Parket bij de Hoge Raad, 25-11-2005, AU6888, 40990

14 april 2005

Deze zaken betreffen de vraag of navordering c.q. afwijking van de aangifte mogelijk is en zo ja, of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een vergoeding die door een in Nederland gevestigde vennootschap is ontvangen in verband met een door deze vennootschap aan haar buitenlandse - in Frankrijk gevestigde - deelneming verstrekte zogenaamde prêt participatif, een financieringsvorm op het grensvlak tussen eigen en vreemd vermogen.

1. Feiten, loop van het geding en geschil in cassatie

1.1. Aan de bestreden Hofuitspraken(1) en de overige tot het geding behorende stukken ontleen ik de volgende feiten. Belanghebbende is opgericht in 1981 en vervult binnen het X- concern de functie van tussenhoudstermaatschappij. Haar aandelen worden gehouden door A Plc.

1.2. Op 8 mei 1990 heeft belanghebbende 99,99 percent van de aandelen verworven in de vennootschap naar Frans recht B SA (hierna: B).

1.3. B is opgericht op 19 september 1988 en heeft naar Frans recht een wettelijke levensduur van 99 jaar vanaf het moment van oprichting. Na deze 99 jaar wordt de vennootschap in beginsel vereffend en ontbonden, maar verlenging van de levensduur is in gevallen waarin de vennootschap nog daadwerkelijk actief is wettelijk zeer wel mogelijk en in de praktijk ook gebruikelijk. De statuten van B voorzien ook in de mogelijkheid van verlenging van de levensduur.

1.4. B vormt voor belanghebbende een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

1.5. Op 26 juni 1992 heeft belanghebbende een bedrag van 423.837.500 Franse Francs aan B ter beschikking gesteld in de vorm van een zogenoemde prêt participatif.

1.6. Naar Frans recht vormt een prêt participatif eigen vermogen(2) van de verkrijger van de ter beschikking gestelde middelen; de terugbetaling bij ontbinding of liquidatie is achtergesteld ten opzichte van alle andere crediteuren. Bij tussentijdse ontbinding of liquidatie kan terug-betaling worden opgeschort voor de periode van ontbinding van B.(3)

1.7. Naast de condities die voorvloeien uit het Franse recht is voor de onderhavige prêt participatif overeengekomen(4) dat zij een looptijd heeft van 95 jaar, dat de vergoeding bestaat uit een vast deel, groot 1 percent per jaar en een variabel deel, bestaande uit een percentage van de winst van B dat afneemt naarmate de winst toeneemt. Voorts is overeengekomen dat vervroegde terugbetaling alleen mogelijk is met toestemming van de aandeelhouders van B, dat B verplicht is aan belanghebbende alle documenten te verschaffen die belanghebbende zou kunnen gebruiken en nodig zijn voor toepassing van de prêt participatif, dat B verplicht is belanghebbende te raadplegen bij de verkoop van activa met een waarde van meer dan 42.383.750 Franse francs en bij de benoeming van leden van de directie van B en dat belanghebbende recht heeft op inzage in de boeken van B.

1.8. Voor de heffing van Franse winstbelasting kon B de vergoeding die zij betaalde op grond van de prêt participatif tot een zeker maximum, dat afhankelijk is van de rentestand in Frankrijk, in mindering brengen op haar te belasten resultaat. Alleen voor het jaar 1997 leidde deze regeling ertoe dat een deel van de vergoeding, groot ƒ 13.922.335, voor B niet aftrekbaar was van haar in Frankrijk belaste winst. In de overige jaren kon B de gehele vergoeding van haar winst aftrekken.

1.9. Over de jaren 1992 e.v. heeft B op grond van de prêt participatif de volgende vergoedingen aan belanghebbende betaald:

1.10. De betalingen van de op grond van de prêt participatif verschuldigde vergoedingen zijn - zonder inhouding van enige bronbelasting - door B gedaan door overmaking van gelden van haar in Frankrijk aangehouden bankrekening naar de in Nederland aangehouden bankrekening van belanghebbende.

1.11. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1992 heeft belanghebbende omtrent de op grond van de prêt participatif ontvangen vergoeding het volgende vermeld: 'inkomsten, resultaat deelnemingen buitenland (opbrengst winstbewijzen) ƒ 5.664.794' en 'ver-loop van de deelnemingen, uitbreiding deelneming B SA (winstbewijzen), ƒ 139.590.235 commercieel, ƒ 142.112.709 fiscaal'.(5) In de aangiften over de daarop volgende jaren zijn de voordelen uit de prêt participatif steeds apart vermeld als opbrengst van winstbewijzen. Tevens zijn bij de specificatie van de deelnemingen apart vermeld aandelenbezit in B en winstbewijzen B.

1.12. In het kader van de aanslagregeling over 1992 heeft de Inspecteur in 1994 telefonisch enkele vragen gesteld aan belanghebbende. Deze vragen zijn beantwoord bij brief van 23 augustus 1994.(6) In die brief staat over de prêt participatif het volgende:

'Op 26 juni 1992 heeft nog een additionele kapitaalsinjectie van ƒ 139.590.235 plaatsgevonden in de vorm van een prêt participatif (winstbewijs). (...)'.

Hierna heeft de inspecteur de aanslag conform de (nader aangevulde) aangifte opgelegd.(7)

1.13. In haar (aangevulde) aangiften over de jaren 1992 tot en met 1998 heeft belanghebbende de opbrengsten uit de prêt participatif niet tot haar winst gerekend. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling voor het jaar 1997 het standpunt ingenomen dat deze opbrengsten niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hij heeft vervolgens de aangiften van belanghebbende voor de jaren 1997 en 1998 gecorrigeerd en over de jaren 1992 tot en met 1996 navorderingsaanslagen opgelegd. Over de navorderingsaanslag over het jaar 1992 heeft belanghebbende ook voor het Hof geprocedeerd.(8) In deze zaak, die in cassatie aanhangig is onder nr. 40 988, wordt eveneens geconcludeerd.

1.14. Met dagtekening 22 september 2001 in de zaak met nr. 40 990 respectievelijk 8 december 2001 in de zaak met nr. 40 989 zijn de onderhavige (navorderings)aanslagen opgelegd.

1.16. Het Hof heeft in beide zaken geoordeeld dat het gelijk aan de zijde van de inspecteur is en de bestreden uitspraken in stand moeten blijven.

1.17. Belanghebbende heeft tegen de beide uitspraken van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij vier middelen in de zaak met nr. 40 989 respectievelijk drie middelen in de zaak met nr. 40 990 voorgesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend. In cassatie is in geschil of er sprake is van een ambtelijk verzuim c.q. opgewekt vertrouwen dat aan het opleggen van de (navorderings)aanslagen in de weg staat; voorts is in geschil of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de vergoedingen die in 1995 respectievelijk 1997 zijn ontvangen van B niet onder de deelnemingsvrijstelling kunnen worden gebracht.

2. Bespreking van de middelen van cassatie

2.2. In r.o. 4.2. overweegt het Hof:

'In de aangifte voor het onderhavige jaar 1995 worden de opbrengsten van de prêt participatif (...) benoemd als opbrengst van winstbewijzen en niet tot de winst gerekend, terwijl belanghebbende naar aanleiding van vragen gesteld in het kader van de aanslagregeling over het jaar 1992 had verklaard dat het ging om een prêt participatif, hetgeen letterlijk vertaald deelnemende lening betekent, en derhalve naar het oordeel van het Hof de indruk wekt een Franse vertaling van het Nederlandse begrip deelnemerschapslening te zijn. Bij die verklaring heeft belang-hebbende wederom het woord winstbewijs gebruikt.'

2.3. Belanghebbende meent(10) dat het meest voor de hand ligt dat het Hof met dit oordeel heeft bedoeld te zeggen dat de inspecteur ervan mocht uitgaan dat in feite sprake was van een 'gewone' deelnemerschapslening zoals bekend uit de Nederlandse fiscale jurisprudentie. In dat geval komt 's Hofs overweging er volgens belanghebbende op neer dat waar belang-hebbende 'prêt participatif' heeft geschreven, de inspecteur 'deelnemerschapslening' heeft mogen lezen. De vraag is of deze lezing steunt vindt in de feiten(11), omdat de inspecteur in zijn verweerschrift(12) het standpunt heeft ingenomen dat hij uit de omstandigheid dat achter 'prêt participatif' tussen haakjes 'winstbewijs' is vermeld, heeft kunnen begrijpen dat dit de vertaling van 'prêt participatif' betrof.

2.4. Een andere mogelijkheid is dat het Hof er veronderstellenderwijs van uit is gegaan dat bij de inspecteur de indruk is gewekt - of dat de inspecteur zelfs had behoren te onderkennen - dat er in casu sprake was van een deelnemerschapslening. Nu de inspecteur voor het Hof het standpunt heeft ingenomen dat indien sprake is van een deelnemerschapslening, op de daaruit verkregen voordelen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, had het - ook volgens belanghebbende - in de rede gelegen dat hij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling had geweigerd. De inspecteur heeft dat niet gedaan: hij heeft in de voorliggende jaren de toepassing van de deelnemingsvrijstelling toegestaan.

2.5. Indien 's Hofs oordeel zo moet worden begrepen dat de inspecteur, al dan niet bij wijze van veronderstelling, ervan uit is gegaan - of had moeten gaan - dat sprake was van een deel-nemerschapslening, die al dan niet voldeed aan de eisen die in de jurisprudentie aan een dergelijke lening worden gesteld, dan kan in het onderhavige geval niet worden gezegd dat het de inspecteur aan een nieuw feit ontbrak, omdat (r.o. 4.2)

'(...) er noch in de aangifte noch bij het beantwoorden van de hiervoor bedoelde vragen kenbaar is gemaakt onder welke voorwaarden de prêt participatif is verstrekt (...)',

zodat (r.o. 4.2),

(...) de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet [kan] worden verweten dat hij een ambtelijk verzuim heeft begaan door bij de aanslagregeling de aangifte op dit punt te volgen.'

In r.o. 4.3, die voortbouwt op het in r.o. 4.2 overwogene, oordeelt het Hof:

'Nu de Inspecteur de aanslagen had geregeld zonder naar die voorwaarden te informeren moest belanghebbende begrijpen dat de Inspecteur erop vertrouwde dat de kwalificatie die belanghebbende aan de prêt participatif had gegeven juist was.'

In deze overweging ligt eveneens het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat het Hof het standpunt van belanghebbende(13), dat de inspecteur door niet te informeren naar de voorwaarden waaronder de prêt participatif is verstrekt juist de indruk heeft gewekt dat hij op de hoogte was van de aard van een prêt participatif, heeft verworpen.

2.6. Het is de vraag of de inspecteur had moeten onderzoeken of aan de aan een dergelijke lening te stellen voorwaarden was voldaan. Het was destijds, zoals belanghebbende overtuigend betoogt(14), niet zonder meer duidelijk welke deze voorwaarden waren. De onzekerheid over het bereik van het begrip deelnemerschapslening die destijds bestond brengt volgens belanghebbende mee dat de inspecteur een nader onderzoek had behoren in te stellen.

2.7. Deze op een behoorlijke taakuitoefening berustende onderzoeksplicht komt echter in een ander licht te staan als de inspecteur er kennelijk - in lijn met de door belanghebbende gegeven toelichting(15) - van uit ging dat sprake was van winstbewijzen; een door belanghebbende gebruikte 'verklarende term'(16) voor de prêt participatif, waaraan het Hof op twee plaatsen in r.o. 4.2 betekenis hecht (vgl. bijvoorbeeld de derde volzin van r.o. 4.2: 'Bij die verklaring heeft belanghebbende wederom het woord winstbewijs gebruikt.'). In dat - door de feiten van het onderhavige dossier ondersteunde(17) - geval, kan het Hof oordelen dat er - kennelijk - geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die de inspecteur reden geven om, na de - niet volledige openheid van zaken gevende(18) - beantwoording van de door de inspecteur gestelde vragen, aan de juistheid van de ingediende aangifte te twijfelen.(19) Het Hof acht immers in de laatste volzin van r.o. 4.2 van belang dat er noch in de aangifte noch bij het beantwoorden van de door de inspecteur gestelde vragen kenbaar is gemaakt onder welke voorwaarden de prêt participatif is verstrekt. De inspecteur heeft zich, zoals (ook) de Staatssecretaris van Financiën aangeeft, op basis van de onvolledige (de specifieke voorwaarden) en deels onjuiste (kwalificatie als winstbewijs) door belanghebbende verstrekte gegevens niet behoeven te realiseren dat de prêt participatif in plaats van winstbewijzen een lening zou betreffen.(20) Anders dan belanghebbende betoogt(21) ligt in r.o. 4.2 en r.o. 4.3 het feitelijke en niet onbegrijpelijke - in cassatie beperkt toetsbare(22) - oordeel besloten dat de inspecteur in casu ook geen nader onderzoek had moeten verrichten om te bepalen of de door belanghebbende gegeven kwalificaties wel met elkaar verenigbaar waren.

2.8. De onderhavige navorderingaanslag berust, zoals uit het voorgaande blijkt, niet op een verandering van inzicht van de inspecteur; hij heeft zich niet naderhand op basis van dezelfde feiten bedacht. Onder deze (en voornoemde) omstandigheden komt de rechtszekerheid van belanghebbende niet in het gedrang: in deze doet zich niet de situatie voor dat belanghebbende erop mocht vertrouwen dat de inspecteur bij het regelen van de aanslag op grond van de beschikbare gegevens een verantwoorde beslissing had ge-nomen (en de prêt participatif als deelnemerschapslening zou worden aangemerkt, zoals het Hof oordeelt in r.o. 4.3). Op grond van het voorgaande faalt niet alleen het eerste middel, aangezien het Hof heeft kunnen oordelen dat de inspecteur zich niet schuldig heeft gemaakt aan een ambtelijk verzuim dat navordering verhindert, maar ook het tweede(23), dat de klacht bevat dat 's Hofs in r.o. 4.3 tot uitdrukking komende oordeel onbegrijpelijk is, omdat het Hof heeft geoordeeld dat de gang van zaken rond de aanslagregeling niet de conclusie rechtvaardigt dat de inspecteur een in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt.(24)

2.11. In het arrest HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217c*, dat hiervoor bij de een na laatste financieringsvorm werd genoemd, oordeelt de Hoge Raad:

2.12. BNB 1988/217c*(27) houdt samengevat in dat - voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling - bij de crediteur behalve de deelnemerschapslening en de schijnlening ook de bodemloze-putlening als kapitaalverstrekking wordt gezien.(28)

2.13. Uit onder andere HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217c*, HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208c* en HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176c* volgt dat voor de vraag of een geldverstrekking door een schuldeiser als een geldlening of als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is.

In - de Engelse vertaling van - de overeenkomst van 26 juni 1992 tussen belanghebbende en B(29) wordt in artikel 1 tot uitdrukking gebracht dat partijen 'expressly agree that this funding is a so called participation loan (...)'. De onderhavige prêt participatif heeft een looptijd van 95 jaar (zie onderdeel 1.7) en uit artikel 11 blijkt het toepasselijke recht: 'This agreement (...) is (...) subject to French law.' Uit r.o. 4.5 van het Hof leid ik af dat niet in geschil is dat de onderhavige - door buitenlands recht beheerste(30) - geldverstrekking in civielrechtelijke zin als een geldlening heeft te gelden.(31)

Hoewel zeggenschap - van de crediteur (zie ook onderdeel 2.15) - geen voorwaarde is om tot deelnemerschap te concluderen, zullen over het algemeen (bepaalde) zeggenschaps-rechten aanwezig zijn (vgl. ook onderdeel 1.7 van deze conclusie) in het geval dat een schuldeiser tot 'deelnemer' wordt bestempeld (vgl. bijvoorbeeld het arrest HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239*).(33)

De Hoge Raad maakt in HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208c*, waaruit bleek dat een deelnemerschapslening voor de debiteur als een kapitaalverstrekking wordt aangemerkt, overigens geen melding van een wetsartikel, zoals artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel b(34) en/of artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet. Met Albert(35) neem ik aan dat de niet-aftrekbaarheid van de vergoeding voor de geldverstrekking zal zijn gebaseerd op artikel 8 van de Wet jo. artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964: de vergoeding is geen (negatief) 'voordeel verkregen uit onderneming' (zie ook onderdeel 2.51).

'Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer (38) een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar.'

De tweede toepassingsvoorwaarde - de schuld moet zijn achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers - laat ik verder rusten, omdat - onbestreden - vaststaat dat daaraan in de voorliggende zaken wordt voldaan.

'De vergoeding uit hoofde van de prêt participatif is niet volledig afhankelijk van de winst van B, aangezien zij mede is verstrekt tegen een vaste vergoeding van 1 percent per jaar.'

2.17. In 1993 betoogt Haberham(39):

'Slechts voor zover aan ál deze stringente voorwaarden is voldaan is een lening als deelnemerschapslening aan te merken. Dit houdt in dat belanghebbenden het min of meer in eigen hand hebben of de deelnemerschapsuitzondering toepassing kan vinden. Met betrekking tot voorwaarde 1(40) zou de fiscus evenwel kunnen stellen dat een formeel vaste rente in wezen winstafhankelijk is.'

In onderdeel 4.2.2.4 van zijn proefschrift concludeert hij evenwel dat de belastingrechter niet snel een materieel winstafhankelijke rente aanneemt.

2.18. In HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208c* werd overwogen:

'Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking af-hankelijk is van de winst (...).'

De rente moet winstafhankelijk zijn. Daarvan is in ieder geval sprake als de omvang van de rente gekoppeld is aan de omvang van de winst, aldus letterlijk Strik.(41) Een van de winst afhankelijke rentevergoeding doet zich volgens Bouwman(42) voor indien de rente is uitgedrukt in een percentage van de winst (bijvoorbeeld bij een winstdelende obligatie). Daarbij behoeft, volgens hem, niet de gehele winst als grondslag te dienen waarop het percentage wordt toegepast (daarbij valt te denken aan een rente afhankelijk van de overwinst van de onderneming of aan een vergoeding die afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een of meer activa van een vennootschap(43)).

'Een winstafhankelijke rente is ook aanwezig indien de rente weliswaar is uitgedrukt in een vast percentage van de hoofdsom van de lening maar tegelijkertijd is vastgelegd dat de rente alleen verschuldigd is indien voldoende winst is behaald door de debiteur. Het wordt anders indien een vaste rente ongeacht de winst steeds verschuldigd wordt maar de betaling van de rente wordt opgeschort indien voldoende winst aanwezig is.'

Een situatie die daarop leek, deed zich voor in het arrest HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176c*. Het betrof een perpetuele cumulatieve achtergestelde obligatielening met een jaarlijks verschuldigde vaste rente waarvan de uitbetaling werd opgeschort indien geen dividend werd uitgekeerd. Hof noch Hoge Raad zagen in deze rente een winstafhankelijke vergoeding.

2.19. Moet uit het voorgaande de conclusie worden getrokken dat een formeel - al dan niet partieel - vaste rente waarvan de verschuldigdheid niet is verbonden aan de winst nimmer een winstafhankelijke vergoeding is, zoals de Staatssecretaris van Financiën(44) betoogt in zijn verweerschrift in cassatie? In zijn commentaar op HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208c*, laat Dijstelbloem(45) het antwoord op de vraag of het hier formele criteria betreft(46), dan wel of er ruimte is voor een meer materiële toets, in het midden. In de literatuur wordt ook na BNB 1999/176c* wel verdedigd dat bij een formeel vaste rente onder omstandigheden toch sprake zou kunnen zijn van feitelijke winstafhankelijkheid. Dit zou zich voor kunnen doen indien de balansverhoudingen - tussen vreemd en eigen vermogen - erg scheef zijn. Ik citeer Bouwman(47):

'[S]cheve balansverhoudingen - veel vreemd vermogen, weinig eigen vermogen - [gaven] in wat oudere rechtspraak (...) aanleiding tot de conclusie dat een naar de vorm vaste rente toch winst-afhankelijk was omdat de crediteur van de rente, meestal ook aandeelhouder van de debiteur, zijn debiteur niet zou dwingen tot betaling van de rente indien het beperkt aanwezige eigen vermogen dit niet zou toelaten. Ook in meer recente rechtspraak lijken die balansverhoudingen nog weleens een rol te spelen. Zo toetste Hof Amsterdam in BNB 1999/176c* ook de verhouding tussen het eigen en vreemd vermogen bij zijn beoordeling van de in dit geschil aan de orde zijnde lening.'

Aan de fiscale brochure van Verseput(48) ontleen ik de volgende passage:

Op blz. 10 van het beroepschrift voor het Hof geeft belanghebbende inzicht in de 'scheve balansverhouding' van B(49), maar zij betrekt deze - door de prêt participatif weer op een redelijk niveau gebrachte - verhouding tussen eigen en vreemd vermogen verder niet uitdrukkelijk in haar standpuntbepaling. In 's Hofs oordeelsvorming lijkt deze verhouding geen rol van betekenis te spelen, althans daarvan blijkt niet.

2.20. Hoogendoorn lijkt in zijn noot onder BNB 1999/176c* de mening te zijn toegedaan dat scheve balansverhoudingen een aanwijzing kunnen opleveren dat aan een 'formele niet-afhankelijkheid van winst' voorbij moet worden gegaan:

'Is een formele niet-afhankelijkheid van winst voldoende? Gelet op het beginsel, dat 'substance' boven 'form' gaat, is een materiële niet-afhankelijkheid beslissend. In dit verband kan ik de overweging van het Hof begrijpen omtrent de verhouding tussen omvang geldlening en eigen vermogen; deze verhouding kan een aanwijzing opleveren aangaande de materiële niet-afhankelijkheid van winst. De positie van 'achterstallige rente' als concurrente schuld kan een niet-afhankelijkheid versterken.'

2.21. Sommerhalder en Engelen(50) nemen het standpunt in dat de winstafhankelijkheid materieel moet worden getoetst, omdat dat reeds op grond van oude jurisprudentie kan worden geconcludeerd.

'De Hoge Raad overwoog in B. 2473(51) dat het onverschillig is of hetgeen wordt ontvangen rente wordt genoemd. Uit dit arrest blijkt dat aan het winstafhankelijkheidscriterium is voldaan wan-neer formeel een vaste rente in wezen winstafhankelijk is.'

2.22. Bouwman(52) sluit zich bij de laatstgenoemde drie auteurs aan, omdat dat standpunt volgens hem het best te verdedigen is. Slechts indien de realiteit evident anders is dan de overeengekomen voorwaarden (zoals bijvoorbeeld bij een contractueel niet, doch feitelijk wel winst-afhankelijke vergoeding) zal volgens Van der Geld(53) voor de kwalificatie van de vordering niet worden uitgegaan van het door partijen civielrechtelijk overeengekomene.

2.23. Belanghebbende betoogt dat - anders dan waarvan het Hof is uitgegaan (zie onderdeel 2.15) - zijns inziens in het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998 niet kan worden gelezen dat de rente volledig afhankelijk van de winst dient te zijn; het is voldoende dat de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst. Nu de rente in het onderhavige geval gedeeltelijk afhankelijk is van de winst, is aan die eis voldaan, aldus belanghebbende. De omvang van de rente is dan in zijn totaliteit gekoppeld aan de omvang van de winst.(54) In een geval als het onderhavige kan voorts niet worden gezegd dat het winstafhankelijke deel van de vergoeding additioneel is aan het vaste deel. De vaste rente beloopt immers slechts 1%, betoogt belanghebbende(55); aan deze vaste rente kan, mede gezien het feit dat de prêt participatif voor 95 jaar is aangegaan, weinig of geen betekenis worden gehecht.(56)

2.24. De vraag is of sprake is van - al dan niet partiële(57) - winstafhankelijkheid in de onderhavige situatie, waarin een vergoeding wordt betaald die bestaat uit een vaste rente van 1% en een van de aanwezigheid van winst afhankelijke vergoeding van x%, zodat of (x + 1)% of 1% rente wordt vergoed. In deze situatie kan het standpunt worden verdedigd dat sprake is van één rentevergoeding waarvan de hoogte ((x + 1)% of 1%) afhankelijk is van de winst (de vergoeding is met andere woorden afhankelijk van de winst, maar bedraagt minimaal 1%). Ook kan worden verdedigd - de tweede benadering - dat alleen met betrekking tot het variabele deel van x% sprake is van een rente die afhankelijk is van de winst. Het is met andere woorden de vraag of de overeengekomen vergoeding in zijn geheel moet worden bezien - de eerste benadering - en op die grond (vervolgens) moet worden gekarakter-iseerd als al dan niet - predominant - afhankelijk van de winst of dat de vergoeding moet worden gesplitst in een vast en een variabel deel, de tweede visie.

Bij de beantwoording van deze vraag moet voor ogen worden gehouden dat (ook) het criterium van de winstafhankelijkheid van de vergoeding dient om onderscheid te maken tussen fiscaal (eigen) vermogen en vreemd vermogen, met andere - aan BNB 1998/208c* ontleende - woorden of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden. Indien vermogen aan een vennootschap wordt verschaft en aan de in de jurisprudentie bepaalde condities wordt voldaan, waardoor sprake is van eigen vermogen, dan wordt (en moet) in één keer de grens tussen eigen en vreemd vermogen (worden) overschreden. Het ligt dan - mijns inziens onontkoombaar - voor de hand om de eerste visie te volgen, en de overeengekomen vergoeding, die de tegenwaarde van één - geldverstrekkende - prestatie vormt, (materieel) in zijn geheel te bezien en (vervolgens) als een al dan niet van de winst afhankelijke vergoeding te karakteriseren. Het Hof is ten onrechte niet van deze maatstaf uitgegaan, door in r.o. 4.6 (respectievelijk r.o. 4.5; zie ook onderdeel 2.15) te oordelen dat onderhavige vergoeding volledig afhankelijk van de winst moet zijn.

De beoordeling of een (rente)vergoeding - predominant, bijvoorbeeld geheel of nagenoeg geheel - afhankelijk is van de winst, heeft een 'sterk feitelijk'(58) karakter en dient te worden uitgevoerd op het moment van de geldverstrekking (vgl. HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217c*). Bij de beoordeling (van de invloed van de vaste rente ad 1%) zal in ieder geval de op dat moment geldende relevante marktrente voor leningen met een vergelijkbare looptijd, met inachtneming van de credit-rating van het concern waartoe de debiteur behoort, een rol van betekenis spelen. Daarnaast ligt het voor de hand om de vaste rente (van 1%) ook af te zetten ten opzichte van de redelijkerwijs te verwachten totale - deels winstafhankelijke - vergoeding. Een (erg scheve) balansverhouding tussen vreemd en eigen vermogen kan - op het moment van de desbetreffende geldverstrekking - naar mijn mening niet meer dan een indicatieve beoordelingsfactor vormen. Een sterk tot de verbeelding sprekende vaste, maar te verwaarlozen, rente in de trant van 0,25% of minder moet, in voorkomende gevallen, wezenlijke betekenis worden ontzegd.

Om te beoordelen of de vergoeding uit hoofde van de prêt participatif afhankelijk is van de winst is mijns inziens nader feitelijk onderzoek nodig, omdat de uitspraak van het Hof en de overige stukken van het geding onvoldoende feitelijke grondslag bieden (bijvoorbeeld voor wat betreft informatie over de relevante marktrente).

2.25. Het vierde middel(59) stelt de vraag aan de orde of, indien de overeengekomen vergoeding in totaliteit niet als winstafhankelijk kan worden getypeerd, de onderhavige vergoeding bestaande uit een rente die deels varieert met de winst van de debiteur en deels vast is, moet worden gesplitst. Het Hof heeft volgens belanghebbende het recht geschonden door-dat het in r.o. 4.7 van zijn uitspraak(60) heeft geoordeeld dat er geen ruimte is voor een splitsing van de vergoeding uit hoofde van de prêt participatif in een vast deel, dat belast is, en een winstafhankelijk deel, dat onder de deelnemingsvrijstelling valt.

2.26. In 1993 schrijft Haberham(61) daarover het volgende:

'Het element van de winstafhankelijkheid van de rente vormt mijns inziens een constitutief element van de deelnemerschapslening. Dit houdt in dat een lening, die overigens aan alle niet op de winstafhankelijkheid van de rente betrekking hebbende voorwaarden voldoet, niet als deelnemerschapslening kan worden aangemerkt voor zover de rente niet winstafhankelijk is. Een dergelijke lening zal derhalve gesplitst moeten worden in een deelnemerschapslening tegen een winstafhankelijke rente en een gewone lening tegen een vaste rente. De vraag is uiteraard op welke wijze deze splitsing moet worden uitgevoerd. Redelijk lijkt mij om dat deel van de lening als gewone lening te kwalificeren dat bij zakelijke verhoudingen overeenkomt met de vaste rentevergoeding over de gehele lening. (...)'

2.27. Belanghebbende meent dat dit betoog wordt ondersteund door HR 27 mei 1918, B. 2007. Brandsma(62) vat voornoemd arrest, dat werd gewezen voor de toepassing van artikel 20 Wet IB 1914, de rechtsopvolger van het nagenoeg gelijkluidende artikel 5, par. 1, waarin het heffingsobject werd omschreven, van de Wet op de Bedrijfsbelasting 1893(63), als volgt samen:

'Een vennootschap moest aan een geldschieter zes percent rente vergoeden, tenzij de aandeelhouders van deze vennootschap een dividend ontvingen dat groter was dan zes percent van het door hun geïnvesteerde kapitaal. In dat geval zou de vennootschap aan de geldschieter percentsgewijs evenveel over de geleende som uitkeren als de aandeelhouders aan dividend genoten. De Hoge Raad besliste dat bij een dergelijke rentevergoeding - een 'overrente' - sprake was van een belastbare uitdeling voorzover de uitkering de vaste rente te boven ging. Hieraan deed niet af dat de schuldeiser geen aandeelhouder van de vennootschap was. Artikel 20 Wet IB 1914 had namelijk ook betrekking op uitdelingen aan 'andere deelgerechtigden in de winst'. Deze uitdrukking was volgens de Hoge Raad zeer algemeen geformuleerd en de wet liet zich derhalve niet uit in welke rechtsverhouding de deelgerechtigden tot de uitdelende vennootschap moesten staan. In het onderhavige geval werd aan de bepaling in de overeenkomst inzake de overrente niet op een andere wijze uitvoering gegeven dan de wijze waarop de winst voor de aandeelhouders werd vastgesteld. Immers om deze overrente uit te kunnen keren moest het (gehele) bedrag vaststaan waaruit zowel de aandeelhouder als de geldschieter hun evenredig en in dat geval gelijke deel zouden ontvangen. Dit gehele bedrag diende daarom volgens de Hoge Raad ten aanzien van zowel de geldschieter als de aandeelhouder als winst beschouwd te worden. De uitkeringen die uit dit bedrag werden gedaan konden derhalve worden aangemerkt als uitdelingen van winst.'

2.28. Ook Van Strien(64) meent dat een combinatie van een wel aftrekbare vaste rente en een niet aftrekbare winstafhankelijke rente mogelijk is, althans getuige HR 27 mei 1918, B. 2007, al plaatst hij die mogelijkheid niet (bewust) in het kader van de kwalificatie van fiscaal (eigen) vermogen versus vreemd vermogen. De kwalificatievraag - dus: of een geldverstrekking moet worden aangemerkt als fiscaal eigen of vreemd vermogen - is echter van een andere (orde) dan de vraag of een rentevergoeding kan worden beschouwd als een - indertijd heffingsobject bepalende - uitdeling van winst (zie onderdeel 2.27).

2.29. Zoals ook in onderdeel 2.24 is betoogd, is het criterium van de winstafhankelijkheid van de vergoeding werkzaam bij de afbakening - het onderscheid - van fiscaal (eigen) vermogen ten opzichte van vreemd vermogen, met andere woorden of in de fiscale sfeer een geld-verstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden. Die kwalificatiegrens wordt (en moet) mijns inziens in één keer overschreden (worden). De samenloop tussen een vaste en een variabele (rente) vergoeding vormt - afgezien van de praktische complicaties - naar mijn mening geen aanleiding om de (onderliggende) geldverstrekking op te splitsen in verschillende segmenten en dienovereenkomstige kwalificaties; ook bijvoorbeeld bij preferente aandelen en/of winst-delende obligaties wordt een (partiële) gedaanteverwisseling van de geldverstrekking zelf niet aangenomen. Kortom, de enkele omstandigheid dat de vergoeding voor een - inclusief de onderhavige - geldverstrekking meer dan één gedaante heeft, is onvoldoende reden om verschillende kwalificaties toe te kennen aan de geldverstrekking.

Dat houdt niet in dat - een deel van - een vergoeding voor een geldlening om die reden niet onder de deelnemingsvrijstelling zou kunnen vallen. In het Falcons-arrest wordt bijvoor-beeld expliciet gesproken over het opsplitsen van het belang bij een aandeel, maar dat lijkt mij slechts voorstelbaar bij rechten op bestaande aandelen (vgl. HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34c*)(65), al kan aan dit arrest ook een ruimer bereik worden gegeven (vgl. ook de uitspraak van Hof Amsterdam, 12 januari 2005, nr. 03/04198, NTFR 2005/198, waarin een conversievoordeel onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht). Een winst-afhankelijke vergoeding die niet is gerelateerd aan - de waardeverandering van - aandelen kan - naar de huidige stand van de jurisprudentie - echter niet onder het - ruimer wordende - bereik van de deelnemingsvrijstelling worden gebracht.

Het vierde middel (het derde middel in de zaak met nr. 40 990) faalt derhalve, althans naar nationaalrechtelijke maatstaven.

2.30. Een andere vraag is of het EG-recht, althans de EG-moeder-dochterrichtlijn, Nederland er toe dwingt om het winstafhankelijke deel van de (rente)vergoeding voor de niet als deelnemerschapslening te kwalificeren geldverstrekking, althans naar Nederlandse maat-staven, te laten delen in de deelnemingsvrijstelling (zie daarover onderdeel 3.1 e.v.).

'De prêt participatif is bovendien niet slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie aangezien zij een vaste looptijd heeft van 95 jaar. Deze looptijd komt weliswaar vrijwel overeen met de wettelijke levensduur van B, maar vaststaat dat verlenging van die levensduur in gevallen waarin de vennootschap nog daadwerkelijk actief is wettelijk heel goed mogelijk en in de praktijk ook gebruikelijk is. De prêt participatif daarentegen is na 95 jaar op-eisbaar, ongeacht het antwoord op de vraag of de levensduur van B wordt verlengd.'

2.32. In 1970 meent Hoogendoorn(66) dat in ieder geval aan het volgende criterium moet worden voldaan, wil een 'deelnemerschap' van een crediteur (en als complement daarvan een zogenoemde 'onlosbare vennootschappelijke schuld') aanwezig worden geacht:

2.33. Met betrekking tot deze voorwaarde is een materiële doorbreking van hetgeen formeel is overeengekomen volgens Haberham(68) - anders dan bij de winstafhankelijkheid van de rentevergoeding (zie onderdeel 2.16 e.v.) - minder goed denkbaar. Michielse(69) betoogt - daarentegen - dat een lening verstrekt met 'een zeer lange looptijd' daarmee in de richting wijst van een kwalificatie als eigen vermogen.

2.34. In HR 11 maart 1998, BNB 1998/208c*, overweegt de Hoge Raad dat slechts aan de (deelnemerschaps)voorwaarden is voldaan indien

'(...) de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, is niet aan alle voorwaarden voldaan. De omstandigheid dat de looptijd vijftig jaar bedraagt, brengt niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, betekenis moet worden ontzegd.'(70)

In de literatuur is de vraag aan de orde gesteld of extreem lange, maar wel in de tijd begrensde looptijden, zoals periodes van 100, 500 of 1000 jaar, steeds als een vaste loop-tijd hebben te gelden. Daarop geeft BNB 1998/208c* (waarschijnlijk(71)) geen (duidelijk) ant-woord. Bouwman(72):

'Niettemin lijkt er toch wel iets voor te zeggen om leningen met dergelijk lange looptijden, mits zij ook aan de overige hiervoor behandelde voorwaarden voldoen, in de sfeer van het deelnemer-schap te brengen.'

2.35. Ook Brandsma(73) bespreekt deze vraag:

'Het oordeel van de Hoge Raad roept echter toch de vraag op waar de looptijdgrens ligt. Aan het ene uiteinde van het looptijdspectrum bevinden zich de schulden die onmiddellijk opeisbaar zijn, bijvoorbeeld ingeval van leveringen van zaken of diensten. Aan het andere uiteinde van het looptijdspectrum bevindt zich de zogeheten 'perpetual', oftewel eeuwigdurende lening (...). Deze kent in beginsel geen aflossing en voldoet derhalve aan het door de Hoge Raad geformuleerde vereiste inzake de looptijd, zodat - afhankelijk van het al dan niet voldoen aan de twee andere vereisten - een kwalificatie als eigen vermogen mogelijk is. Maar wat te denken van leningen met een looptijd van 500, 5000 of 50 000 jaar? Waar bevinden zij zich op het looptijdspectrum? Welke looptijd is derhalve nog zodanig reëel te noemen dat de kwalificatie vreemd vermogen daardoor kan worden veiliggesteld? (...) Of moet worden aangenomen dat elke in de leningsovereenkomst opgenomen - en door partijen ook daadwerkelijk bedoelde - vaste looptijd voldoende is om te fungeren als een 'safe harbour'? Als de laatstgestelde vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan maakt dat het fiscale trapezewerk niet alleen een stuk veiliger, maar ook een stuk banaler. Meer recht aan de creativiteit van de markt en de belastingadviseurs wordt daarom naar mijn oordeel gedaan door de benaderingswijze - maar niet de uitkomst - van Hof Amsterdam dat het veiligheidsnet wegtrekt onder de gekozen financieringsvorm en een inhoudelijker beoordeling van de geleverde prestatie mogelijk maakt. Met betrekking tot het door de Hoge Raad geformuleerde vereiste inzake de looptijd van een lening kan echter wellicht nog een nuancering worden aangebracht waardoor eveneens een inhoudelijker beoordeling mogelijk is. Daartoe moet niet alleen naar de duur van de geldverstrekking worden gekeken, maar ook naar de hoogte van de aflossing. Indien een geldverstrekking wordt gekenmerkt door een (zeer) lange looptijd en een aflossing die in beginsel niet hoger is dan het nominale bedrag van de geldverstrekking, dan is weliswaar civielrechtelijk gezien nog steeds sprake van een geldlening, omdat de hoofdsom moet worden terugbetaald (...). Omdat de aflossing in een dergelijke situatie (zeer) ver op de achtergrond komt te staan, heeft dan in wezen het ter leen verstrekte bedrag wel blijvend het vermogen van de geldverstrekker verlaten (...). Naar mijn mening zijn dan ook de looptijd en de aflossing van de geldverstrekking in dergelijke situaties voor partijen van ondergeschikt belang. Uiteraard zal de geldverstrekker niet zonder meer tot een dergelijke financiering bereid zijn: de geldnemer zal daarom compensatie moeten bieden in de vorm van een (kans op een) hogere - al dan niet winstafhankelijke - vergoeding voor het ter beschikking stellen van het geld. Daarmee wordt ook aangegeven dat het accent van de toets van de geldverstrekking meer dient te verschuiven in de richting van de winstafhankelijkheid (alsmede de achterstelling).'

2.36. Sommerhalder en Engelen(74) merken in dit verband op dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waarbij aan leningen met een extreem lange looptijd toch een vaste looptijd moet worden ontzegd.

'Indien op grond van de feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat door partijen in werkelijkheid is beoogd de verstrekte gelden aan de schuldenaar ter beschikking te stellen zolang haar activiteiten voortgang vinden, danwel het op het moment van aangaan van de lening partijen duidelijk is of zou moeten zijn dat het tijdstip van faillissement, surcéance van betaling of liquidatie is gelegen voor het einde van de overeengekomen looptijd, is ons inziens aan het vereiste van 'geen vaste looptijd' voldaan. Een extreem lange looptijd van bijvoorbeeld 1000 jaar kan hiertoe een belangrijke aanwijzing vormen. Waar in dit verband de grens ligt, zal door de Hoge Raad in de toekomst nader moeten worden ingevuld.'

2.37. Bouwman(75) meent dat vanuit een economische invalshoek wel iets voor de redeneringen van Brandsma, Sommerhalder en Engelen valt te zeggen. Van Strien(76) is daarentegen een andere opvatting toegedaan. Hij meent dat (zelfs) een looptijd van 1000 jaar, evenals een looptijd van 50 jaar, een vaste looptijd is, terwijl de Hoge Raad als eis heeft gesteld dat er slechts sprake kan zijn van een deelnemerschapslening (indien ook aan de overige voorwaarden is voldaan), indien de lening geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is in geval van liquidatie, surséance van betaling en faillissement. De enige manier om een dergelijke lening te herkwalificeren, is naar zijn mening door aannemelijk te maken dat er sprake is van een schijnlening.

2.38. Het Hof heeft vastgesteld dat B is opgericht op 19 september 1988 en naar Frans recht een levensduur heeft van 99 jaar. In verband daarmee is de prêt participatif op 26 juni 1992 voor 95 jaar ter beschikking gesteld. Een langere looptijd van de financiering was naar Frans recht niet mogelijk, omdat kort na ommekomst van die periode het bestaan van de vennootschap van rechtswege eindigt, aldus belanghebbende.(77) Anders dan het Hof oordeelt, moet er, zolang althans het tegendeel niet is gebleken, van uitgegaan worden dat de ontbinding van B zal plaatsvinden op het in de Franse wet voorziene tijdstip. De opeisbaarheid van de prêt participatif in verband met deze wettelijke ontbinding van de vennootschap - die het Nederlandse recht niet kent - moet gelijk worden gesteld met de opeisbaarheid bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie, zo betoogt belang-hebbende.(78) Belanghebbende sluit zich - ook voor het Hof al - aan bij de opvatting van Sommerhalder en Engelen (zie onderdeel 2.36): 'De partijen hadden de bedoeling de gelden ter beschikking van B te stellen zolang haar activiteiten voortgang vinden.'(79)

2.39. In het onderhavige geval heeft de geldverstrekking weliswaar een vaste looptijd van 95 jaar, maar die looptijd wijkt niet in betekenende mate af van de wettelijke levensduur van de vennootschap. De geldverstrekking is 87 dagen - 0,25% van de totale looptijd - voor de liquidatie van B opeisbaar. De onderhavige prêt participatif zou kwalificeren als deelnemerschapslening, indien de geldverstrekking pas opeisbaar zou zijn bij liquidatie. De onderhavige looptijd van 95 jaar komt in zo vergaande mate (nagenoeg geheel) overeen met de wettelijke levensduur van B, dat de prêt participatief naar mijn mening gelijk gesteld moet worden met een de geldverstrekking die slechts opeisbaar is bij liquidatie. Een dergelijke - materiële - benaderingswijze heeft het voordeel dat aan een formeel criterium inherente manipulatie - in de woorden van Brandsma: het fiscale trapezewerk - wordt uitgesloten en doet bovendien recht aan de werkelijkheid. Belanghebbende heeft namelijk (onweersproken) gesteld dat zij op het moment van de verstrekking van prêt participatif de bedoeling had om de desbetreffende gelden gedurende het gehele bestaan van B ter beschikking te stellen, althans dat de gelden B ter beschikking (zouden) blijven staan zolang haar activiteiten voortgang vinden. Nu overeengekomen is dat de gelden - te beoordelen op het moment dat de geldverstrekking ontstaat - B nagenoeg haar gehele bestaan ter beschikking zullen (blijven) staan, is er aanleiding om de onderhavige schuldvordering in fiscale zin gelijk te stellen met een kapitaalverstrekking, maar die interpretatie kan ook een vraag van EG-recht zijn (zie ook de onderdelen 3.1 e.v.). Dat vaststaat, zoals het Hof overweegt, dat verlenging van de levensduur van B in gevallen waarin de vennootschap nog daadwerkelijk actief is, wettelijk heel goed mogelijk en in de praktijk ook gebruikelijk is, kan daaraan niet afdoen.

In de uitspraak HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217c*, breekt de Hoge Raad volgens Haberham evenwel met de at arm's length-benadering, 'door niet het arm's length-criterium in zijn algemeenheid, maar het concreet op de situatie van verliesfinanciering toegesneden 'aanstonds-duidelijk-criterium' als nieuwe uitzondering op de hoofdregel te introduceren.'(82) Van der Geld(83) betoogt dat het bodemloze-put-criterium ('het aanstonds-duidelijk-criterium') een relatief goed toepasbare verschijningsvorm van het arm's length-beginsel is; een soort lex specialis van het algemenere arm's length-criterium.(84)

2.41. Het arm's length-beginsel wordt, in de situatie waarin de economische werkelijkheid van een transactie afwijkt van de vorm waarin de transactie is gegoten, (ook) in internationaal verband(85) relevant geacht voor de beoordeling of de als een geldlening gepresenteerde geldverstrekking gekwalificeerd dient te worden als geldlening of als (in het bijzonder) een (informele) kapitaalverstrekking (vgl. daartoe par. 3 - 1992 addition(86) - van het commentaar op artikel 9 OESO-model-verdrag, waarin met instemming wordt verwezen naar het Report on Thin Capitalisation (OESO 1986).(87) Het is dus in principe mogelijk om - met behulp van een verbijzondering van het arm's length-beginsel - de tussen partijen bestaande relatie als zodanig te 'herkwalificeren'.(88) In par. 1.37 van de OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten (1995-1999)(89) wordt een situatie beschreven, waarin een (concern)transactie voorvloeit uit de - overigens niet noodzakelijk op de aandeelhoudersrelatie gebaseerde - gelieerdheid tussen partijen en niet uit normale commerciële en/of financiële voorwaarden, zodat in die zin herkwalificatie van de trans-actie 'wellicht, bij wijze van uitzondering, zowel passend als legitiem' (vgl. de tekst van par. 1.37) kan zijn:

'Een voorbeeld (...) zou een investering in een gelieerde onderneming kunnen zijn in de vorm van een rentedragende schuld, wanneer in een arm's length situatie, met inachtneming van de economische situatie van het kredietnemende bedrijf, niet verwacht zou kunnen worden dat die investering op die manier wordt vormgegeven. In dit geval zou het gepast kunnen zijn dat een belastingdienst de investering in overeenstemming brengt met de economische werkelijkheid, met als gevolg dat de lening wordt beschouwd als een kapitaalstorting.'

Dat de vorm - onder omstandigheden - moet wijken voor de economische werkelijkheid, is een uitgangspunt dat de Hoge Raad in zijn jurisprudentie tot uitdrukking heeft laten komen in zijn bekende uitzondering(en) op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is bij het antwoord op de kwalificatievraag: lening of kapitaalverstrekking (vgl. daartoe HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217c*). In de situatie dat een schuldeiser zo nauw bij de vennootschap is betrokken ('de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden'), dat hij daarin in zekere mate deelneemt, herkwalificeert ('ontmaskert') de Hoge Raad - zonder in strijd te komen met de uitgangspunten van de OESO(90) - de verhouding tussen schuldeiser en vennootschap steeds tot de ('gelieerde') verhouding tussen aandeelhouder(91) ('deelnemer') en vennootschap 'met als gevolg dat de lening wordt beschouwd als een kapitaalstorting.' Door deze herkwalificatie worden niet de 'onzakelijke voorwaarden' bloot-gelegd (ook een 'deelnemer' kan door volstrekt zakelijke overwegingen gedreven worden), maar wordt de vorm van een geldverstrekking als het ter beschikking stellen van kapitaal ontmaskerd. Vgl. ook de uitspraak HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239* inzake 'een gekunstelde geldlening op winstdelingsbasis'. In zijn annotatie onder BNB 1957/238* - een ander arrest - betoogt Van Soest(92) over deze 'abnormale transactie':

'Hoewel men hier naar de vorm een geldlening met aandeel in de winst heeft gesloten, is de uit-werking zodanig dat in feite een deelneming in het kapitaal wordt bereikt, maar dan moeten ook de voor die deelneming in het kapitaal geldende regelen worden toegepast.'

Het uitgangspunt is echter dat - behoudens bijzondere omstandigheden (vgl. de reeds aan-gehaalde par. 1.37) - de feitelijk uitgevoerde transacties worden erkend; ik citeer op deze plaats de openingszin uit par. 1.36 van de(zelfde) OESO-richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten (1995-1999):

'Een belastingdienst zou zijn onderzoek naar een concerntransactie normaliter moeten baseren op de feitelijke transacties tussen de gelieerde ondernemingen zoals die door hen zijn vormgegeven (...)'

Het arm's length-beginsel kan - met instandhouding van de feitelijke transactie - weliswaar aanleiding geven winst te corrigeren die het gevolg is van voorwaarden die afwijken van die welke tussen onafhankelijke derden zouden zijn gehanteerd(93), maar deze - afwijkende - voorwaarden vormen geen reden om tot herkwalificatie (van een geldverstrekking) over te gaan (vgl. onder andere HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364(94) evenals HR 24 mei 2002, nr. 37 071, BNB 2002/231*). In deze zin speelt het arm's length-beginsel geen zelfstandige rol binnen het door de Hoge Raad ontwikkelde kwalificatiesysteem.(95)

2.43. Ook Sommerhalder en Engelen(109) concluderen - eveneens op grond van BNB 1988/217c* - dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een deelnemerschapslening, indien de schuldenaar voor ten minste 5% van het nominale gestorte kapitaal aandeelhouder is van de schuldenaar, hoewel zij van mening zijn dat de deelnemerschapslening niet beschouwd kan worden als informele kapitaalstorting.

2.44. Juch en Martens(110) zijn van oordeel dat ingeval een deelneming houdende vennootschap een informele kapitaalstorting (derhalve uit hoofde van haar aandeelhouderschap) heeft verricht, waaronder zij de deelnemerschapslening ook scharen, in alle gevallen de deel-nemingsvrijstelling bij de moeder van toepassing moet zijn.

Daniëls is (in 2002)(111) evenwel voorzichtiger:

'Het feit dat de Hoge Raad de kwalificatie als geldlening danwel kapitaalverstrekking in het onderhavige geval relevant acht, lijkt een aanwijzing te zijn dat de Hoge Raad van opvatting is dat er bij een kapitaalverstrekking in de vorm van een deelnemerslening aan een deelneming, sprake is van toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In mijn annotatie bij BNB 1995/271c* heb ik hierover mijn twijfel geuit, indien er sprake is van een financiering op volstrekt zakelijke condities - maar waarbij de crediteur wel deelnemer wordt op grond van de winstafhankelijkheid van de rente.' (112)

2.45. Het standpunt dat de deelnemingsvrijstelling niet toepasselijk is op deelnemerschapsleningen, ook al worden deze verstrekt door aandeelhouders, is verdedigd door Aardema (in 1986).(113) Als argument noemt hij dat de lening civielrechtelijk blijft bestaan, zodat het deelnemerschap komt te staan naast het aandeelhouderschap, zoals ook de Staats-secretaris van Financiën betoogt (in de zaken met de nrs. 40 991 en 40 992). De uit de lening voortvloeiende kapitaalvergoeding is daarmee geen voordeel uit hoofde van de deelneming, waarbij Aardema een onredelijke dubbele heffing signaleert.

2.46. Ook Jimmink(114) acht de deelnemingsvrijstelling niet toepasselijk:

'De deelnemingsvrijstelling heeft betrekking op de voordelen welke worden genoten uit het aandeelhouderschap. Deelnemerschapsleningen kunnen, zoals ook blijkt uit de jurisprudentie, worden verstrekt door onafhankelijke derden. Het is daardoor niet noodzakelijk dat het verstrekken van een lening waarmee in zekere mate wordt deelgenomen in de onderneming van de debiteur, in gevallen waarin er al een aandelenbelang aanwezig is, plaatsvindt in de rol van aandeelhouder. De 'besmette' deelnemerschapslening staat zodoende naast het aandelenkapitaal en het (onlosmakelijk met de aandelen verbonden) informele kapitaal. Dit zou betekenen dat ook wanneer de debiteur reeds een deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb vormt, de voordelen uit een hiernaast verstrekte deelnemerschapslening - die op grond van het voorgaande mijns inziens geen rechtstreeks verband zal houden met de aandelen in de deelneming - niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, evenmin als waardeveranderingen van de vordering.'

2.47. Van der Geld(115) (in 1990):

'Gezien de concrete casus(116) en de aanhef van de overwegingen van de HR(117) moet worden aangenomen dat voor het brengen onder de deelnemingsvrijstelling van zo'n 'deelnemende vordering' wel vereist is dat de 'deelnemende creditrice' al aandeelhoudster is, of, preciezer gezegd, in de debitrice al een deelneming heeft waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt. Er geldt dan dus een soort 'Absorptionswirkung' of 'force attractive': de 'deelnemende vordering' kan zelfstandig geen (overigens niet aanwezige) deelneming veroorzaken doch wordt bij aan-wezigheid van een deelneming daarbij getrokken.'

De Hoge Raad bestempelt, aldus Van der Geld(118) (in 1990),

'onder omstandigheden wat zich presenteert als een verschaffing van vreemd vermogen als een kapitaalverschaffing aan de dochter, hetgeen impliceert dat dan ook de ontvangen rente op die 'vordering' onder de deelnemingsvrijstelling valt.'

Indien, aldus concludeert Van der Geld(119) (in 2002), de geldverstrekking wordt gezien als kapitaalverstrekking dan

'vormt zij een deel van de deelneming en gelden (voorzover dat mogelijk is) de regels van de deelnemingsvrijstelling, die o.a. meebrengen dat de ontvangen vergoeding is vrijgesteld, maar ook dat afboekingen op de 'vordering' normaliter niet ten laste van de fiscale winst van de creditrice gebracht kunnen worden.'

2.48. Uit - onder andere - de arresten BNB 1988/217c* en BNB 1998/208c* blijkt dat een deelnemerschapslening aan een deelneming - in de zin van artikel 13 van de Wet - van de crediteur voor de laatste een kapitaalverstrekking vormt. Uit BNB 1998/208c* valt af te leiden dat dit ook geldt voor de crediteur van een deelnemerschapslening die weliswaar geen deelneming heeft in de debiteur maar wel via aandeelhouderschap met de debiteur is verbonden. Ook een derde - niet via aandeelhouderschap met de debiteur verbonden - crediteur kan een deelnemerschapslening verstrekken, zoals blijkt uit BNB 1998/208c* en BNB 2001/364. Ook daaraan wordt in die situatie voor de crediteur de kwalificatie 'kapitaal' gekoppeld. Duidelijk is dat een crediteur die niet via aandeelhouderschap met de debiteur is verbonden niet onder het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling kan vallen; de crediteur voldoet immers niet aan de vereisten voor het hebben van een deelneming in de debiteur. In dit verband is het arrest HR 28 juni 1995, nr. 30 439, BNB 1995/271* maat-gevend. Daarin overweegt de Hoge Raad:

'Ook al zou belanghebbende in zekere mate deelhebben in B, dan nog brengt deze omstandigheid op zichzelf niet mee dat belanghebbende, zoals voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vereist, aandeelhouder is in de desbetreffende vennootschap, zodat de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in die bepaling, niet van toepassing kan zijn.'

2.49. Indien een geldverstrekking als een kapitaalverstrekking heeft te gelden en de crediteur de hoedanigheid heeft van aandeelhouder, dan komt het mij voor, met de meerderheid van de schrijvers, dat het verstrekte kapitaal om die enkele reden een deel van de deelneming vormt ('wordt daarbij getrokken'), zodat de ontvangen rente voor de 'crediteur' uit hoofde van de deelneming, dat wil zeggen(120): uit hoofde van het bestaande aandeelhouderschap, wordt ontvangen en daarom onder de deelnemingsvrijstelling valt (vgl. BNB 1988/217c*, r.o. 4.2). Het feit dat een (voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerende) aandeelhouder een tot deelnemerschapslening geherkwalificeerde lening verstrekt is genoeg om 'Absorp-tionswirkung' aan te nemen, en de lening - het verstrekte kapitaal - onder de deelneming te rubriceren (vgl. wederom BNB 1988/217c*, r.o. 4.2).

2.50. In BNB 1988/217c*, r.o. 4.4, oordeelt de Hoge Raad expliciet dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de door de crediteur 'op grond van zijn positie als aandeelhouder' verstrekte bodemloze-putlening. In dat geval is een informele kapitaalstorting aan de orde, waarvan in algemene zin sprake is, indien een

'moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel (...) doet toekomen dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft.'(121)

2.51. Een deelnemerschapslening heeft 'in de fiscale sfeer' echter hoe dan ook als kapitaalverstrekking te gelden (vgl. BNB 1998/208c*), ongeacht de hoedanigheid van de crediteur, al dan niet aandeelhouder (of sprake is van informeel kapitaal (quod non) doet met andere woorden niet ter zake(122)). Het is een bijzondere verschijningsvorm van het arm's length-beginsel die toestaat - en bewerkstelligt - dat vreemd vermogen wordt geherkwalificeerd in (fiscaal) eigen vermogen ('kapitaal'); zie onderdeel 2.41. Dat is het geval in de situatie dat een schuldeiser zo nauw bij de onderneming van de vennootschap is betrokken ('de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden'), dat hij daarin in zekere mate deelneemt. De Hoge Raad kwalificeert - zonder in strijd te komen met de uitgangspunten van de OESO - de verhouding tussen schuldeiser en vennootschap tot de ('gelieerde') verhouding tussen aandeelhouder ('deelnemer') en vennootschap met als gevolg dat de lening wordt be-schouwd als een kapitaalstorting.(123) Het is deze kwalificatie die, zo begrepen, het schijn-baar apodictische karakter - het machtwoord uit BNB 1998/217c* - van de rechtsopvatting dat de betreffende geldverstrekking (de deelnemerschapslening) een deel van de deelneming vormt (zie ook de onderdelen 2.47 en 2.49), van een nadere onderbouwing voor-ziet en werfkracht geeft.

2.52. Zoals blijkt uit onderdeel 2.8. faalt het eerste middel, evenals het tweede (het eerste middel in de zaak met nr. 40 990). Het derde middel (het tweede middel in de zaak met nr. 40 990; zie onderdeel 2.9), dat erover klaagt dat het Hof het recht heeft geschonden, doordat het heeft geoordeeld dat de prêt participatif in casu niet voldoet aan de in de jurisprudentie van de Hoge Raad aan de deelnemerschapslening gestelde eisen, slaagt. Om te beoordelen of de ontvangen vergoeding uit hoofde van de prêt participatif afhankelijk is van de winst, is nader feitelijk onderzoek nodig, zodat verwijzing moet volgen om te bepalen of de prêt participatif kwalificeert als deelnemerschapslening (zie onderdeel 2.24). Indien dat laatste het geval is, is de deelnemingsvrijstelling van toepassing (zie daartoe onderdeel 2.49). Het vierde middel faalt (het derde middel in de zaak met nr. 40 990) op de gronden vermeld in onderdeel 2.29, althans naar nationaalrechtelijke maatstaven.

Voor de crediteur is in artikel 13, derde lid, onderdeel b, van de Wet bepaald dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op voordelen uit genoemde hybride vorderingen indien hij al een deelneming in de schuldenaar heeft. In grensoverschrijdende situaties wordt de toepassing van de deelnemingsvrijstelling beperkt tot gevallen waarin de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de buitenlandse schuldenaar geen aftrek heeft genoten ter zake van de verschuldigdheid van de vergoeding, 'omdat aldaar de schuld bij de schuldenaar wordt behandeld als eigen vermogen.' (vgl. artikel 13, derde lid, onderdeel b, tweede volzin, van de Wet).(125)

2.54. Ondanks de (her)nieuwe wettelijke afbakening, blijft de jurisprudentie van de Hoge Raad onverkort zijn betekenis behouden, aldus concluderen Van der Linden en Hu(126) na een uitvoerige analyse. Met ingang van 1 januari 2002 zijn in het Nederlandse belastingrecht dan ook de volgende vermogensvormen denkbaar: eigen vermogen, vreemd vermogen en de tussenvorm vreemd vermogen dat feitelijk functioneert als eigen vermogen ('hybride vermogen').(127) De vraag of - bij aanwezigheid van een voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerende deelnemingsverhouding - de deelnemingsvrijstelling op voordelen uit hoofde van een deelnemerschapslening bij de 'crediteur' van toepassing is, blijft dan ook van belang; in die gevallen doet aftrek van de vergoeding bij de buitenlandse schuldenaar - anders dan bij de toepassing van artikel 13, derde lid, onderdeel b, tweede volzin, van de Wet, niet terzake (zie de conclusies in de zaken met de nrs. 40 991 en 40 992).

3. EG-rechtelijke dimensies

3.1. Er zijn twee Europese richtlijnen die in het kader van de fiscale behandeling van ver-goedingen op het verschaffen van vermogen van belang zijn. Naast de EG-moeder-dochterrichtlijn is dit de richtlijn inzake interest en royalty's. Laatstgenoemde richtlijn is pas van direct, praktisch belang vanaf 1 juli 2004.

3.3. In de preambule van de EG-moeder-dochterrichtlijn wordt onder andere het volgende opgemerkt:

'Overwegende dat de huidige fiscale voorschriften voor de betrekkingen tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten van land tot land aanzienlijke verschillen vertonen en in het algemeen minder gunstig zijn dan de voorschriften voor de betrekkingen tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen van dezelfde lidstaat; dat de samenwerking tussen vennootschappen van verschillende lidstaten hierdoor benadeeld wordt ten opzichte van de samenwerking tussen vennootschappen van dezelfde lidstaat; dat deze benadeling moet worden opgeheven door invoering van een gemeenschappelijke regeling en dat hergroeperingen [bedoeld is: aaneensluitingen(131)] van vennootschappen op communau-tair niveau aldus vergemakkelijkt moeten worden; (...)'

3.4. In artikel 1, ten eerste en ten tweede, van de Richtlijn wordt niet gesproken over 'dividend', maar over 'uitkeringen van winst' en over 'winst die (...) is uitgekeerd' ('distributions of profits'). Het begrip 'distributions of profits' is in de Richtlijn niet gedefinieerd(132), 'but it is clear that it does not encompass capital gains upon the sale of the holding in the subsidiary.'(133)

3.5. Anders dan in artikel 10, derde lid, OESO-modelverdrag ('taxation of dividends'(134)) verwijst de Richtlijn niet naar 'income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident.' Terra en Wattel(135) veronderstellen dat

'the drafters of the Directive did not want the meaning of the term 'distributions' to be dependent too much on national tax law of the Member States. That would not be harmonization. We there-fore submit that the expression is a Community law expression, to be interpreted autonomously by the the EC Court and by national tax Courts in the light of object and purpose of the Directive. It would be especially desirable if a cross-border distribution of profits were to be regarded as such by the tax authorities on both sides of that border.'

3.6. De(ze) veronderstelling van Terra en Wattel lijkt mij juist. Het begrip 'uitkering van winst' is, evenals het begrip 'bronbelasting'(136), een communautair begrip(137), dat aan de hand van objectieve kenmerken moet worden gekwalificeerd en (daarom) door de lidstaten uniform moet worden ingevuld en toegepast.(138) In lijn met het voorgaande merkt Weber(139) op dat A-G Mischo in zijn conclusie in Lankhorst-Hohorst(140) een interpretatiefout maakte door de te veel betaalde rente op grond van een debt-equityregeling aan de EG-moeder-dochter-richtlijn te toetsen. Het feit dat nationaalrechtelijk de rente op grond van een debt-equity-ratio tot dividend wordt geherkwalificeerd, wil niet zeggen dat dit dan ook een 'uitkering van winst' onder de EG-moeder-dochterrichtlijn is.

3.7. Artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn, dat ziet op de voorkoming van economische dubbele belasting door de lidstaat van de moedermaatschappij, bevat een uitzondering op het communautaire begrip 'distributed profits'. De bij de liquidatie van de dochteronderneming uit-gekeerde winst valt uitdrukkelijk niet onder de reikwijdte van de Richtlijn, althans at the parent level.(141) In artikel 5, eerste lid, van de Richtlijn echter, dat ziet op de vrijstelling van dividendbelasting door de lidstaat van de dochtermaatschappij, is deze uitzondering niet opgenomen.(142) Volgens Rouwers(143) vallen betalingen ter zake van de inkoop van aandelen en liquidatie-uitkeringen in de meeste lidstaten niet onder het concept van de 'distribution of profits'.(144) Wel wordt volgens hem per lidstaat doorgaans voor de deelnemingsvrijstelling en de vrijstelling van dividendbelasting aan het begrip 'uitgekeerde winst' een gelijke invulling gegeven. Is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op liquidatie-uitkeringen of inkoop van aandelen, dan is de vrijstelling van dividendbelasting op dergelijke betalingen ook van toepassing.

3.8. Wat moet er (dan wel) onder het begrip 'distributions of profits' worden verstaan? Van der Laak(145): 'A textual interpretation of the term leads to the conclusion that this term means more than just dividend.'(146) Ook Brandsma(147) meent dat de term 'winstuitkeringen' ruimer dient te worden uitgelegd dan de term 'dividend', omdat dividend per definitie alleen kan worden ontvangen door een aandeelhouder, terwijl winstuitkeringen ook aan anderen dan aandeelhouders toe kunnen komen. Brandsma, Gooijer en Tuyp(148) werpen de vraag op of rente op een hybride lening ook als een winstuitkering in de zin van de Richtlijn kan worden gezien. In dat kader is van belang dat in onderdeel [4] van de preambule bij de Richtlijn wordt overwogen dat, wanneer

Deze passage gaat in ieder geval uit van de aanwezigheid van een moedermaatschappij en een dochteronderneming.(149) Uit het gebruik van het woord 'als' kan naar mijn mening worden afgeleid dat de moedermaatschappij de winst in haar hoedanigheid van 'deel-gerechtigde' in de dochtermaatschappij dient te ontvangen. Het begrip 'deelgerechtigde' is niet gedefinieerd, maar heeft wellicht een vennootschapsrechtelijke achtergrond: niet alle in de bijlage bij de EG-moeder-dochterrichtlijn opgesomde rechtspersonen beschikken over een in aandelen verdeeld kapitaal, zodat bij het opstellen van de tekst van de Richtlijn wel een andere term moest worden gekozen.(150) Het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn bevat wel definities van de begrippen 'moedermaatschappij' en 'dochtermaatschappij' en in het tweede lid wordt gesproken over 'deelneming in het kapitaal' en 'bezit van stemrechten', waaraan ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Richtlijn een kwantitatief criterium wordt toegevoegd. Moet uit deze samenhangende begrippen worden afgeleid dat het niet de bedoeling is geweest om de Richtlijn (ook) toe te passen op winstdelende (hybride) leningen sec, waarop een van de winst afhankelijke rente wordt uitgekeerd, zoals Brandsma(151) meent? Daarover kan - redelijke - twijfel bestaan. Met het oog op een juiste uitleg van de Richtlijn valt het inderdaad te betreuren, zoals Van Noordenne(152) opmerkt, dat er zo weinig mogelijkheden zijn de 'richtlijngeschiedenis' te bestuderen.

3.9. Indien op een dergelijke winstdelende (weliswaar 'hybride' (zie onderdeel 3.8), maar niet op grond van (inter)nationale maatstaven tot (fiscaal) eigen vermogen geherkwalificeerde) lening de EG-moeder-dochterrichtlijn van toepassing is, dan zou Frankrijk zich in de onderhavige situatie op basis van artikel 5, eerste lid, EG-moeder-dochterrichtlijn - alleen al op die grond - dienen te onthouden van een bronheffing op het winstafhankelijke gedeelte van de rente. Met betrekking tot de door belanghebbende ontvangen rente dient Nederland zich uit hoofde van artikel 4, eerste lid, EG-moeder-dochterrichtlijn óf geheel te onthouden van het belasten hiervan, ófwel verrekening toe te staan met betrekking tot de over het winstafhankelijke gedeelte van de rente reeds geheven belasting in Frankrijk als de EU-lidstaat van de dochtermaatschappij: B.

3.10. Indien de EG-moeder-dochterrichtlijn van toepassing zou zijn (vgl. onderdeel 3.9), acht ik het in theorie niet uitgesloten dat Nederland (ook) het winstafhankelijke gedeelte van de ontvangen vergoeding zou kunnen belasten.(153) In dat geval moet Nederland belanghebbende echter wél toestaan om het gedeelte van de belasting van de dochtermaatschappij dat betrekking heeft op deze (rente)vergoeding van haar eigen belasting af te trekken (de verrekeningsmethode), om niet in strijd te komen met het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn. Daarvoor heeft Nederland echter niet gekozen, zodat in de onderhavige zaken de 'zuivere' vrijstellingsmethode - dus: de deelnemingsvrijstelling - (zou) moet(en) worden toegepast om schending van EG-recht te voorkomen. Dat in 1995(154), anders dan in 1997, (ook) het winstafhankelijke gedeelte van de (rente)vergoeding geheel aftrekbaar is in EU-lidstaat Frankrijk, brengt daarin geen verandering.(155) Ook de openingszin van onderdeel 3.7 en de in onderdeel 3.2 aangehaalde jurisprudentie (zie eveneens noot 129), waarin het HvJ EG expliciet de tournure 'vermijding van dubbele belasting' in zijn oordeel betrekt, kan daaraan niet afdoen.(156) De Richtlijn vereist, evenals de deelnemingsvrijstelling, slechts een subjectieve onderworpenheid aan belasting(157) 'zonder keuzemogelijkheid en zonder ervan te zijn vrijgesteld' (vgl. daartoe het bepaalde in - thans(158) - artikel 2, eerste lid, onderdeel c, van de Richtlijn).(159) Zie voorts de conclusies in de zaken met nrs. 40 991 en 40 992.

3.11. Indien moet worden aangenomen dat het niet de bedoeling is geweest om de Richtlijn (ook) toe te passen op winstdelende leningen sec (zie onderdeel 3.8), dan komt de vraag op of belanghebbende als een 'deelgerechtigde' kan worden aangemerkt, omdat belang-hebbende, als moedermaatschappij van de debitrice, - naar EG-rechtelijke maatstaven - in wezen als een 'deelgerechtigde' deelneemt 'in het kapitaal' (vgl. artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn) van de dochteronderneming. Terra en Wattel(160) betogen (namelijk):

'We submit that 'distributions of profits' should be interpreted not formally but substantively, and that it covers any value shift to the parent company at the expense of the capital of the sub-sidiary in connection with the parent's provision of equity capital to the subsidiary, including constructive equity capital, such as funds that are formally designated as 'loans', but that cannot be expected ever to be repaid by the subsidiary. In our view, 'distributions' also encompasses disguised(161) or constructive dividends, for example, payments labelled 'interest' on the above-mentioned 'loan' from the parent company, through which the parent in fact fully participates in the entrepreneurial risks of its subsidiary, and which must therefore be recharacterized as equity capital for tax purposes.'

3.12. Nederland kan wat zich civielrechtelijk presenteert als vordering naar Nederlands recht op basis van Nederlandse criteria - en zonder in strijd te komen met internationaal recht (vgl. de OESO-uitgangspunten; zie ook onderdeel 2.41) - wel anders - als kapitaalverschaffing - duiden, maar dat een dergelijke 'herkwalificatie' ook geldt voor de toepassing van de EG-moeder-dochterrichtlijn, is EG-rechtelijk niet evident. De vraag wat onder het begrip 'deelgerechtigde' moet worden verstaan, dient in beginsel niet eenzijdig (door één van de des-betreffende lidstaten) te geschieden, omdat het om de uitleg van (een) (quasi-) commun-autair(e) begrip(pen) gaat ('deelgerechtigde' en/of 'kapitaal'). Dat roept de - onvermijdelijke - vraag op of de Nederlandse criteria in overeenstemming zijn met het EG-recht.

3.13. Naar Frans nationaal recht(162) - ter oriëntatie op het antwoord op de vraag of wederzijdse erkenning van begrippen en uitgangspunten mogelijk is(163) - worden prêts participatifs voor de 'beneficiary' in ieder geval gelijkgesteld met (ofwel: beschouwd als) 'equity capital', althans in de onderhavige jaren (zie artikel 25, tweede volzin, van de Wet no. 78-741 van 13 juli 1978; zie ook noot 2):

'Ils sont, au regard de l'appréciation de la situation financière des entreprises qui en benéficient, assimilés à des fonds propres.'

3.14. Daarmee staat echter niet vast dat prêts participatifs als (echt) eigen vermogen (als 'kapitaal') in de zin van de EG-moeder-dochterrichtlijn kwalificeren. Het rapport van de studiegroep Van Rooij ('Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief') van 11 juni 2001 vermeldt op blz. 151 (zie bijlage XXII, behandeling van hybride instru-menten in andere landen) het volgende(164):

'Het Franse recht kent een definitie van eigen en vreemd vermogen en een classificatie van hybride instrumenten. Eigen vermogen is (i) de terbeschikkingstelling van vermogen (geld of natura), welke alleen wordt terugbetaald na liquidatie, (ii) waarvan de vergoeding afhankelijk is van het resultaat, (iii) en waarbij de verstrekker een zekere mate van invloed kan uitoefenen. Vreemd vermogen is gedefinieerd als het ter beschikkingstellen van vermogen (i) voor een vaste periode, (ii) met een vaste vergoeding. Onduidelijk is nog wat deze indeling voor een rol speelt bij de aftrekbaarheid van de vergoeding. De vergoeding op winstdelende leningen is in principe aftrekbaar, tenzij de eigen vermogen kenmerken te zeer overheersen (...). Een zuivere perpetual kan onder Frans recht niet voorkomen.(165) Het recht op terugbetaling is inherent aan een lening. Andere achtergestelde producten waarbij de terugbetaling afhangt van een andere voorwaarde, kwalificeren in beginsel als eigen vermogen. De vergoeding hierop is niet aftrekbaar.'

3.15. De op grond van prêts participatifs betaalde vergoedingen (de term 'rente' wordt expliciet niet genoemd) zijn voor de heffing van Franse winstbelasting tot een zeker maximum (zie ook onderdeel 1.8 van deze conclusie) aftrekbaar; vgl. daartoe het bepaalde in artikel 29 van de Wet no. 78-741 van 13 juli 1978:

'Pour la détermination des bénéfices imposables à l'impôt sur le revenu ou à l'impot sur les sociétés, la déduction des sommes versées en rémunération des prêts participatifs n'est admise que dans la limite fixée par l'article 39-1-3° du code général des impôts.' (166)

3.16. Hoewel in Frankrijk 'tax law often temporarily authorised the deduction of dividends in favour of companies that increase their capital of cash (...)'(167), komt Parkinson(168) - ten aanzien van 'participating loans' in het algemeen tot de volgende constatering:

'Interest on participating loans is regarded as interest rather than a distribution.'

Dat dit ook geldt voor de onderhavige prêt participatif durf ik daaruit echter niet af te leiden.

3.17. Indien in de voorliggende zaken - in communautaire termen - zou komen vast te staan dat sprake is van door een moedermaatschappij verstrekt 'equity capital' (bijvoorbeeld omdat blijkt dat onder dit begrip ook kunnen worden geschaard: 'loan[s] (...) through which the parent in fact fully participates in the entrepreneurial risks of its subsidiary; zie onderdeel 3.11(169)), dan heeft dat de volgende consequentie(s). Frankrijk zou zich als lidstaat op basis van artikel 5, eerste lid, EG-moeder-dochterrichtlijn dienen te onthouden van een bron-heffing op de betreffende 'winstuitkeringen' en - voor de beslissing van de voorliggende zaken belangrijker - Nederland zou belanghebbende vrijstelling moeten verlenen op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van de EG-moeder-dochterrichtlijn (zie ook onderdeel 3.10), hoewel de vergoedingen betaald op grond van de prêt participatif - tot een zeker maximum - aftrekbaar zijn.

3.18. De op grond van de prêt participatif betaalde vergoedingen zijn in de onderhavige jaren in Frankrijk (kennelijk) niet aan enige bronbelasting onderworpen geweest (zie ook onderdeel 1.10). De vraag is echter of van de heffing van bronbelasting is afgezien op grond van nationaal recht(170) en/of op grond van de EG-moeder-dochterrichtlijn. Een rechtstreeks antwoord op die vraag heb ik helaas niet kunnen vinden. Wel heb ik nog nagegaan of een aanwijzing voor het antwoord op de vraag of de over 1995 en 1997 door B op grond van de prêt participatif betaalde vergoedingen onder de werking van de EG-moeder-dochterrichtlijn vallen, kan worden gevonden in de hierna te bespreken EG-interest/royalty-richtlijn, hoewel die in de onderhavige jaren nog niet van toepassing was.

Frankrijk heeft gekozen voor een 'broad definition of interest, including interest on debts secured by a mortgage, on perpetual/long-term debts, and on profit participating debt.'(176) Frankrijk heeft in deze dus geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om 'uitkeringen uit schuldvorderingen die het recht geven deel te nemen in de winst van de schuldenaar' etc. van het begrip interest uit te zonderen (om dubbele vrijstelling te voorkomen). Daaraan zijn op zich geen conclusies te verbinden voor wat betreft de kwalificatie van de 'interest', die Frankrijk - ook heden - vrijstelt van de heffing van bronbelasting. Indien Frankrijk wél gebruik zou hebben gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid, zou de vraag of de uit-gezonderde 'interest' onder de EG-moeder-dochterrichtlijn zou kunnen vallen(177) - vanuit Frans perspectief - pregnanter zijn en - voor de toekomst - blijven.

3.20. Meer in het algemeen is ook de kwestie of interestbetalingen, die - als gevolg van de werking van voornoemde artikel 4, eerste lid, onderdeel b of d - niet (verplicht) onder de reikwijdte van de EG-interest/royaltyrichtlijn vallen, wél onder het toepassingsbereik van de EG-moeder-dochterrichtlijn kunnen worden gebracht (zie daartoe onderdeel 3.8), nog niet beslist.(178) Indien dat niet het geval is, dan ontstaat in moeder-dochterverhoudingen een vreemd beeld: de bronbelasting op betalingen op 'winstuitkeringen' is al per 1 januari 1992 afgeschaft en sinds 1 juli 2004 geldt hetzelfde voor interestbetalingen. De betalingen die betrekking hebben op winstdelende schuldvorderingen (bijv. 'hybride leningen') zouden daarentegen op grond van deze richtlijn(en) nog steeds onderworpen mogen worden aan belastingheffing door de bronstaat.(179)

3.21. Mijn conclusie moet helaas zijn dat in de EG-interest/royalty-richtlijn en de wijze waarop deze richtlijn door Frankrijk wordt toegepast, geen aanwijzing kan worden gevonden voor het antwoord op de vraag of de over 1995 en 1997 door B op grond van de prêt participatif betaalde vergoedingen - naar Franse opvatting - onder de werking van de EG-moeder-dochterrichtlijn vallen.

3.22. De EG-rechtelijke vraag - of de op grond van de prêt participatif betaalde vergoedingen onder werking van de EG-moeder-dochterrichtlijn vallen - blijft al met al onbeantwoord (zie ook de onderdelen 3.12 en 3.17). Indien het nationale recht in de onderhavige zaken niet tot (onbeperkte) toepassing van de deelnemingsvrijstelling leidt, acht ik het stellen van prejudiciële vragen - het Cilfit-arrest(180) in aanmerking genomen - aangewezen.

3.23. Zoals blijkt uit onderdeel 2.8. faalt het eerste middel, evenals het tweede (het eerste middel in de zaak met nr. 40 990). Het derde middel (het tweede middel in de zaak met nr. 40 990; zie onderdeel 2.9), dat erover klaagt dat het Hof het recht heeft geschonden, doordat het heeft geoordeeld dat de prêt participatif in casu niet voldoet aan de in de jurisprudentie van de Hoge Raad aan de deelnemerschapslening gestelde eisen, slaagt. Om te beoordelen of de ontvangen vergoeding uit hoofde van de prêt participatif afhankelijk is van de winst, is nader feitelijk onderzoek nodig, zodat verwijzing moet volgen om te bepalen of de prêt participatif kwalificeert als deelnemerschapslening (zie onderdeel 2.24). Indien dat laatste het geval is, is de deelnemingsvrijstelling van toepassing (zie daartoe de onderdel 2.49 en 2.51). Het vierde middel faalt (het derde middel in de zaak met nr. 40 990) op de gronden vermeld in onderdeel 2.29, althans naar nationaalrechtelijke maatstaven. Indien de Hoge Raad oordeelt dat - naast het eerste en het tweede middel ook - het derde en het vierde middel falen, geef ik de Hoge Raad in overweging om de beide zaken aan te houden en, alvorens deze te beslissen, aan het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen de volgende vragen voor te leggen:

4. Conclusie

Ik concludeer dat het derde middel in de zaak met nr. 40 989, en het tweede middel in de zaak met nr. 40 990, tot cassatie van de - respectievelijk - aangevallen uitspraak leidt, de beide beroepen in cassatie gegrond zijn, en verwijzing moet volgen.

A-G