Hoge Raad, 25-11-2005, AU6888, 40990

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 maart 2004, nr. 02/02270 betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de onderhavige prêt participatif niet voldoet aan de eisen die aan een deelnemerschapslening worden gesteld, te weten een winstafhankelijke vergoeding voor de lening, achterstelling van de schuld bij alle concurrente schuldeisers, en geen vaste looptijd van de schuld doch slechts opeisbaarheid daarvan bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de debiteur. Het Hof heeft daarvoor redengevend geoordeeld dat de onderhavige vergoeding niet volledig afhankelijk is van de winst van de debiteur, aangezien de prêt participatif mede is verstrekt tegen een vaste vergoeding van 1 percent per jaar, en dat bovendien de prêt participatif niet slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie, aangezien zij een vaste looptijd heeft van 95 jaar.

3.2. Het tweede middel dat tegen dit oordeel opkomt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht, treft doel. Het rendement op de langstlopende staatsleningen beliep ten tijde van het afsluiten van de onderhavige lening ruim 8 percent per jaar. Daarvan uitgaande en voorts van de veronderstelling dat partijen, zo zij niet zouden hebben beoogd dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, een aan dat rendement tenminste gelijkwaardige vergoeding voor de lening zouden zijn overeengekomen, moet worden geconcludeerd dat de vergoeding voor de onderhavige lening, zulks conform het kennelijke oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, vrijwel geheel winstafhankelijk is en daarmee voldoet aan de desbetreffende eis. Voorts is de looptijd van de lening zodanig lang - meer dan 50 jaar - dat aan de omstandigheid dat de lening een vaste looptijd heeft van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd. Deze opvatting strookt ook met die welke door de gemeenschapswetgever wordt gehuldigd (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 3.19). Het moet er derhalve voor worden gehouden dat aan de eis dat de lening geen vaste looptijd heeft, is voldaan.

3.3. De onderhavige prêt participatif is een deelnemerschapslening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32240, BNB 1998/208. Onder de voordelen uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vallen ook voordelen als de onderhavige.

3.4. 's Hofs uitspraak moet worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak afdoen, behoudens het door belanghebbende bij het Hof gedane verzoek om schadevergoeding betreffende de door belanghebbende gemaakte kosten in de bezwaarfase, waarvoor de zaak zal worden teruggewezen. De overige middelen behoeven geen behandeling meer.

4. Proceskosten en schadevergoeding

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2005.