Hoge Raad, 14-04-2006, AT7672, 40037

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 juni 2003, nr. P00/01652, betreffende na te melden ten aanzien van X N.V. te Z gegeven beschikking als bedoeld in artikel 6, lid 3, van het Besluit beleggingsinstellingen.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. Belanghebbende is opgericht op 30 juli 1997. Zij is een vennootschap met veranderlijk kapitaal, als bedoeld in artikel 2:76a van het Burgerlijk Wetboek. Belanghebbende is gevestigd te Z en aldaar ter beurze genoteerd. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 oktober tot en met 30 september. Het eerste boekjaar liep van 30 juli 1997 tot en met 30 september 1998.

3.2. Belanghebbende heeft blijkens haar statuten ten doel het beleggen van gelden in effecten en andere vermogensbestanddelen, met inbegrip van verbruiklening van effecten, zodanig dat de risico's daarvan worden gespreid teneinde de aandeelhouders van belanghebbende in de opbrengst te doen delen. Belanghebbende is voor de heffing van de vennootschapsbelasting aangemerkt als beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet.

3.3. Belanghebbende bezit een actief en professioneel beheerde beleggingsportefeuille van beursgenoteerde Europese ondernemingen met een beurswaarde van in het algemeen circa ƒ 1.000.000.000. De beleggingen bestaan uit fondsen die aan een Europese effectenbeurs zijn genoteerd, dan wel uit fondsen die weliswaar aan een effectenbeurs buiten Europa zijn genoteerd, maar hun voornaamste activiteiten in Europa hebben. De fondsen zijn in het algemeen actief in één land en/of sector. Belanghebbende hield in het onderhavige boekjaar geen zodanige belangen in buiten Nederland gevestigde vennootschappen dat zij de activiteiten van die vennootschappen kon bepalen.

3.4. Het geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende bedroeg op 30 september 1998 ƒ 16.199.276, bestaande uit 16.199.275 gewone aandelen van nominaal ƒ 1 en 1 prioriteitsaandeel van nominaal ƒ 1. Het gestorte kapitaal bedroeg op dezelfde datum ƒ 326.146.049.

3.7. Belanghebbende heeft in het boekjaar 1997/1998 dividenden op aandelen in buitenlandse vennootschappen ontvangen tot een bedrag van ƒ 5.257.519,15. Ter zake van deze dividenden is ten laste van belanghebbende een bedrag van ƒ 735.320 aan buitenlandse bronbelasting geheven. In laatstgenoemd bedrag is ƒ 132.339 Duitse belasting en ƒ 9905 Portugese belasting begrepen.

3.8. Belanghebbende heeft verzocht om een tegemoetkoming ter zake van de voornoemde buitenlandse belasting, als bedoeld in artikel 28, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet, in verbinding met artikel 6 van het Besluit beleggingsinstellingen (hierna ook: de tegemoetkoming). De tegemoetkoming is door belanghebbende berekend op ƒ 518.270, uitgaande van een bedrag van ƒ 735.320 aan in aanmerking te nemen buitenlandse belasting.

3.9. De Inspecteur heeft de voor de berekening van de tegemoetkoming in aanmerking te nemen buitenlandse belasting vastgesteld op ƒ 593.076, zijnde het vermelde bedrag van ƒ 735.320, verminderd met de Duitse en de Portugese belasting van onderscheidenlijk ƒ 132.339 en ƒ 9905. De Inspecteur heeft de teruggaaf bij beschikking van 25 mei 1999 vastgesteld op ƒ 418.013.

3.10. Het Hof heeft geoordeeld: dat het niet in aanmerking nemen van de door Duitsland en Portugal geheven belasting bij de berekening van de tegemoetkoming een niet te rechtvaardigen beperking van het door artikel 56 EG gewaarborgde vrije kapitaalverkeer impliceert, dat de in artikel 6, lid 2, van het Besluit beleggingsinstellingen opgenomen beperking van de tegemoetkoming op grond van de niet-Nederlandse woon- en vestigingsplaats van een gedeelte van de aandeelhouders van belanghebbende onverenigbaar is met artikel 1 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: de BRK) en de non-discriminatiebepalingen in de door Nederland met Zwitserland en de Verenigde Staten van Amerika gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, en dat de evenvermelde beperking van de tegemoetkoming, voorzover zij is terug te voeren op een onderscheid tussen in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders enerzijds en buiten Nederland, maar elders in de Europese Unie woonachtige of gevestigde aandeelhouders anderzijds, een niet te rechtvaardigen belemmering van het door artikel 56 EG gewaarborgde vrije kapitaalverkeer vormt.

4. De Nederlandse wet- en regelgeving

4.1. De Wet kent in artikel 28 een bijzonder regime voor beleggingsinstellingen (hierna: fiscale beleggingsinstellingen). Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een fiscale beleggingsinstelling zoveel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particuliere beleggers. De beleggingsopbrengsten worden zoveel mogelijk belast alsof het rechtstreeks door de aandeelhouders in de fiscale beleggingsinstelling genoten opbrengsten betreft. Deze gelijkstelling is op de hierna te beschrijven wijze vormgegeven.

4.2. Indien een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap, besloten vennootschap of fonds voor gemene rekening, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen, voldoet aan bepaalde - voor het onderhavige geding niet van belang zijnde - voorwaarden, wordt dat lichaam aangemerkt als een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet. Een fiscale beleggingsinstelling is weliswaar subjectief en objectief vennootschapsbelastingplichtig, maar de door haar behaalde resultaten worden belast naar een tarief van nul percent.

4.3. Een fiscale beleggingsinstelling is op straffe van verlies van haar status gehouden in beginsel haar gehele voor uitdeling beschikbare winst, verminderd met enkele in de wet toegestane reserveringen, niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking te stellen van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid in de fiscale beleggingsinstelling.

4.4. De in 4.2 en 4.3 omschreven regelingen bewerkstelligen dat de door een fiscale beleggingsinstelling ontvangen dividenden feitelijk niet bij haar worden belast, maar - na uitdeling van de winst - bij haar aandeelhouders. Ingeval een fiscale beleggingsinstelling aandelen houdt in in Nederland gevestigde vennootschappen en ter zake van die aandelen dividenden worden uitgekeerd, wordt aan de fiscale beleggingsinstelling teruggaaf verleend van de te haren laste ter zake van die dividenden geheven Nederlandse dividendbelasting.

4.5. Indien een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling dividenden uit andere landen ontvangt ter zake waarvan door die landen belasting is ingehouden, zou dit volgens de normale regels ter voorkoming van dubbele belasting niet leiden tot een verrekening van die buitenlandse belasting. Nederland verrekent namelijk niet meer buitenlandse belasting met Nederlandse vennootschapsbelasting dan het bedrag van een naar evenredigheid aan de vorenbedoelde dividenden toerekenbaar gedeelte van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Aangezien de winst van een beleggingsinstelling wordt belast naar een tarief van nul percent, kan geen vennootschapsbelasting aan de uit andere landen ontvangen dividenden worden toegerekend, zodat de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting - zonder nadere regeling - nihil zou bedragen.

4.6. Teneinde rechtstreeks beleggen en beleggen door tussenkomst van een fiscale beleggingsinstelling zoveel mogelijk gelijk te behandelen, is in artikel 28, lid 1, letter b, van de Wet, in verbinding met artikel 6 van het Besluit beleggingsinstellingen, een nadere regeling opgenomen, krachtens welke een fiscale belegginginstelling een tegemoetkoming wordt verleend ter zake van buiten Nederland door inhouding geheven belasting over een aan de fiscale beleggingsinstelling opgekomen opbrengst van effecten en van schuldvorderingen. Voor een weergave van de teksten van voornoemde bepalingen, alsmede de op artikel 6 van het Besluit beleggingsinstellingen gegeven toelichting, verwijst de Hoge Raad naar onderdelen 4.6 tot en met 4.8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4.7. In het onderhavige geding zijn twee beperkingen in de regeling van de aan een fiscale beleggingsinstelling toekomende tegemoetkoming ter zake van buitenlandse belasting van belang.

4.7.1. In de eerste plaats is de tegemoetkoming beperkt tot gevallen waarin - bij rechtstreekse belegging door in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders - krachtens de BRK of verdragen ter voorkoming van dubbele belasting recht op verrekening van buitenlandse belasting met Nederlandse inkomstenbelasting zou bestaan (hierna: de eerste limiet). Het belastingverdrag Nederland - Duitsland van 16 juni 1959 (Trb. 1959, 85), zoals gewijzigd bij de Protocollen van 13 maart 1980 (Trb. 1980, 61) en 21 mei 1991 (Trb. 1991, 95) (hierna: het belastingverdrag met Duitsland) voorziet niet in een recht op verrekening van door Duitsland ingehouden belasting ter zake van door een persoon met woonplaats in Nederland uit Duitsland verkregen dividenden. Ter zake van de door belanghebbende in het onderhavige boekjaar genoten, uit Duitsland afkomstige dividenden komt belanghebbende naar nationaal recht derhalve geen recht op een tegemoetkoming in verband met Duitse belasting toe. Hetzelfde geldt voor de Portugese belasting, omdat in het onderhavige boekjaar geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Portugal van kracht was.

4.7.2. In de tweede plaats wordt de tegemoetkoming verminderd naar de mate waarin niet in Nederland woonachtige natuurlijke personen en niet in Nederland gevestigde lichamen participeren in het kapitaal van een fiscale beleggingsinstelling (hierna: de tweede limiet).

4.8. Indien een fiscale beleggingsinstelling de door haar uit Nederland of van buiten Nederland ontvangen dividenden als winst (door)uitdeelt aan haar aandeelhouders, wordt ten laste van die aandeelhouders een door de fiscale beleggingsinstelling in te houden Nederlandse dividendbelasting geheven. Voor haar in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders vormt deze dividendbelasting een voorheffing. De belasting is verrekenbaar met de door hen verschuldigde inkomsten- of vennootschapsbelasting en voorzover de dividendbelasting deze heffing overtreft, wordt deze gerestitueerd. De ten laste van de in het buitenland wonende aandeelhouders van de beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting wordt slechts dan gerestitueerd indien een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting of de BRK daarin voorziet.

5. Beoordeling van de middelen

5.1. Middel 1 heeft betrekking op de eerste limiet. Het is gericht tegen 's Hofs oordeel dat bij het berekenen van de bij artikel 28, lid 1, letter b, van de Wet voorziene tegemoetkoming mede in aanmerking moet worden genomen de door Duitsland en Portugal geheven belasting ter zake van aan belanghebbende betaalde, uit die landen afkomstige dividenden.

5.2.1. Ter zake van de tegemoetkoming wordt - ook indien een fiscale beleggingsinstelling uitsluitend Nederlandse aandeelhouders zou kennen - onderscheid gemaakt naar gelang de door de fiscale beleggingsinstelling ontvangen dividenden worden verkregen van in Nederland gevestigde vennootschappen dan wel van buiten Nederland gevestigde vennootschappen. Dit onderscheid - leidende tot een gunstiger behandeling van de Nederlandse dividenden - levert een belemmering op van de aan belanghebbende toekomende vrijheid van kapitaalverkeer. In het licht van het doel van de tegemoetkoming - een fiscale belegginsinstelling te ontlasten van een heffing op inkomende dividenden - verkeren een fiscale beleggingsinstelling die uitsluitend in Nederland belegt, en een fiscale beleggingsinstelling die ook buiten Nederland belegt, met betrekking tot de plaats waar hun kapitaal is belegd, in een gelijke situatie. Of dit ook het geval is, indien het doel van het bijzondere regime dat geldt voor fiscale beleggingsinstellingen, in zijn geheel in aanmerking wordt genomen en bijgevolg de vergelijking wordt gemaakt op het niveau van de aandeelhouders, valt te bezien. Bij rechtstreekse belegging door die aandeelhouders worden ook deze geconfronteerd met een verschil in behandeling tussen Nederlands dividend, dat in Nederland wel verrekenbaar is, en buitenlands dividend, dat in Nederland niet verrekenbaar is. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 september 2004, Manninen, C-319/02, Jurispr. 2004, blz. I-7477, BNB 2004/401, is een dergelijk onderscheid, indien het nadelige effect daarvan niet door een belastingverdrag wordt weggenomen, in strijd met artikel 56 EG, tenzij daaraan ten grondslag ligt een verschil in situatie. In dit verband rijst de vraag of vanuit de fiscale beleggingsinstelling en haar aandeelhouders bezien de inhouding van buitenlandse dividendbelasting en de inhouding van Nederlandse dividendbelasting op één lijn kunnen worden gesteld. Anders dan de in de zaak Manninen aan de orde zijnde nationale regeling heeft de Nederlandse regeling inzake inhouding, heffing en verrekening van dividendbelasting niet ten doel dubbele belasting (in economische zin) van winsten van de dividenduitkerende vennootschap te voorkomen. De verrekening van binnenlandse bronbelasting heeft ten doel te gelden als voorheffing voor de door de Nederlandse aandeelhouder over de ontvangen dividenden verschuldigde inkomsten- of vennootschapsbelasting. Daarmee verschilt deze verrekening van die welke aan de orde was in het arrest Manninen en ook van de verrekening van buitenlandse dividendbelasting. De mogelijkheid van verrekening van buitenlandse dividendbelasting is ingegeven door de wenselijkheid te voorkomen dat twee landen een en dezelfde persoon een heffing opleggen ter zake van hetzelfde inkomensbestanddeel, doch is, omdat vanuit het belang van het terugtredende land bezien wederkerigheid als een gerechtvaardigd element van die wenselijkheid wordt beschouwd, afhankelijk gesteld van het aanwezig zijn van een basis in een gesloten belastingverdrag. Aldus bezien werpt middel 1 een vraag op van Europees recht die nog niet voldoende beantwoording heeft gevonden in de rechtspraak van het Hof van Justitie.

5.2.2. Middel 2 betreft de tweede limiet. Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de tegemoetkoming van artikel 28, lid 1, letter b, van de Wet, zoals vastgesteld in verbinding met artikel 6 van het Besluit beleggingsinstellingen, niet mede afhankelijk mag worden gesteld van de mate waarin niet in Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders participeren in het kapitaal van belanghebbende.

5.2.3. De tweede limiet leidt er toe dat een fiscale beleggingsinstelling die in het buitenland belegt, nadeel ondervindt van het hebben van buitenlandse aandeelhouders, van wie geen Nederlandse inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting wordt geheven waarmee het door hen van de fiscale beleggingsinstelling ontvangen dividend te verrekenen zou zijn. Ook in dit opzicht is sprake van een belanghebbende treffende belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer. De woonplaats van de aandeelhouders doet immers in het kader van de behandeling van ingehouden dividendbelasting op door een fiscale beleggingsinstelling ontvangen dividenden niet ter zake indien een fiscale beleggingsinstelling uitsluitend in Nederland belegt. Op het niveau van de aandeelhouders lijkt er tussen Nederlandse en buitenlandse aandeelhouders, wat betreft hun Nederlandse fiscale positie, niet een zodanig verschil te kunnen worden onderkend dat een fiscale beleggingsinstelling met uitsluitend Nederlandse aandeelhouders zou moeten worden beschouwd als verkerend in een andere situatie dan een fiscale beleggingsinstelling met (tevens) buitenlandse aandeelhouders. Immers, ook ten laste van de buitenlandse aandeelhouders wordt Nederlandse belasting geheven, en wel in de vorm van dividenbelasting die wordt ingehouden op de door de fiscale beleggingsinstelling uitgekeerde dividenden. Wel rijst de vraag of in geval het tarief van de buitenlandse bronheffing hoger is dan dat van de Nederlandse dividendbelasting na vermindering daarvan bij uitdeling aan natuurlijke personen in een land waarmee Nederland een belastingverdrag gesloten heeft, het niet geoorloofd zijn van de tweede limiet tevens zou moeten meebrengen dat Nederland ook het verschil in de tegemoetkoming zou moeten betrekken. In het onderhavige geval is sprake van een zodanig verschil met betrekking tot de bronbelasting die door Portugal is geheven op het door belanghebbende uit dat land ontvangen dividend. Het tarief van die belasting bedraagt 17,5 percent terwijl het tarief van de Nederlandse dividendbelasting, na voormelde vermindering, in de zich hier voordoende situaties 15 percent bedraagt.

5.2.4. In hetgeen onder 5.2.1 en 5.2.3 is overwogen, is voorbijgegaan aan het (eventuele belang van het) onderscheid tussen buitenlandse dividenden afkomstig uit landen deeluitmakend van de EG of de EER, en dividenden uit andere (derde) landen. Nu echter de door belanghebbende verzochte tegemoetkoming mede betrekking heeft op dividend, ontvangen van een in een derde land, Zwitserland, gevestigde vennootschap, dient de toepassing van Wet en Besluit op dat dividend nader te worden beschouwd.

5.2.6. Voorts rijst de vraag of op kapitaalverkeer naar en vanuit derde landen het verbod van artikel 56 EG in gelijke zin uitwerkt als op kapitaalverkeer binnen de EG en de EER. Meer in het bijzonder is het de vraag of aan de vergelijkbaarheid van de fiscale behandeling van interne situaties met die van grensoverschrijdende situaties in de weg kan staan dat de lidstaat die het betreft, een offer zou moeten brengen zonder dat daartegenover staat dat in een gelijk geval het derde land, dat immers niet gebonden is aan het EG-Verdrag, een gelijk offer moet brengen. Zo dat niet het geval is, is desniettemin te verdedigen dat door het ontbreken van wederkerigheid in de relatie tussen de betrokken landen de in de zaak Manninen aangevoerde rechtvaardigingsgronden, welke door het Hof van Justitie zijn verworpen, in een ander licht komen te staan. Anders dan in situaties van kapitaalverkeer tussen twee, beide aan het EG-Verdrag gebonden landen, heeft een onverkorte toepasselijkheid van artikel 56 in situaties van verkeer tussen een EG-lidstaat en een derde land tot gevolg dat naast een eventueel tussen die landen geldend belastingverdrag ook het evenwicht tussen beide landen wat betreft de mogelijkheid van belastingheffing wordt doorkruist.

5.2.7. De Hoge Raad zal de hiervóór aan de orde gestelde vragen, die de uitlegging van gemeenschapsrecht betreffen en die van belang zijn voor de beslissing van het onderhavige geschil, op de voet van artikel 234 EG voorleggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ter verkrijging van een prejudiciële beslissing.

6. Beslissing

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vragen:

2. Indien het antwoord op vraag 1 geheel of gedeeltelijk bevestigend luidt:

- 2.a. Omvat het begrip "directe investeringen" in artikel 57, lid 1, EG ook het houden van een pakket aandelen in een vennootschap, indien de houder de aandelen slechts aanhoudt ter belegging en de omvang van het pakket de houder niet in staat stelt een bepalende invloed uit te oefenen op het bestuur van of op de controle over de vennootschap?

- 2.b. Is op grond van artikel 56 EG elke met belastingheffing verband houdende beperking van kapitaalverkeer die ongeoorloofd zou zijn indien het grensoverschrijdend kapitaalverkeer binnen de EG betrof, gelijkelijk ongeoorloofd in geval van een zelfde kapitaalverkeer - in overigens gelijke omstandigheden - naar en vanuit derde landen?

- 2.c. Indien het antwoord op vraag 2.b ontkennend luidt, moet dan artikel 56 EG aldus worden uitgelegd dat een beperking door een lidstaat van een fiscale tegemoetkoming aan een fiscale beleggingsinstelling ter zake van bronheffing op uit een derde land ontvangen dividend, welke beperking is gegrond op de omstandigheid dat niet alle aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling woonplaats hebben in de betrokken lidstaat, met dat artikel onverenigbaar is?

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2006.