Hoge Raad, 24-09-2004, AR2715, 39798

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 16 april 2003, nr. 00/00659, betreffende na te melden aan X B.V. te Z opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Enig aandeelhouder van belanghebbende is D. Belanghebbende heeft een belang van 99,14% in E B.V., zijnde 4619 preferente aandelen van ƒ 1000 nominaal. De overige - gewone - aandelen zijn geplaatst bij Stichting F.

3.1.2. E had ultimo 1996 een vordering in rekening courant op D ter grootte van ƒ 2.565.815.

3.1.6. De vorenbedoelde overdracht van de op D bestaande vordering aan belanghebbende en de schuldigerkenning van de koopsom voor die overdracht zijn niet schriftelijk vastgelegd.

3.1.7. De belastingdienst/FIOD Opsporing/Vestiging R/locatie P (verder: de FIOD) heeft op 13 december 2000 proces-verbaal opgemaakt inzake de vermoedelijke overtreding van artikel 225 Wetboek van Strafrecht en artikel 68 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. In het onderzoek werden betrokken D, E, H, gepensioneerd accountant, voorheen werkzaam bij B te Q, en belanghebbende (in FIOD-rapportage aangeduid als X).

3.1.8. Uit paragraaf 1.2 van het proces-verbaal blijkt de volgende aanleiding voor het door de FIOD verrichte onderzoek en de daaruit getrokken conclusie:

"Tijdens een boekenonderzoek in het voorjaar van 2000 door J, medewerker van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te P, heeft deze geconstateerd dat in de boekhoudingen over 1997 van X BV (hierna: X) en E BV (hierna: E) een dividenduitkering aan D, directeur van X, was verwerkt. Deze uitkering had tot doel de aanzienlijke schuld in rekening-courant, welke D aan E had, te verlagen.

In de aangiftes inkomstenbelasting 1997 van D en aangiftes vennootschapsbelasting 1997 van E en X kon gelezen worden dat de uitkering (fl.2.067.000,=) per 2 januari 1997 zou zijn gedaan, terwijl uit diverse andere uit deze controle afkomstige bescheiden gelezen kon worden dat de uitkering later, in december 1997, was gedaan. Diverse van de bedoelde bescheiden waren kennelijk afkomstig van H, accountant bij B te Q, die de jaarrekeningen van E en X beoordeelde.

In de renteberekening met betrekking tot de schuld in rekening-courant van D aan E is rekening gehouden met een uitkering per 2 januari 1997, waardoor D aan E geen rente verschuldigd zou zijn over het hoge bedrag van de rekening-courant over de periode januari 1997 - december 1997, doch over het als gevolg van de dividenduitkering verlaagde schuldbedrag.

Door de notulen, met de dividenduitkering erin vermeld, vermoedelijk te antedateren naar de datum van 2 januari 1997, wordt geen rente over de rekening-courant berekend (voor het bedrag van de dividenduitkering) over de eerste 11 maanden van 1997 en wordt deze rente dus ook niet door D aan E betaald. Hierdoor wordt het beoogde doel, namelijk het voorkómen van betaalde rente die voor de inkomstenbelasting van D niet dan wel zeer beperkt aftrekbaar is, bereikt. D heeft overigens voor het jaar 1997 reeds het maximum bereikt van de maximaal aftrekbare consumptieve rente.

Het aldus genoten voordeel (door het niet betalen van rente aan E) wordt door D vermoedelijk opzettelijk niet als inkomen in zijn aangifte inkomstenbelasting 1997 aangegeven, terwijl door E het gemiste voordeel (een gemis aan winst) eveneens vermoedelijk opzettelijk niet in de aangifte vennootschapsbelasting 1997 wordt aangegeven."

3.2. Voorzover in cassatie van belang was voor het Hof tussen partijen in geschil of de Inspecteur bij het bepalen van de belastbare winst een bedrag van ƒ 158.470, zijnde de rente over een periode van 11,5 maanden over een door belanghebbende aan E verschuldigd bedrag van ƒ 2.067.000, dat belanghebbende op haar winst in mindering had gebracht, terecht niet als rentelast in aanmerking heeft genomen.

3.3. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, met hetgeen zij heeft aangevoerd, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de overdracht en de dividenduitkering reeds begin 1997 hebben plaatsgevonden. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat ervan uit dient te worden gegaan dat belanghebbende de vordering op D aan E op 17 december 1997 heeft overgenomen en dat zij op dezelfde dag de dividenduitkering aan D heeft gedaan, en dat dit meebrengt dat de geldlening tussen belanghebbende en E eveneens op 17 december 1997 tot stand is gekomen. Voorts heeft het Hof - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat, nu door de Inspecteur niet is gesteld of aannemelijk gemaakt dat voornoemde geldlening vóór 17 december 1997 tot stand is gekomen, het door belanghebbende onder de benaming "rente" aan E betaalde bedrag ten aanzien van de periode voorafgaand aan 17 december 1997 niet kan worden beschouwd als door belanghebbende aan E verschuldigde - van de winst aftrekbare - rente. Het Hof heeft voorts - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat, op grond van hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht en voorts uit de gedingstukken kan worden afgeleid, aannemelijk is dat belanghebbende de vordering van E op D voor de nominale waarde van ƒ 2.245.332 van E heeft overgenomen en dat het bedrag van ƒ 178.332 dan geen rente vormt, maar een deel van de vergoeding van de vordering op D.

3.4. Het Hof heeft aan voormelde oordelen de gevolgtrekking verbonden dat de Inspecteur ten onrechte het hiervoor in 3.2 vermelde bedrag van ƒ 158.470 tot de belastbare winst heeft gerekend. Hiertegen richten zich de middelen.

3.5. Nu vaststaat dat de geldlening van belanghebbende aan E op 17 december 1997 is tot stand gekomen, kan het door belanghebbende als "rente Rekening courant E B.V." in haar aangifte vennootschapsbelasting 1997 opgevoerde bedrag van ƒ 161.777 (zie hiervoor in 3.1.3), tenminste voor een bedrag van ƒ 158.470, zoals door de Inspecteur gesteld, niet voor aftrek in aanmerking komen. 's Hofs andersluidende oordeel is onbegrijpelijk. De middelen slagen derhalve. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2004.