Hoge Raad, 29-03-2005, AS2752, 02175/04

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

1. De bestreden uitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 24 april 2001 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 6 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. "deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 2 primair en 3 primair telkens opleverende: "poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 4 primair "afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot drie jaren en elf maanden gevangenisstraf. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.

1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof een in hoger beroep gevoerd verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging wegens in het opsporingsonderzoek vóór 1 februari 2000 uitgevoerde stelselmatige observaties, althans dat het uit die observaties verkregen bewijsmateriaal niet voor het bewijs mag worden gebezigd, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

3.2. In de bestreden uitspraak heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

De raadsman stelt daartoe dat in casu artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering alsmede artikel 2 van de Politiewet een onvoldoende wettelijke basis bieden voor de observatie van verdachten voor zover die observaties vóór de inwerkingtreding van de Wet BOB d.d. 1 februari 2000 hebben plaatsgevonden.

De verdediging is van mening dat het gebruik van deze opsporingsmethode dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging.

(...)

Ter ondersteuning van het observatieteam, werd gebruik gemaakt van twee camera's, die - blijkens het aanvullend proces-verbaal d.d. 17 november 2003, met nummer 2003.11.17.1756.001 - waren gericht op een flatwoning aan de [a-straat] te [plaats A] en op de openbare weg ter hoogte van het perceel [b-straat 1] te [plaats A].

Elke observatie werd beëindigd bij de aanhouding van verdachte, krachtens het bevel van de officier van justitie gedateerd 13 april 2000. De statische observatie van de [b-straat 1] wordt per 7 februari feitelijk beëindigd.

Artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens houdt voor zover hier van belang in als volgt:

(1) Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven (..)

(2) Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht dan voor zover bij wet is voorzien (..)

Het hof is van oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een schending van het in artikel 8, eerste lid genoemde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in de eerste plaats dient te worden vastgesteld of er feitelijk sprake is van een inbreuk op dat recht en, in de tweede plaats, of een zodanige inbreuk op dat recht al dan niet gerechtvaardigd wordt door de aanwezigheid van een wettelijke grondslag.

Wanneer een dergelijke wettelijke grondslag ontbreekt, is er sprake van een schending van het onder artikel 8, eerste lid bedoelde recht.

Terzake van de periode vóór 1 februari 2000 moet worden onderzocht of artikel 2 van de Politiewet en artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering voldoende wettelijke basis boden voor zodanige observatie.

Het hof betrekt in zijn onderzoek de frequentie, de duur, de intensiteit, de plaats en de wijze waarop de observaties zijn verricht, alsmede de mate van indringendheid van de observaties. Voorts betrekt het hof in zijn oordeel de ernst van de tegen verdachte gerezen verdenking.

Zoals werd weergegeven onder C3 blijkt ten aanzien de frequentie, de duur en de intensiteit van de observaties dat verdachte in de daar genoemde periode op 32 dagen gedurende één of meer dagdelen werd geobserveerd door leden van een observatieteam.

Uit het aanvullend proces-verbaal d.d. 17 november 2003, met nummer 2003.11.17.1756.001 blijkt ten aanzien van de plaats en de wijze waarop deze observaties zijn verricht dat zij hebben plaatsgevonden op of aan de openbare weg en openbare plaatsen. Deze observaties bestonden blijkens de inhoud van voornoemd proces-verbaal uit voor ieder waarneembare gedragingen van verdachte. Op besloten plaatsen werd niet geobserveerd.

Voorts blijkt uit de inhoud van voornoemd proces-verbaal dat het ondersteunende gebruik van videocamera's uitsluitend erop was gericht om te kunnen waarnemen welke subjecten de geobserveerde percelen verlieten en betraden. Het proces-verbaal vermeldt uitdrukkelijk dat de camera's niet zijn gebruikt om personen in de woning waar te nemen. Voorts vermeldt het proces-verbaal dat het bij de camera gericht op het perceel aan de [a-straat] onder bepaalde omstandigheden slechts schimmen van personen waarneembaar waren. De schimmen waren evenwel niet als persoon herkenbaar.

Ten aanzien van de mate van indringendheid van de observaties constateert het hof dat de observaties beperkt zijn gebleven tot de plaatsen waar verdachte zichzelf in de openbaarheid begaf, zodat naar het oordeel van het hof de overlast voor verdachte - voor zover daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken - niet groot is geweest.

Hoewel de duur, frequentie en intensiteit van de op verdachte gerichte observaties telkens als aanzienlijk zijn aan te merken, is het hof van oordeel dat wanneer dit alles wordt afgezet tegen de ernst van de ten laste gelegde feiten, niet kan worden gezegd dat de observaties hebben geresulteerd in een dusdanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte dat artikel 2 van de Politiewet en artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering onvoldoende wettelijke basis boden voor de observaties verricht voor 1 februari 2000, zodat niet kan worden gesproken over een schending van artikel 8 EVRM.

Dat - zoals de verdediging heeft gesteld - officier van justitie in diens bevelen telkens aan de observaties heeft gerefereerd als 'stelselmatige' observatie, doet aan dit oordeel van het hof niet af.

Het hof verwerpt mitsdien het onder C weergegeven verweer."

3.4. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1. In het middel wordt erover geklaagd dat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, een verweer heeft verworpen dat primair strekt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging en subsidiair tot bewijsuitsluiting, omdat telefoonaansluitingen van de verdachte op grond van onrechtmatig verlengde machtigingen zijn getapt.

De raadsman verwijst ter adstructie naar artikel V van de Wet BOB inzake het overgangsrecht voor de Wet BOB, de Memorie van Toelichting op die bepaling en naar artikel X van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek.

Uit een ambtsedig proces-verbaal van de regiopolitie Midden en West Brabant d.d. 26 juni 2000, blijkt dat tegen verdachte ten aanzien van de onderstaande telefoonaansluitingen voor de hieronder vermelde perioden machtigingen ex artikel 125f (oud) en/of 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering zijn gegeven, telkens onder vermelding van één G.V.O. nummer, te weten: 99/1390. Bij dit proces-verbaal zijn de door de rechter-commissaris gegeven beschikkingen als bijlage gevoegd. De navolgende beschikkingen werden - voor zover hier van belang - verleend:

- voor de telefoonaansluiting [001] een vijftal beschikkingen gedurende de periode 27 september 1999 tot 14 februari 2000;

- voor de telefoonaansluiting [002] een zevental beschikkingen gedurende de periode 18 oktober 1999 tot 1 mei 2000;

- voor de telefoonaansluiting 06-[003] een viertal beschikkingen gedurende de periode 18 oktober 1999 tot 9 februari 2000;

- voor de telefoonaansluiting 06-[004] werd afgegeven een vijftal beschikkingen gedurende de periode 3 november 1999 tot 22 maart 2000;

- voor de telefoonaansluiting 06-[005] werd afgegeven een tweetal beschikkingen gedurende de periode 5 november 1999 tot 31 december 1999;

- voor de telefoonaansluiting 06-[006] werd afgegeven een vijftal beschikkingen gedurende de periode 5 november 1999 tot 24 maart 2000.

- voor de telefoonaansluitingen 06-[007] (gebruiker [slachtoffer 1]: slachtoffer) werd een beschikking afgegeven voor de periode 13 januari 2000 tot 10 februari 2000;

- voor de telefoonaansluitingen en [008] (gebruiker [slachtoffer 2]: slachtoffer) werd een beschikking afgegeven voor de periode 19 januari 2000 tot 16 februari 2000;

- voor de telefoonaansluitingen [009] en 06-[010] (beiden in gebruik bij [slachtoffer 5]) werd afgegeven:

- voor de telefoonaansluiting 06-[014] (verdachte) werd afgegeven een tweetal beschikkingen gedurende de periode 26 januari 2000 tot 23 februari 2000 tot 22 maart 2000.

Voor de telefoonaansluiting met het Imei nummer [015], in gebruik bij [verdachte], werd een beschikking gegeven voor een tap voor de periode van 14 maart 2000 tot 11 april 2000.

Voor de telefoonaansluiting 06-[016] (in gebruik bij [slachtoffer 1]) werd afgegeven een tweetal beschikkingen gedurende de periode 31 januari 2000 tot 27 maart 2000.

Voor de telefoonaansluiting [017] (in gebruik bij [betrokkene 1]) werd een beschikking afgegeven voor de periode 17 februari 2000 tot 16 maart 2000.

Voorts werd een beschikking afgegeven voor de telefoonaansluiting 06-[018].

2. In zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is bepaald dat gegevensverkeer wordt afgetapt en opgenomen of gevorderd dat inlichtingen terzake van gegevensverkeer worden verstrekt, blijven de artikelen 125f, 125g en 125h van het Wetboek van Strafvordering van kracht.

De Memorie van Toelichting op dat artikel IV van de Wet BOB (Tweede Kamer, 1996-1997, 25403, nr. 3, pp. 95 en 96) houdt - voor zover hier van belang - in:

Het tweede lid geeft een voorschrift voor de gevallen waarin de rechter-commissaris op het moment van inwerking treden van deze wet telecommunicatie aftapt of inlichtingen terzake van gegevensverkeer vordert. Bepaald is, dat de artikelen 125f, 125g en 125h in die gevallen van toepassing blijven. Deze bepaling verbiedt niet, dat een tap op basis van het oude regime wordt beëindigd, en op basis van het nieuwe regime aansluitend een nieuwe tap wordt gestart. Nodig is dat evenwel niet: de tap kan in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek worden afgewikkeld.

Aangezien de hierboven onder B3 opgesomde beschikkingen - ook voor zover zij eerst na 1 februari 2000 werden afgegeven - steeds werden afgegeven in het kader van dezelfde zaak en hetzelfde gerechtelijk vooronderzoek, kan niet worden gezegd dat op onrechtmatige wijze werd getapt."

(iv) Ingevolge art. 1, aanhef onder a en c, van het KB van 19 januari 2000, onder meer houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet BOB is art. V van de Wet BOB met ingang van 1 februari 2000 in werking getreden.

4.4. De hiervoor weergegeven overgangsrechtelijke bepaling brengt mee dat een verlenging van een vóór de inwerkingtreding van de Wet BOB op de voet van art. 125g (oud) Sv verleende machtiging tot het opnemen van telecommunicatie ook ná de inwerkingtreding van die wet dient te geschieden volgens de eisen van art. 125g (oud) Sv en niet volgens de eisen van art. 126m (oud) Sv. Datzelfde geldt met betrekking tot de art. 125f (oud) en 126n (oud) Sv. Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden.

4.5. Het middel faalt.

5. Beoordeling van het zesde middel

5.1. In het middel wordt erover geklaagd dat de bewezenverklaring onder 2 onvoldoende met redenen omkleed is, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte het feit heeft medegepleegd.

5.3. Blijkens de toelichting klaagt het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte het feit samen en in vereniging met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] heeft gepleegd. Die klacht mist belang nu uit die bewijsmiddelen in ieder geval kan volgen dat, zoals is bewezenverklaard, de verdachte het feit samen met anderen heeft gepleegd.

5.4. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

6. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 29 maart 2005.