Hoge Raad, 12-08-2005, AU0878, 40418

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (België) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 juni 2003, nr. 01/02582, betreffende na te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende woonde in ieder geval tot 13 december 1991 in Nederland.

3.1.2. Hij bezat tot eind 1991 90 gewone aandelen à ƒ 500 in F B.V. In 1991 zijn de gewone aandelen omgezet in preferente aandelen A en zijn 80 gewone aandelen B à ƒ 500 gecreëerd en geplaatst bij H B.V. (hierna: H B.V.). Het economisch belang bij H B.V. berustte bij de drie zonen van belanghebbende. De aandelen H B.V. waren gecertificeerd en eigendom van de Stichting H B.V. (hierna: de Stichting). Belanghebbende was enig bestuurder van H B.V., F B.V. en de Stichting.

3.1.3. In 1996 heeft belanghebbende zijn belastingadviseur opdracht gegeven met de notaris te regelen dat hij zijn aandelen, die een aanmerkelijk belang vormden, zou vervreemden na afloop van de vijfjaarstermijn van artikel 13 van het Belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag).

3.1.5. Op 16 december 1996 heeft deze notaris een aangepaste conceptakte van de aandelenoverdracht aan voornoemde gemachtigde toegestuurd. Daarin was als koopprijs vermeld ƒ 4.000.000.

3.1.6. Bij notariële akte van 20 december 1996 heeft belanghebbende vervolgens zijn 90 preferente aandelen A in F B.V. geleverd aan H B.V. In die akte wordt als titel van de overdracht een overeenkomst van koop en verkoop vermeld. Voorts is vermeld dat het risico per heden overgaat op de koper.

4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

4.1. Voor het Hof was tussen partijen in geschil op welk moment de aandelen A F B.V. zijn vervreemd in de zin van artikel 39, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, tekst 1996 (hierna: Wet IB 1964).

4.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende reeds vóór of op 3 december 1996 een perfecte obligatoire overeenkomst tot vervreemding van een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39 Wet IB 1964 heeft gesloten met H B.V.

4.2.2. Het Hof heeft voorts overwogen dat het voorbij gaat aan zowel het feit dat als titel voor de levering in de akte van 20 december 1996 een tussen partijen gesloten overeenkomst van koop en verkoop is genoemd, als aan het feit dat in die akte van 20 december staat, dat het risico "per heden" is overgegaan. Beide bepalingen stonden immers ook al in de conceptakte van 3 december 1996, aldus het Hof.

4.2.3. Aan het hiervoor in 4.2.1 bedoelde oordeel doet naar het oordeel van het Hof niet af dat de wijziging van artikel 4, lid 9, van de stichtingsstatuten, die op basis van onderzoek van de notaris nadien nodig bleek, na 3 december 1996 heeft plaatsgevonden. Aan die wijziging mag naar het oordeel van het Hof te dezen geen zelfstandige betekenis worden toegekend omdat belanghebbende het oogmerk had Nederlandse belasting te vermijden.

4.3. Tegen het oordeel dat belanghebbende reeds vóór of op 3 december 1996 een perfecte obligatoire overeenkomst tot vervreemding van een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39 van de Wet IB 1964 heeft gesloten met H B.V. keert zich het eerste middel.

4.4. De klacht die erop neerkomt dat 's Hofs oordeel niet valt te rijmen met de hiervoor in 3.1.4 weergegeven tekst van de conceptakte van 3 december 1996, die van de in 3.1.6 bedoelde definitieve akte en de hiervoor in 3.1.3 vermelde omstandigheid dat belanghebbende de aandelen buiten de vijfjaarstermijn van artikel 13, § 5, van het Verdrag wilde vervreemden, slaagt. De vermelde feiten en omstandigheid bevatten geen aanwijzing dat de overeenkomst tot vervreemding van de aandelen vóór 20 december 1996 tot stand is gekomen. Ook uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt niet van andere feiten of omstandigheden waaruit dat zou volgen. Voor het overige behoeft het middel geen behandeling.

4.5. Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (vgl. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), Jurispr. 1998, blz. I-2793, BNB 1998/305).

4.6. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

5. Beoordeling van het in het incidentele beroep voorgestelde middel

Uit rechtsoverweging 3.1 van 's Hofs uitspraak blijkt dat voor het Hof tussen partijen onder meer in geschil was op welk moment belanghebbende ophield inwoner van Nederland te zijn in de zin van artikel 4 van het Verdrag, waarbij de Inspecteur zich blijkens rechtsoverweging 3.2 van de uitspraak van het Hof op het standpunt stelde dat belanghebbende op 16 januari 1992 ophield inwoner van Nederland te zijn. Het Hof is niet aan de behandeling van dit geschilpunt toegekomen omdat het van oordeel was dat de vervreemding van de aandelen op 3 december 1996 heeft plaatsgevonden (rechtsoverweging 4.7 van 's Hofs uitspraak). De vermelding in rechtsoverweging 4.2.1, dat belanghebbende in 1991 naar België is verhuisd, moet, in het licht van de omstandigheid dat omtrent het geschilpunt aangaande het moment van het ophouden inwoner van Nederland te zijn door het Hof nog niet was beslist, worden beschouwd als een kennelijke verschrijving. Het middel, dat zich met een motiveringsklacht tegen laatstgenoemde overweging richt, faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

6. Proceskosten

7. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2005.