalificatie van de inkoop-BTW in Cibo als algemene kosten die aan de gehele activiteit van de houdster moesten worden toegerekend, zag op advieskosten bij de verwerving van een deelneming door een bemoeihoudster. Zoals opgemerkt: begeleidingskosten bij de verwerving van een deelneming kunnen naar hun aard niet rechtstreeks doorberekend worden in de kostprijs van enige specifieke latere uitgaande prestatie van de houdster, tenzij vast zou staan dat de deelneming verworven is met het oog op latere verkoop (maar dat is geen deelnemen, maar handel, en dan is de inkoop-BTW niet aftrekbaar omdat handel in aandelen vrijgesteld is). Het Hof legde in Cibo primair een verband tussen de inkoop-BTW en een latere uitgaande transactie die rechtstreeks met die inkoop gediend wordt; is dat verband aanwijsbaar, dan moet dat verband gevolgd worden en komen wij aan kwalificatie als algemene kosten niet meer toe. Alleen als dat verband niet aanwijsbaar is, volgt kwalificatie als algemene kosten en proratering. Het Hof overwoog immers (ik citeer opnieuw de r.o. 31-33; cursivering van mij; PJW):

31. (...) dat voor het recht op aftrek een rechtstreeks en onmiddellijk verband moet bestaan tussen de verkregen goederen of diensten en de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat, (...) dat het recht op aftrek van de BTW die op deze goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de voor de verwerving van die goederen of diensten gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. Die uitgaven moeten dus een onderdeel zijn van de kosten van de in een later stadium verrichte handelingen waarbij van die goederen en diensten gebruik wordt gemaakt en waarvoor recht op aftrek bestaat (...).

32. Vastgesteld moet worden, dat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de diverse door een holding gebruikte diensten bij de verwerving van een deelneming in een dochteronderneming, en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. De door de holding betaalde BTW over de uitgaven voor die diensten drukt namelijk niet rechtstreeks op de diverse bestanddelen van de prijs van zijn handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. Die uitgaven maken geen deel uit van de kosten van in een later stadium verrichte handelingen waarbij genoemde diensten worden gebruikt.

33. De kosten van die diensten maken daarentegen deel uit van de algemene kosten van de belastingplichtige, en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van een onderneming. Er is derhalve in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de volledige bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige

7.20 Ook uit het door het HvJ EG genoemde Abbey National-arrest(36) volgt mijns inziens dat de inkoop-BTW zoveel mogelijk functioneel toegerekend moet worden aan de bepaalde activiteiten ("een duidelijk afgebakend gedeelte van zijn economische activiteiten") waarmee zij rechtstreeks verband houdt en pas als dat niet mogelijk is, toegerekend kan worden aan de gehele activiteit van de belastingplichtige. Anders gezegd: directe en specifieke kosten moeten direct en specifiek toegerekend worden, zoals het bedrijfseconomisch hoort. Abbey National betrof de kosten van begeleiding van de verkoop van een algemeenheid van goederen. Het Hof maakte duidelijk dat als er verband bestaat tussen de door de overdrager ten behoeve van de overdracht gebruikte diensten en "duidelijk afgebakende delen van zijn economische activiteit," dat verband ook gevolgd moet worden Het Hof overwoog:

"42. Op de gestelde vragen dient derhalve te worden geantwoord dat, wanneer een lidstaat gebruik heeft gemaakt van de in artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn geboden mogelijkheid, zodat de overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen wordt geacht geen levering van goederen te vormen, de uitgaven van de overdrager voor de ten behoeve van deze overdracht gebruikte diensten deel uitmaken van de algemene kosten van deze belastingplichtige en dus in beginsel rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de gehele economische activiteit van de belastingplichtige. Bijgevolg kan de overdrager, indien hij zowel handelingen verricht waarvoor recht op aftrek bestaat als handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, ingevolge artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn enkel het gedeelte van de BTW aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen. Wanneer evenwel de diverse door de overdrager ten behoeve van de overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen gebruikte diensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met een duidelijk afgebakend gedeelte van zijn economische activiteiten, zodat de kosten van deze diensten deel uitmaken van de algemene kosten van dat gedeelte van de onderneming, en wanneer alle met betrekking tot dit gedeelte verrichte handelingen aan BTW zijn onderworpen, kan de belastingplichtige de BTW die over de uitgaven voor de verkrijging van die diensten is geheven, volledig aftrekken."

7.22 Bij verkoopkosten ter zake van een (bemoei)deelneming rekent het HvJ EG dan ook kennelijk de begeleidings-BTW toe aan de (vrijgestelde) verkoophandeling. Dit blijkt uit het BLP-arrest.(37) De Britse vennootschap BLP verkocht haar deelneming in een Duitse GmbH omdat zij liquiditeiten nodig had ten behoeve van haar (belaste) meubel- en doe-het-zelf-industrie. BLP betoogde dat de door haar verkoopadviseurs gefactureerde BTW aftrekbaar was omdat de verkoopopbrengst besteed werd aan belaste activiteiten en omdat anders cumulatie van omzetbelasting zou ontstaan. Het HvJ EG meende echter dat van aftrek geen sprake kon zijn, nu de kosten waren gemaakt ten behoeve van een vrijgestelde verkoop van aandelen. Het Hof overwoog (cursivering van mij; PJW):

"19. Lid 5 (van art. 17 Zesde BTW-Richtlijn; PJW) regelt het recht op aftrek van voorbelasting die betrekking heeft op goederen of diensten die door een belastingplichtige `zowel worden gebruikt voor handelingen als bedoeld in de leden 2 en 3, als voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat'. De formulering `gebruikt voor' wijst erop, dat het in lid 2 bedoelde recht op aftrek een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang vereist tussen de betrokken goederen of diensten en de belaste handelingen, en dat het doel dat de belastingplichtige uiteindelijk beoogt te bereiken, niet relevant is.

20. Deze uitlegging vindt bevestiging zowel in art. 2 van de Eerste richtlijn als in art. 17, lid 3, sub c, van de Zesde richtlijn.

21. Volgens art. 2 van de Eerste richtlijn mag enkel de BTW worden afgetrokken waarmee de onderscheidene elementen van de prijs rechtstreeks zijn belast.

22. Art. 17, lid 3, sub c, bepaalt het volgende:

`De lid-Staten verlenen eveneens aan iedere belastingplichtige recht op aftrek of op teruggaaf van de in lid 2 bedoelde belasting over de toegevoegde waarde, voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor:

(...)

c) door de belastingplichtige verrichte handelingen die krachtens artikel 13, B, onder a) en d), punten 1 tot en met 5, zijn vrijgesteld, wanneer de ontvanger buiten de Gemeenschap gevestigd is of wanneer de handelingen rechtstreeks samenhangen met goederen die bestemd zijn om te worden uitgevoerd naar een land buiten de Gemeenschap.'

23. Deze bepaling toont aan, dat de richtlijn slechts bij wijze van uitzondering voorziet in het recht op aftrek van BTW over goederen of diensten die voor vrijgestelde handelingen worden gebruikt.

24. Bovendien, zo de uitlegging van de BLP werd aanvaard, dan zou de administratie telkens wanneer het - zoals hier - gaat om verrichtingen die niet objectief met belaste handelingen samenhangen, moeten onderzoeken wat de belastingplichtige er precies mee voorheeft. Dat zou ingaan tegen de doelstellingen van het BTW-stelsel, namelijk de rechtszekerheid te garanderen en de heffing van de belasting te vergemakkelijken door, uitzonderingsgevallen daargelaten, af te gaan op de objectieve aard van de handeling.

25. Het is juist, dat een onderneming waarvan de bedrijvigheid onder de BTW valt, recht heeft op aftrek van de belasting over diensten die accountants en juridisch adviseurs in verband met belaste handelingen van de belastingplichtige

hebben verricht. Ook is juist, dat indien BLP haar tekort aan geldmiddelen door middel van een banklening had gedekt, zij de BTW over de in verband daarmee verrichte diensten van een financieel adviseur had kunnen aftrekken. Dit is evenwel de consequentie van het feit, dat deze diensten, die deel uitmaken van de algemene kosten van de onderneming en dus mede de prijs van de produkten bepalen, door de belastingplichtige voor belaste handelingen worden gebruikt.

26. Een ondernemer kan zich bij zijn keuze tussen vrijgestelde en belaste handelingen laten leiden door een reeks van factoren, waaronder fiscale overwegingen in verband met het BTW-stelsel. het beginsel van de neutraliteit van de BTW,

in de zin van de rechtspraak van het Hof, heeft niet de strekking die BLP eraan toeschrijft. Het gemeenschappelijk BTW-stelsel waarborgt weliswaar een volstrekt neutrale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het doel of

het resultaat van die activiteiten, doch op voorwaarde dat deze activiteiten op zich aan de BTW zijn onderworpen (zie arrest van 14 februari 1985, zaak 268/83, Rompelman, Jurispr. 1985, blz. 655, r.o. 19).

27. Met betrekking tot het argument ontleend aan art. 19 van de Zesde richtlijn, moet tenslotte worden opgemerkt, dat deze bepaling onderstelt, dat de belastingplichtige de goederen of diensten heeft gebruikt zowel voor handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat, als voor handelingen waarvoor dat niet het geval is. In casu echter zijn de diensten voor een vrijgestelde handeling gebruikt.

28. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat art. 2 van de Eerste richtlijn en art. 17 van de Zesde richtlijn aldus moeten worden uitgelegd, dat wanneer een belastingplichtige diensten verricht voor een andere belastingplichtige, die deze diensten voor een vrijgestelde handeling gebruikt, deze laatste - behalve in de door die richtlijnen uitdrukkelijk bepaalde gevallen - geen recht heeft op aftrek van voorbelasting, ook niet wanneer het doel van de vrijgestelde handeling uiteindelijk is gelegen in het verrichten van een belaste handeling."

7.23 In de literatuur(38) is uiteraard de vraag opgeworpen hoe uw boven geciteerde arrest van 14 maart 2003 zich verhoudt tot de zaak BLP. Van Hilten(39) wijst erop dat in het BLP-arrest de prejudiciële vraagstelling er kennelijk reeds vanuit ging dat de verkoop van de deelneming vrijgesteld was, zodat uit het antwoord van het HvJ EG niet zou kunnen worden afgeleid in welk geval de verkoop van aandelen als een vrijgestelde transactie dan wel als een handeling hors concours de la TVA moet worden aangemerkt. Bomer en Van Kesteren(40) verwerpen een dergelijke lezing van BLP (zo ook de inspecteur in feitelijke instantie in de thans te beslissen zaak). Zij menen dat indien de prejudiciële vraagstelling in BLP op een onjuist uitgangspunt was gebaseerd, het HvJ EG niet geschroomd zou hebben om, zoals dat Hof wel vaker doet, de prejudiciële vraag te herformuleren teneinde de nationale rechter een zinvol antwoord te geven. Huns inziens was het HvJ EG het gewoon met de verwijzende nationale rechter en de partijen eens dat de verkoop van de deelneming een vrijgestelde prestatie binnen het kader van de BTW-ondernemingsuitoefening van BLP was waaraan de ter zake gemaakte directe kosten rechtstreeks toegerekend worden. Ik voel veel voor deze laatste lezing omdat zij, zoals boven bleek, geheel strookt met hetgeen ik meen dat de andere boven geciteerde arresten inhouden. Van Hilten suggereert t.a.p. voorts:

"dat de Hoge Raad heeft gedacht: 'In BLP is niet over de kwalificatie van het afstoten van aandelen geoordeeld, maar in andere arresten is wél gezegd dat de aanschaf en het houden van aandelen - uitzonderingen daargelaten - geen economische activiteit is, dus waarom het afstoten van aandelen wel'."

7.26 Hoewel uw arrest er geen uitsluitsel over geeft, lijkt u vooral uit te zijn gegaan van twee gelijkstellingen:

(i) gelijke behandeling van aankoopkosten en verkoopkosten ter zake van deelnemingen, gemaakt door bemoeihoudsters, en

(ii) gelijke behandeling van dividenden en vermogensresultaten op deelnemingen,(41) nu deze (economisch) fungibel zijn.

Indien aankoopkosten op een deelneming voor een bemoeihoudster algemene kosten zijn die in de proratering terecht komen, dan behoren ook de verkoopkosten daar terecht te komen. En indien dividenden buiten het bereik van de BTW vallen omdat zij geen vergoeding voor een BTW-relevante prestatie zijn maar voortvloeien uit het loutere aandeelhouderschap, dan valt niet in te zien waarom de daarmee economisch inwisselbare verkoopopbrengst, die evenzeer voortvloeit uit het (verlies van het) aandeelhouderschap, wél een BTW-relevante vergoeding voor een prestatie zou zijn.

7.27 Voor een dergelijke benadering is uiteraard veel te zeggen vanuit een oogpunt van neutraliteit, maar:

(ad i) zoals boven betoogd, is er vanuit een oogpunt van BTW-vooraftrekregelgeving een belangrijk verschil tussen verwervingskosten en vervreemdingskosten op bemoeideelnemingen en valt niet te ontkomen aan de kwalificatie van verkoopkosten als specifieke (niet-algemene) kosten die toegerekend moeten worden aan een uitgaande vrijgestelde handeling, en

(ad ii) de verkoopopbrengst van een bemoeideelneming valt mijns inziens, anders dan dividenden, wél binnen het toepassingsgebied van de BTW. Declaratie en ontvangst van dividend is geen transactie, maar een gevolg van louter aandeelhouderschap. Verkoop van een deelneming is wél een transactie. En de BTW is een transactiebelasting die ook verkopen van deelnemingen bestrijkt, zoals blijkt uit art. 13 B van de Richtlijn. De opbrengst bij verkoop van aandelen vloeit niet voort uit het loutere aandeelhouderschap, maar uit een verkoopbeslissing die in diverse hoedanigheden door de gerechtigde genomen kan zijn en die bovendien het aandeelhouderschap beëindigt. De opbrengst staat, anders dan dividend, in rechtstreeks verband - is de vergoeding voor - de levering van de aandelen (die BTW-technisch een dienst is). Die transactie is vrijgesteld, tenzij zij buiten bereik van de BTW ligt. Kennelijk gaat u ervan uit dat die transactie inderdaad buiten bereik van de BTW ligt. Ik zie niet hoe dat zonder prejudiciële verwijzing gerijmd kan worden met de boven geciteerde jurisprudentie, maar zelfs als die transactie inderdaad buiten bereik van de BTW ligt, dan nog is de inkoop-BTW onaftrekbaar, want dan ligt de daaraan toerekenbare inkoop-BTW immers evenzeer buiten bereik van de aftrek. Er worden immers in deze benadering geen prestaties verricht, laat staan belaste prestaties, en de begeleidings-BTW moet alsdan aan die non-prestatie toegerekend worden.

7.30 Vragen moeten wel gesteld worden indien u meent dat verschillende behandeling van begeleidings-BTW bij verwerving en bij vervreemding van groepsvennootschappen door bemoeihoudsters niet aanvaardbaar is. U zou het HvJ EG daarmee moeten confronteren, evenals met de economische fungibiliteit van dividenden en vermogensresultaten en met de vraag of het arrest Cibo wel zo gelukkig is: had de begeleidings-BTW bij de verwerving van een deelneming door een bemoeihoudster niet beter buiten de aftrek gehouden kunnen worden wegens toerekenbaarheid aan uitsluitend die inkoop en dus niet aan enige belastbare uitgaande bemoeihandeling? Het is moeilijk in te zien waarom de begeleidings-BTW bij de verwerving van een deelneming op welke wijze dan ook (pro rata) toegerekend zou moeten worden aan de uitgaande belaste management- of informaticadiensten van de houdster jegens haar deelnemingen. Die begeleiding bij de verwerving heeft niets te maken met, en komt ook niet in de kostprijs terecht van, die managementdiensten. De begeleiding van de verwerving wordt niet "gebruikt" voor belaste bemoeidiensten (maar voor de verwerving). Die begeleiding is in wezen kostprijs deelneming en zou niet doorgesleuteld moeten worden naar uitgaande managementdiensten en dergelijke, maar zou geaktiveerd moeten worden (al heeft u voor de vennootschapsbelasting recent blijk gegeven van andere inzichten(44) die de regering echter niet deelt(45)). Niet de vergoedingen voor de managementdiensten van de bemoeihoudster staan tegenover de kostprijs deelneming (ook niet-bemoeihoudsters verwerven immers deelnemingen), maar (i) de vermogenswaarde en hopelijk -groei van de deelneming, (ii) eventuele dividenden, en (iii) de synergetische effecten van de deelneming (de waarde van de functie van de deelneming binnen het concern). De begeleidings-BTW bij de verwerving van een deelneming zou dus naar streng recht onaftrekbaar moeten zijn wegens ontbreken van gebruik voor belaste prestaties. Men kan overigens ook andersom redeneren en betogen dat vanuit neutraliteitsoogpunt alle inkoop-BTW van houdsters (bemoeizuchtig of niet, voor verwerven, houden, vervreemden of anderszins) aftrekbaar zou moeten zijn naar de mate van belastbaarheid van de prestaties van de vennootschappen waarin zij deelnemingen houden. Niet-aftrekbaarheid van inkoop-BTW als hier aan de leidt tot moeilijk verklaarbare verschillen tussen vergelijkbare situaties. Ik citeer Terra:(46)

"Recent rulings handed down by the ECJ on the subject of taxable status (...) have the effect of reducing the scope of the concept of economic activity and consequently the scope of the VAT. This has inevitably led to distortions of competition. All these Court judgments (Terra verwijst naar Polysar, Floridienne, Welthgrove en Cibo; PJW) hinge on whether certain financial transactions (...) are deemed to fall outside the scope of the tax or are regarded as falling within the scope of the tax, but exempt.

It follows that the provisions of the Sixth VAT Directive currently in force do not always ensure that the system of taxation is sufficiently neutral. In Case C-4/94 (BLP), for example, the Court explicitly stated that if, instead of raising extra capital by selling shares, BLP had taken out a bank loan, the VAT charged on the services of a financial adviser for the purposes of concluding the loan would have been fully deductible, while the sale of shares was exempt. The result is that different methods of financing a company's activities led to different tax treatment, which is in complete contradiction of the principle of neutrality which the tax should observe."

De Procureur-generaal bij

De Hoge Raad der Nederlanden

1 Hof Arnhem 3 januari 2002, V-N 2002/9.2.11 en Infobulletin 2002/95.

2 Dat is de Uitvoeringsbeschikking Omzetbelasting 1968; PJW.

3 Voorstel voor een zesde richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen van de lid-staten inzake de omzetbelasting, Publikatieblad van 5 oktober 1973, nr. C80/1 e.v., ingediende door de Commissie op 29 juni 1973.

4 V-N 15 september 1973, nr. 18 A, punt 3, blz. 752

5 Bedoeld zal zijn: de (PJW).

6 Zie voor een behandeling van de geschiedenis van de wijzigingen van het voorstel B.J.M. Terra/J. Kajus, A Guide to the European VAT Directives, Commentary on the VAT of the European Community, Chapter IV.8.1., Legislative history, IBFD Publications, Amsterdam, losbladig.

7 In het Duits, Engels en Frans luidt deze bepaling als volgt:

"Vorbehaltlich der Konsultation nach Artikel 29 steht es jedem Mitgliedstaat frei, im Inland ansässige Personen, die zwar rechtlich unabhängig, aber durch gegenseitige finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Beziehungen enge miteinander verbunden sind, zusammen als einen Steuerpflichtigen zu behandlen."

"Subject to the consultations provided for in Article 29, each Member State may treat as a single taxable person persons established in the territory of the country who, while legally independent, are closely bound to one another by financial, economic and organizational links."

"Sous réserve de la consultation prévue à l'article 29, chaque état membre a la faculté de considérer comme un seul assujetti les personnes établies à l'intérieur du pays qui sont indépendantes du point du vue juridique mais qui sont étroitement liées entre elles sur les plans financier, économique et de l'organisation."

8 Zie Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, onderdeel Omzetbelasting, aant. 191 op art. 7 Wet OB 1968; J.M.F. Finkensieper, Fiscale eenheid vennootschapsbelasting en omzetbelasting, WFR 1989/436, par. 2.2.; conclusie van A-G Van Soest bij HR 6 september 1978, BNB 1978/257.

9 Vgl. HR 6 september 1978, BNB 1978/257, met conclusie Van Soest.

10 HR 6 november 1986, BNB 1986/45 met conclusie Van Soest en noot Ploeger, r.o. 4.7.

11 Volgens Reugebrink/Van Hilten, 9e dr., FED Deventer, 1997, blz. 103-104, is het onduidelijk of de beschikking fiscale eenheid OB van de Inspecteur een declaratoir of constitutief karakter heeft, maar zij menen dat het om een declaratoir gaat. Zij stellen dat indien niet langer aan de vereisten wordt voldaan, geen aanslag aan de fiscale eenheid kan worden opgelegd. De Vakstudie Omzetbelasting schrijft (onderdeel Omzetbelasting, aant. 200 op art. 7 Wet OB 1968) dat de eenheid wordt beëindigd zodra niet meer voldaan wordt aan de verwevenheidseisen. Uit de literatuur zoals opgenomen in de Vakstudie, leid ik af dat dit standpunt tamelijk breed wordt gedeeld.

12 Zie de vorige voetnoot.

13 U vergelijke HvJ EG 22 juni 1993, C-333/91, Sofitam SA, Jur. EG 1993 blz. I-03513, r.o. 13.

14 Zie over emissies M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer Deventer 1992, blz. 144, M. Geers, BTW en beursgang, MBB 2001/91, onderdeel 5.1, en K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, diss., Kluwer Deventer 2002, blz. 165.

15 Onderdeel 3.9 van zijn conclusie voor HR 14 april 1999, BNB 1999/373, met noot Finkensieper.

16 Bij Wet van 17 juni 1998, Stb. 350 (fiscale begeleiding juridische splitsing en fusie) vond de wijziging plaats. De eis van een overdracht van een (deel van een) onderneming en het voortzetten daarvan

werd daarbij vervangen door een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen. Deze wet is in werking getreden op 24 juni 1998. Voor zover het gaat om een splitsing op de voet van art. 2:334a BW werkt de wet terug tot en met 1 februari 1998.

Bij de Wet van 24 december 1992, Stb. 713 was per 1 januari 1993 "door Onze Minister te stellen voorwaarden" vervangen door "bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden".

17 H.W.M. van Kesteren, Verkoop van aandelen en de toepassing van art. 31, BTW-bulletin 1999, nr. 11, blz. 6, l.k.

18 T.a.p.

19 R.N.G. van der Paardt, Overdracht BTW-onderneming uit het graf herrezen?, WFR 2000/19.

20 Hier plaatst Van der Paardt de volgende noot: "In andere zin J.M.F. Finkensieper in noot BNB 1999/373. De merkwaardige consequentie zou zijn dat indien er bij een aandelenoverdracht voor gezorgd wordt dat er een of enkele samenhangende zaken door de overdragende vennootschap worden meegeleverd, de werking van art. 5(8) ook zou zien op de overdracht van de aandelen en daarmee de BTW-aftrekbeperking op de kosten van de aandelenoverdracht volledig voorkomen kan worden."

21 Hier plaatst Van der Paardt een noot waarin hij verwijst naar het BLP-arrest, en daarover opmerkt: "In dit arrest is door het HvJ EG expliciet aangegeven dat de aandelenoverdracht niet gelijkgesteld kan worden met een overdracht van een onderneming/algemeenheid van goederen." Dat oordeel lees ik echter niet in dat arrest.

22 Vgl. H.W.M. van Kesteren, Verkoop van aandelen en de toepassing van art. 31, BTW-bulletin 1999, nr. 11, blz. 6, r.k.

23 HvJ EG 22 februari 2001, C-408/98, Abbey National Plc., V-N 2001/15.26.

24 Zie onder meer de arresten Floridienne en Cibo, hieronder, in 7.14 resp. 7.16 geciteerd.

25 Buiten bereik van de BTW betekent volgens het Hof dat de Lidstaten ook overigens geen bevoegdheid tot belastingheffing meer hebben, zelfs niet indien de handelingen van de ondernemer (in de zin van het spraakgebruik) geheel buiten de doelstellingen van het EG-recht liggen. Zie 's Hofs drugs- en vals-geldjurisprudentie: HvJ EG 5 februari 1981, zaak 50/80 (Horvath), Jurispr. 1981, blz. 0385; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 221/81 (Wolf), Jurispr. 1982 blz. 3681; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 240/81 (Einberger I), Jurispr. 1982 blz. 3699; HvJ EG 28 februari 1984, zaak 294/82 (Einberger II), Jurispr. 1984 blz. 1177, BNB 1987/6 m.nt. L.F. Ploeger onder BNB 1987/5, FED 1985/541 m.nt. D.B. Bijl; HvJ EG 5 juli 1988 zaak 269/86 (Mol), Jurispr. 1988 blz. 3627, BNB 1988/303 m.nt. L.F. Ploeger, FED 1988/495 m.nt. D.B. Bijl onder FED 1988/496; HvJ EG 5 juli 1988, zaak 289/86 (Happy Family), Jurispr. 1988 blz. 3655, FED 1988/496 m.nt. D.B. Bijl en HvJ EG 6 december 1990, zaak C-343/89 (Witzemann), Jurispr. 1990 blz. I-4477, BNB 1991/190 m.nt. L.F. Ploeger, FED 1991/354 m.nt. D.B. Bijl.

26 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren: Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie; WFR 2003/6529, blz. 790.

27 HvJ EG 6 februari 1997, zaak C-80/95, met conclusie Fennelly, Jur. 1997, blz. 745.

28 HvJ EG 12 juli 2001, zaak C-102/00, BNB 2002/182, met noot Van Hilten, V-N 2001/42.14.

29 K.M. Braun: Aftrek van voorbelasting in de BTW; Kluwer Deventer 2002, blz. 111-112.

30 HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99, Jurispr. 2000, blz. I-9567, V-N 2000/53.17.

31 HvJ EG 27 september 2001, Jur. 2001, blz. I-6663, V-N 2001/55.7.

32 Mijns inziens is hier sprake van een vertaalfout. Bedoeld is niet dat de prestaties in een eerder stadium worden gebruikt (zij worden juist in een later stadium gebruikt), maar dat de BTW betrekking heeft op prestaties in een eerder stadium (dus dat het om inkomende prestaties gaat) en dat die eerdere prestaties gebruikt worden door de belastingplichtige voor zowel belaste als vrijgestelde uitgaande prestaties. U vergelijke de Franse taalversie (de delibereertaal en in casu ook de procestaal), die gewag maakt van "des opérations en amont utilisées par l'assujetti" voor zowel belaste als vrijgestelde uitgaande prestaties:

"28. L'article 17, paragraphe 5, de la sixième directive, à la lumière duquel le paragraphe 2 de cette disposition doit être interprété, établit le régime applicable au droit à déduction de la TVA, lorsque celle-ci se rapporte à des opérations en amont utilisées par l'assujetti "pour effectuer à la fois des opérations ouvrant droit à déduction visées aux paragraphes 2 et 3 et des opérations n'ouvrant pas droit à déduction", en limitant le droit à déduction à la partie de la TVA qui est proportionnelle au montant afférent aux premières opérations. Dans cette disposition, l'utilisation des termes "pour effectuer" montre que, pour ouvrir le droit à déduction prévu par le paragraphe 2, les biens ou services acquis doivent présenter un lien direct et immédiat avec les opérations en aval ouvrant droit à déduction et que, à cet égard, le but ultime poursuivi par l'assujetti est indifférent (voir arrêts précités BLP Group, points 18 et 19; Midland Bank, point 20, et Abbey National, point 25)."

Ook de Engelse taalversie geeft aanleiding tot de veronderstelling dat de Nederlandse vertaling niet gelukt is:

"28. Article 17(5) of the Sixth Directive, in the light of which Article 17(2) must be interpreted, lays down the rules applicable to the right to deduct VAT where the VAT relates to input transactions used by the taxable person 'both for transactions covered by paragraphs 2 and 3, in respect of which value added tax is deductible, and for transactions in respect of which value added tax is not deductible, limiting the right of deduction to that portion of the VAT which is attributable to the former transactions. The use of the words 'for transactions in Article 17(5) shows that, in order to give rise to the right to deduct under paragraph 2, the goods or services acquired must have a direct and immediate link with the output transactions in respect of which VAT is deductible, and that the ultimate aim pursued by the taxable person is irrelevant in this respect (see BLP Group, paragraphs 18 and 19, Midland Bank, paragraph 20, and Abbey National, paragraph 25)."

33 Het meervoud is een vertaalfout. In de Franse versie stond "termes" (zie de vorige noot). Daarmee wordt bedoeld "woorden." Zie de Engelse versie in de vorige noot: "words".

34 HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94, Jurispr. 1996, blz. I-3013.

35 Ook Braun, t.a.p. blz. 107, komt tot die conclusie.

36 HvJ EG 22 februari 2001, C-408/98, Abbey National Plc., V-N 2001/15.26.

37 HvJ EG 6 april 1995, C-4/94, BLP Group Plc., V-N 1995/3030, FED 1995/495, met noot Nieuwenhuizen.

38 Redactie V-N 2003/18.16, O.L. Mobach en H.W.N. Mens, BTW op kosten verkoop deelneming aftrekbaar, BTW-Bulletin april 2003, nr. 3, blz. 11-13, M.E. van Hilten, Naar een Europese belastingkamer, NTFR 2003/736, A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren: Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie; WFR 2003/6529, onderdeel 8.

39 T.a.p., blz. 2-3.

40 T.a.p., onderdeel 8.

41 Dit laatste suggereren ook de anonieme aantekenaar in V-N 2003/18.16 en Bomer en Van Kesteren in WFR 2003/6529.

42 T.a.p. blz. 789 rk.

43 HvJ EG 12 juli 2001, zaak C-102/00, Welthgrove BV, BNB 2002/182, met noot Van Hilten, V-N 2001/42.14.

44 HR 24 mei 2002, BNB 2002/262, met conclusie Groeneveld en noot Juch.

45 Bij persbericht en brief van 13 december 2002, beide opgenomen in V-N 2003/2.21, heeft de Staatssecretaris wetgeving aangekondigd die de gevolgen van dit arrest met terugwerkende kracht ongedaan maakt. Dit betekent dat kosten ter zake van de aankoop van een deelneming niet in aftrek van de winst komen.

46 Ben Terra and Peter Wattel: European Tax Law, Kluwer Law International, 3rd edition, at 272-273.

47 Res. 18 februari 1991, VN 1991, blz. 715, punt 8.