Hoge Raad, 22-09-2006, AR4025, 40230

Nr. 40.230

22 september 2006

EC

Belanghebbende is bij een aanslagbiljet van 13 november 1997 uitgenodigd tot betaling van een bedrag van ƒ 128.132,40 aan douanerechten (in de uitnodiging tot betaling aangeduid als 'landbouwheffingen bij invoer') betreffende door belanghebbende op 15 juli 1997 voor het vrije verkeer aangegeven goederen. Het tegen die uitnodiging door belanghebbende gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Inspecteur afgewezen.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Tariefcommissie.

Het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) is met ingang van 1 januari 2002 in de plaats getreden van de Tariefcommissie.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd voorzover deze ziet op de indeling van de aangegeven goederen in post 0406 20 90 van de Gecombineerde Nomenclatuur, zoals neergelegd in bijlage I bij Verordening (EG) nr. 1734/96 van de Commissie van 9 september 1996 tot wijziging van bijlage I van Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur van het gemeenschappelijk douanetarief, Pb EG 1996, nr. L 238 (hierna: de GN), en vastgesteld dat de goederen moeten worden ingedeeld onder post 0406 10 20 van de GN. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord.

De Advocaat-Generaal W. de Wit heeft op 31 augustus 2004 geconcludeerd tot gegrondverklaring van zowel het principale als het incidentele beroep. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1.2. Het product is volgens het hierna omschreven procédé gemaakt. Magere melk is in een speciale kuip met behulp van bacteriecultures gestremd (gecoaguleerd), waardoor zeer fijne korrels vaste stof (caseïne) werden gevormd, afgescheiden van de vloeistof (wei). Vervolgens is een deel van de wei afgevoerd en aan het overblijvende product het enzym "Delvolase" toegevoegd. Nadat dit laatste door en door was gemengd, is nog meer vocht (wei) verwijderd.

Hierna is het product geperst en gedurende minimaal 24-36 uren gedroogd. Tijdens het drogen zijn eiwitten door de werking van het enzym "Delvolase" afgebroken (hydrolyse van aminozuurketens). Na het drogen is het product vermalen tot korrels van 2 tot 4 mm. Deze zijn per 20 kg blokvormig verpakt in plastic en daarna ingevroren. Door dit laatste werd alle enzymwerking stopgezet.

Het op deze wijze verkregen product is smaakloos en is gebruikt als basisstof voor onder meer de vervaardiging van "toppings" op pizza's en kaassauzen.

3.1.3. In het kader van de verificatie van de aangifte heeft de douane monsters van het product genomen en voor analyse aan het Laboratorium van de belastingdienst (hierna: het Laboratorium) gezonden. Het Laboratorium rapporteerde aan de Inspecteur:

"Onderzocht product: peptate conc. Milk 45-47%.

Monster in goede staat en met ongeschonden verzegeling ontvangen dd. 17-07-97.

Bij onderzoek bevonden:

Eiwitgehalte (Nx6,38): 43,5%.

Vochtgehalte (stoof 103ºC):51,4%.

Alpha aminozuur stikstof: 2% van totaal stikstof.

Electroforese: kaaspatroon.

Het gehalte aan alpha aminozuur stikstof is veel te laag om het monster als peptonen te kunnen indelen in post 3504.

Het monster bestaat uit caseïne met een watergehalte van meer dan 15 gewichtpercenten in de vorm van kleine korreltjes, zijnde magere kaas.

Het monster heeft een eiwitpatroon overeenkomstig een lichtgerijpte kaas. Gezien tarifering 4 op post 0406 dient het product als geraspte kaas te worden ingedeeld.

Advies goederencode: 0406.2090."

Een op initiatief van belanghebbende ingesteld tweede onderzoek heeft niet tot een wezenlijk andere rapportage geleid.

Opgemerkt zij dat de vermelde tarifering 4 de hierna onder 5.2.3 aangehaalde verordening betreft.

3.1.3. Naar aanleiding van de rapportage van het Laboratorium heeft de Inspecteur, ervan uitgaande dat het product moest

worden ingedeeld onder post 0406 20 90 van de GN, de onderwerpelijke uitnodiging tot betaling uitgereikt.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het product, gelet op de chemische samenstelling, niet kan worden aangemerkt als een pepton in de zin van post 3504 van de GN, maar dat niet uitgesloten is dat het product toch, met toepassing van de aanvullende aantekening op hoofdstuk 35 van de GN, onder deze post moet worden ingedeeld, ook indien het product geen of een verwaarloosbare hoeveelheid wei-eiwit zou bevatten.

Naar het oordeel van het Hof kan het product echter niet onder post 3504 van de GN worden ingedeeld, aangezien het watergehalte van het product vergelijkbaar is met het watergehalte van het product ten aanzien waarvan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij zijn arrest van 26 september 2000, Eru Portuguesa, C-42/99, Jurispr. 2000, blz. I-7691, heeft beslist dat indeling onder post 0406 moest plaatsvinden.

Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de door de Inspecteur toegepaste postonderverdeling 0406 20 90 niet in aanmerking komt, aangezien het product vrijwel vetvrij is. Gelet op het aangehaalde arrest van het Hof van Justitie moet het product naar 's Hofs oordeel worden ingedeeld onder postonderverdeling 0406 10 20, als 'wrongel: met een vetgehalte van niet meer dan 40 gewichtspercenten'.

4.1.6. Gelet op de bewoordingen van post 0406 van de GN en mede in aanmerking genomen de toelichtingen van het GS en de GN op deze post en op post 3504, lijkt het product ingedeeld te kunnen worden onder post 0406.

Immers, in de toelichting van het GS op hoofdstuk 4 wordt opgemerkt dat de in dit hoofdstuk bedoelde producten in geringe mate toevoegingen mogen bevatten. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat, anders dan in het betoog van het middel ligt besloten, het in het product voorkomen van een gering percentage wei-eiwit niet in de weg staat aan indeling onder post 0406, dit temeer niet nu wei-eiwit al deel uitmaakt van de grondstof van het product en het bij het toegepaste productieproces onmogelijk is alle wei-eiwitten te verwijderen.

Voorts vermelden de toelichtingen van de GN op post 0406 dat wrongel of kwark wordt verkregen uit gestremde melk waarvan de wei grotendeels is afgescheiden. Hiervan is in dit geval sprake. Ook de vermelding van producten van de soort 'cagliata' in de laatstgenoemde toelichtingen is een aanwijzing dat het product volgens de toelichtingen EG ingedeeld kan worden onder post 0406.

Niettemin kan niet uitgesloten worden geacht dat de omstandigheden dat het product wei-eiwit bevat (tot ten hoogste 2%) en dat tijdens het drogen gedurende 24 tot 36 uren door de werking van het toegevoegde enzym "Delvolase" melkeiwitten zijn afgebroken (hydrolyse van aminozuurketens) meebrengen dat het geen kaas of wrongel is als bedoeld in onder post 0406, maar een meer industrieel product, dat moet worden ingedeeld onder post 3504.

5.2.3. Het middel werpt echter mede de vraag op of postonderverdeling 0406 20 van de GN zo moet worden uitgelegd als het Hof heeft gedaan, te weten dat daaronder niet kan worden ingedeeld een product dat geen dan wel een te verwaarlozen hoeveelheid vet bevat. Noch uit de bewoordingen van post 0406 20 van de GN noch uit de aantekeningen op de afdeling of het hoofdstuk noch uit de toelichtingen van het GS of de GN is op te maken dat producten die vrijwel vetvrij zijn niet voor indeling onder deze post in aanmerking komen. De vraag kan echter gesteld worden of geraspte kaas of kaas in poedervorm in de zin van de postonderverdeling - mede gelet op de GN-toelichtingen op deze postonderverdeling - naar zijn aard niet enig vet moet bevatten.

Voorts rijst de vraag of een product als het onderhavige, dat eerder als wrongel is aan te merken dan als verse kaas, ingedeeld kan worden als geraspte kaas of kaas in poedervorm in de zin van postonderverdeling 0406 20. Immers, wrongel is gestremde melk waarvan de wei grotendeels is afgescheiden (GN-toelichtingen op post 0406). Mede gelet op de GS-toelichtingen op post 0406 lijkt verse kaas eenzelfde product, zij het dat dit als 'kaas' gereed is voor consumptie, wat van het onderhavige product niet gezegd kan worden.

Ten slotte is het de vraag of het product, gelet op de verschijningsvorm ervan, kan worden ingedeeld als geraspte kaas of kaas in poeder in de zin van postonderverdeling 0406 20. De GN-toelichtingen op deze postonderverdeling geven aan dat geraspte kaas in het algemeen wordt verkregen uit harde kaas en dat kaas in poedervorm betreft kaas die vloeibaar is gemaakt en verstoven dan wel tot pasta is verwerkt en daarna gedroogd en vermalen. Voorts bepaalt Verordening (EEG) nr. 719/93 van de Commissie van 25 maart 1993, PB EG 1993, nr. L 74, waarbij de bijlage van Verordening (EEG) nr. 2275/88 van de Commissie van 25 juli 1988, Pb. EG 1988, nr. L 200, is aangevuld, dat Emmentaler kaas, in de vorm van onregelmatige kaasdeeltjes met een breedte van ongeveer 3 mm, een dikte van minder dan 1 mm en in verschillende lengtes, doch in de regel meer dan 10 mm, moet worden ingedeeld onder post 0406 20, aangezien de kaas gelet op de vorm van de kaasdeeltjes moet worden aangemerkt als geraspte kaas. Het is de vraag of het product, dat na droging is vermalen tot regelmatige korrels van 2 tot 4 mm, gelet op deze toelichtingen en deze indelingsverordening wel als geraspte kaas of kaas in poedervorm is aan te merken.

Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt:

2. Aan de hand van welke criteria met betrekking tot het vetgehalte en de verschijningsvorm moet worden bepaald of een product als geraspte kaas of kaas in poedervorm kan worden ingedeeld onder postonderverdeling 0406 20, anders gezegd:

a. Kan een product dat vetvrij of nagenoeg vetvrij is, worden ingedeeld onder deze postonderverdeling?

b. Kan een product, bestaande uit caseïne en meer dan 50% vocht (wei) en aangeboden in de vorm van regelmatige korrels van 2 tot 4 mm, worden ingedeeld onder deze postonderverdeling?