Hoge Raad, 08-12-2006, AW2207, 41711

gewezen op het beroep in cassatie van X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 25 januari 2005, nr. 01/2620, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Alle aandelen in A B.V. (hierna: A) werden gehouden door D S.A. (hierna: D). In 1990 heeft A een obligatielening uitgegeven in Peruaanse Inti's met een looptijd van twintig jaar. De hoofdsom bedroeg 5720 miljard Inti, ofwel ƒ 20.591.984 tegen de koers van ultimo 1990. De door A verschuldigde rente bedroeg 35 percent per maand. A verplichtte zich tot deze hoge rente omdat zij verwachtte dat - ondanks de hoge rentebetalingen - door de hoge inflatie in Peru na aflossing van de lening per saldo toch een positief resultaat kon worden behaald.

3.1.2. De verkregen Inti's werden door A omgewisseld in Nederlandse guldens en op een depositorekening gestort tegen een rentevergoeding van 1,25 percent per maand.

3.1.3. A had geen personeel in dienst. De zogenoemde funding van de Inti's en de storting op de depositorekening werden uitgevoerd door E S.A. (hierna: E), die als betalende bemiddelaar, beheerder en borg fungeerde. E heeft voor deze bemiddeling een vergoeding van 1 percent van het in bewaring gegeven geld bedongen. Over het eerste jaar werd geen vergoeding bedongen.

3.1.4. Anders dan verwacht herstelde na het aangaan van de obligatielening de koers van de Inti zich, waardoor de verwachte winst omsloeg in een verlies dat ultimo 1990 ƒ 32.696.281 bedroeg. Op 17 januari 1991 deelde E aan D mee dat de obligatielening per 10 januari 1991 vervroegd was afgelost. Het totale verlies op de transactie bedroeg ƒ 34.114.392. Een gedeelte van dit verlies werd gecompenseerd met in voorafgaande jaren gerealiseerde winsten. Op 27 mei 1997 resteerde een verlies van ƒ 16.901.917.

3.1.5. Op 27 mei 1997 heeft E de aandelen in A aan belanghebbende verkocht, die de aandelen vervolgens aan één van haar dochtermaatschappijen heeft verkocht. Op 1 juli 1997 is belanghebbende een fiscale eenheid aangegaan met onder andere A.

3.2. Voor het Hof was - voorzover in cassatie van belang - in geschil of de hiervoor bedoelde activiteiten van A voor de toepassing van artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1998; hierna: de Wet) als het drijven van een onderneming moeten worden aangemerkt. Deze vraag heeft het Hof bevestigend beantwoord. Tegen dit oordeel richt zich het middel met rechts- en motiveringsklachten.

3.3. Het Hof heeft evenbedoeld oordeel doen steunen op de aard en de relatief hoge kosten van de door A verrichte activiteiten, waarvan naar 's Hofs oordeel niet kan worden gezegd dat zij enkel bestaan uit het houden van activa ter realisering van een waardestijging en een rendement die bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht, en voorts op de omstandigheid dat A aanzienlijke risico's (in het bijzonder een valuta- en inflatierisico) heeft aanvaard, die een particuliere belegger in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Hierin ligt besloten dat het Hof als uitgangspunt heeft genomen dat indien bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan, reeds om die reden sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist. Zoals onder meer volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2000, nr. 35695, BNB 2000/388, dient bij de beantwoording van de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling of sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet, aansluiting te worden gezocht bij het ondernemingsbegrip van artikel 6, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Mitsdien kan aan het enkele feit dat bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. Het middel slaagt in zoverre.

3.4. Op grond van het zojuist overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. De hierin aan de orde gestelde gezichtspunten kunnen na verwijzing nog aan de orde komen.

4. Proceskosten

De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de raadsheer F.W.G.M. van Brunschot als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2006.