Parket bij de Hoge Raad, 08-12-2006, AW2207, 41711

Conclusie inzake:

X B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

0. Overzicht

De belanghebbende heeft in 1997 alle aandelen gekocht in A BV (hierna: A). De activiteiten van A hebben in 1990 en 1991 uitsluitend bestaan uit een zeer riskante valuta- en rentespeculatie. De speculatie pakte negatief uit en leidde tot grote (fiscale) verliezen. In geschil is of de belanghebbende die (voorvoegings)verliezen van A kan verrekenen met haar winst 1997/1998, met name de vraag of A, toen zij de verliezen leed, een onderneming dreef in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969, hetgeen de belanghebbende ontkent en de fiscus betoogt. Na de invoering, per 1 januari 2001(1), van art. 20a Wet Vpb 1969 is deze kwestie alleen nog voor oude belastingjaren van belang. Bovendien gaat het om een sterk feitelijke vraag. Toch wil ik - voor die oude jaren - op grond van de ratio van de bepaling nog pleiten voor een zo ruim mogelijke uitleg van het begrip "onderneming" in art. 20, lid 5, mede gezien de redenen van de wetgever om het vervangende art. 20a Wet Vpb 1969 in te voeren en het verschil met die bepaling, over de toepassing waarvan ik heden eveneens concludeer in de zaak met rolnummer 42.444. Ik concludeer dat er weliswaar een tertium bestaat tussen normaal vermogensbeheer en ondernemen, nl. hetgeen wij abnormaal vermogensbeheer zouden kunnen noemen, en dat volgens de - via art. 8 Wet Vpb 1969 toepasselijke - criteria van art. 6 Wet IB 1964 belanghebbendes geval daaronder zou kunnen vallen, maar dat rationele uitleg van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969, alsmede het bestaan van art. 8, lid 2, letter c, Wet Vpb 1969 (verschil tussen natuurlijke personen en rechtspersonen) er toe noopt het begrip "onderneming" in art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 ruimer uit te leggen dan hetzelfde begrip in de Wet IB 1964, nl. zo ruim mogelijk. Dat leidt tot de conclusie dat belanghebbendes beroep in cassatie ongegrond is.

1. Feiten en loop van het geding

1.1. A BV (destijds geheten: B BV) was vanaf 4 april 1990 een dochtervennootschap van C NV. Haar activiteiten bestonden destijds uit het verstrekken van leningen en het aanhouden van deposito's in Nederlandse guldens. Per 20 september 1990 werd A een dochtervennootschap van D SA. Kort na de laatstgenoemde datum gaf A obligaties uit in de Peruaanse valuta (de Inti) met een looptijd van twintig jaar en tegen een rente van 35% per maand. De hoofdsom bedroeg, omgerekend tegen de koers per ultimo 1990, ƒ 20.591.984,-. De met deze obligatielening door A ingeleende Inti werden door haar omgewisseld tegen Nederlandse guldens. De aldus verkregen guldens werden tezamen met reeds bestaande reserves - (voor een totaalbedrag van ruim ƒ 44.000.000,-) - op een depositorekening gestort met een rentevergoeding van 1,25% per maand.

1.2. A was bereid 35% rente per maand te betalen omdat in Peru hyperinflatie heerste die verwacht werd nog verder te infleren. Zij ging er van uit dat de rentebetalingen snel minder waard zouden worden in guldens en dat aflossing van de lening na twintig jaar omgerekend in guldens bijna niets meer zou kosten.

1.3. A had geen personeel in dienst. De funding van de Peruaanse Inti en de storting van ƒ 44.000.000,- op de depositorekening wordt uitgevoerd door E SA te Q, Uruguay (hierna: E). E was betalende bemiddelaar, beheerder en borg en bedong voor haar diensten een vergoeding ad 1% van het in bewaring gegeven geld (ƒ 440.000,-) per jaar, (behalve voor het eerste jaar, waarvoor geen vergoeding was bedongen).

1.4. Na het uitgeven van de obligatielening herstelde de koers van de Inti zich, waardoor zich geen winst, maar een (groot) verlies liet aanzien. Op 10 januari 1991, dus binnen vier maanden, werd besloten de obligatielening "vrij te kopen" (kennelijk: vervroegd af te lossen). Na achterwaartse verliescompensatie resteerde van het totale verlies op de valutatransactie ad ƒ 34.114.392 per 27 mei 1997 nog een compensabel bedrag van ƒ 16.901.917,-.

1.5. Op 27 mei 1997 verkocht D SA de aandelen A aan de belanghebbende, X BV, die op haar beurt die aandelen op 30 juni 1997 overdroeg aan haar dochtervennootschap F BV. Per 1 juli 1997 is de belanghebbende voor de vennootschapsbelasting gevoegd met onder meer A en worden de ondernemingen van twee andere gevoegde kleindochtervennootschappen van de belanghebbende via een activa/passivatransactie overgedragen aan A.

1.6. In haar aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar 1997/1998 verrekent de belanghebbende voorvoegingsverliezen van A tot een bedrag van ƒ 12.086.849,-, waarna een belastbaar bedrag resteert ad ƒ 36.088,-. De Inspecteur heeft de aanslag echter berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 12.122.331. Belanghebbendes bezwaar tegen die aanslag is door de Inspecteur afgewezen, waarna de belanghebbende beroep heeft ingesteld bij het Hof Arnhem.

2. De feitelijke instantie(2)

2.1. Voor het Hof was, voor zover in cassatie relevant, in geschil of A's activiteit in de periode van 20 september 1990 tot 10 januari 1991 was aan te merken als een onderneming in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969. Indien sprake is van een onderneming, staat de genoemde bepaling in de weg aan verrekening bij de belanghebbende van de voorvoegingsverliezen van A, nu niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 is voldaan.(3)

2.2. Naar 's Hofs oordeel dreef A een onderneming in de genoemde periode:

3. Het geschil in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. Zij stelt één middel voor dat zich met rechts- en motiveringsklachten richt tegen 's Hofs oordeel dat A(4) een onderneming dreef in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft verweer gevoerd, waarna belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

4. De wetsgeschiedenis van artikel 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969(5)

5. Het ondernemingsbegrip van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 volgens uw jurisprudentie

5.1. Uit HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229, met noot Nooteboom en HR 9 november 1994, nr. 29.675, BNB 1995/20, met noot Zwemmer, volgt dat het in art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 om een materieel ondernemingsbegrip gaat(10) en dat de fictie van volledig ondernemerschap ex art. 2, lid 5, Wet Vpb 1969 niet geldt bij de toepassing van art. 20, lid 5. Zou die fictie wél gelden, dan zouden volledig onderworpen vennootschapsbelastingplichtige lichamen hun onderneming niet kunnen staken, en zou art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 zinloos zijn.

5.2. Zuivere beleggingsactiviteiten ("normaal vermogensbeheer") zijn geen onderneming en vallen derhalve buiten het bereik van de maatregel, zo blijkt uit het genoemde arrest BNB 1995/20: de belanghebbende passieve houdstermaatschappij uit die zaak hield aandelen enkel ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. In beleggingsgevallen verdwijnen de verrekenbare verliezen dus niet ondanks staking en overdracht. Met BNB 1995/20 werd duidelijk dat HR 23 mei 1979, nr. 19.077, BNB 1979/182, als achterhaald kon worden beschouwd.

Zwemmer annoteerde:

"-1. De grens tussen beleggen en ondernemen is niet altijd duidelijk. Vooral bij het professioneel beleggen in effecten rijst de vraag of de professionaliteit zo ver kan gaan dat het beleggen in ondernemen overgaat. Zo stelde Bartel in zijn aantekening op HR 19 maart 1975, nr. 17 534, FED IB '64: Art. 40:6 (BNB 1976/13, met noot van Van Dijck), dat van een onderneming sprake zou kunnen zijn als een beleggingsmaatschappij beschikt over een beleggingsresearchafdeling die zelfstandig als beleggingsadviesbureau zou kunnen optreden en daarmee redelijkerwijs winst zou kunnen behalen. In zo'n geval is immers geen sprake van het passief houden van aandelen ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht. Vervolgens rijst dan wel de vraag of de particuliere belegger die zich met behulp van wereldwijd vergaarde informatie voltijds met zijn aandelenportefeuille bezighoudt, op deze basis wellicht ook - gevraagd of ongevraagd - de ondernemersstatus verwerft. Ik ben geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden. Vermogensbeheer is een dynamisch begrip geworden. Ook een particuliere belegger die met behulp van algemeen toegankelijke informatie voortdurend veranderingen in zijn portefeuille aanbrengt, wordt daarmee geen ondernemer. En voor de beleggingsmaatschappij die zulks doet met behulp van een beleggingsresearchafdeling, ligt dat mijns inziens niet anders. De aard en de omvang van de kosten in relatie tot het belegde vermogen zouden dan ook geen zelfstandige rol mogen spelen. (...). Het is juist de combinatie van kosten en risico's die van een durfkapitaalverschaffer een ondernemer maken. Dat lijkt mij ook de visie van de Hoge Raad, (...)."

5.5. Uit uw rechtspraak kan derhalve worden afgeleid dat het begrip onderneming van art. 20, lid 5, moet worden opgevat in de zin van art. 6 Wet IB 1964(11): een organisatie van kapitaal en arbeid, opgebouwd en in stand gehouden met het oogmerk om winst te behalen door middel van deelname aan het economisch verkeer. U zie bijvoorbeeld uw arrest van 7 oktober 1981, nr. 20.733, BNB 1981/299, waaruit volgt dat U voor de winstbelastingen onder onderneming verstaat een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid welke op meer dan incidentele basis aan het maatschappelijk verkeer deelneemt en waarbij de factor arbeid, qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit vermogensbestanddelen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan.

6. BNB 1997/89: de achterwaartse verliesverrekening bij A

6.2. Het gaat met name om de vraag of het feitelijke oordeel dat A's activiteiten meer dan normaal vermogensbeheer opleveren reeds voldoende is voor de kwalificatie van die activiteiten als het drijven van een onderneming in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969. De door het Hof aangelegde maatstaf houdt in dat voor de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 elke activiteit die geen normaal vermogensbeheer is, ondernemersactiviteit is. De vraag is of er een tertium bestaat tussen normaal vermogensbeheer en ondernemen.

7. Het onderscheid tussen beleggen en ondernemen in de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting

Het begrip beleggen speelt eveneens een rol bij de toepassing van art. 2, lid 1, onderdeel d, Wet Vpb 1969 en van de inmiddels vervallen artikelen 8, lid 6, letter b, Wet Vpb 1969(15), 29a Wet IB 1964 en 7, lid 3, letter c, Wet op de vermogensbelasting 1964.

7.4. Ook voor de Wet IB 2001 wordt het onderscheid tussen winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden (art. 3.90 en 3.91 Wet IB 2001) niet zo zeer bepaald door de hoeveelheid arbeid ("meer dan normaal vermogensbeheer"), maar door feitelijke criteria als de omvang en de duurzaamheid van de organisatie.(19) Nu kan een lichaam, mede gezien art. 2, lid 5, Wet Vpb 1969, in beginsel geen nevenwerkzaamheden hebben (of resultaat uit overige werkzaamheden genieten) zoals een natuurlijke persoon, maar de vraag rijst wel hoe om te gaan met situaties waarin de bezigheden van een lichaam, indien door een natuurlijke persoon verricht, zouden kwalificeren als nevenwerkzaamheden (en dus niet als onderneming).

7.6. De activiteiten die binnen de Wet IB vallen onder de categorieën winst uit onderneming en overige inkomsten uit arbeid worden voor de vennootschapsbelasting vrijwel steeds in de ondernemingssfeer en niet in de beleggingssfeer geplaatst.(21) Geenszins dwingend is echter de notie dat activiteiten die voor een natuurlijk persoon tot overige inkomsten uit arbeid zouden hebben geleid, voor een lichaam leiden tot 'ondernemen' in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969. Mede gezien de verwijzing naar het winstbegrip in de Wet IB (art. 8 Wet Vpb) moet het ondernemingsbegrip van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb in uitgangspunt benaderd worden vanuit de Wet IB 1964. Art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 laat zich voorts qua ratio van het gebruikte ondernemingsbegrip goed vergelijken met de bepaling over de belastingplicht van stichtingen en verenigingen (art. 2, lid 1, letter d, Wet Vpb 1969: voor zover zij een 'onderneming' drijven).(22) Daarvoor geldt het materiële ondernemingsbegrip van art. 6 Wet IB 1964 (met uitzondering van het afgeleide ondernemerschap bedoeld met de zinsnede ,,daaronder begrepen hij die (...) medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming"). De voordelen die voor een natuurlijke persoon als inkomsten uit arbeid dan wel uit vermogen zouden worden aangemerkt, kunnen voor een lichaam als bedoeld in art. 2, lid 1, letter d, Wet Vpb 1969 niet tot belastingplicht leiden.(23)

7.7. Als de activiteiten niet als 'slechts' beleggen kunnen gelden, is daarmee niet dwingend reeds de aanwezigheid van een onderneming gegeven.(24) Lichamen die activiteiten verrichten die weliswaar meer of anders dan normaal vermogensbeheer zijn, drijven mijns inziens nog geen onderneming in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 als een op duurzaamheid gerichte organisatie ontbreekt,(25) dus als een op continuïteit gerichte organisatorische samenhang van werkzaamheden ontbreekt. Los van elkaar staande handelstransacties die op ongeregelde tijden worden verricht, voldoen niet aan de eis van een duurzame organisatie en vormen derhalve geen onderneming.(26) Dit zou ook het geval kunnen zijn indien slechts op incidentele basis aan het maatschappelijk verkeer wordt deelgenomen, of indien op het moment van aanvang van de werkzaamheden van het verlieslichaam te voorzien valt dat die werkzaamheden kortstondig zullen zijn.(27)

7.8. Het gaat hier om uitzonderingssituaties: zodra de aard en de omvang van de transacties en de kosten en de risico's normaal vermogensbeheer te buiten gaan, zal bij lichamen veelal ook de organisatie van de transacties en de deelname aan het maatschappelijk verkeer de vereiste duurzaamheid vertonen. Bij een beleggingsmaatschappij welker bezigheid is gericht op een hoger rendement dan het normale, zal normaliter sprake zijn van een onderneming.(28) Maar bij toetsing aan de criteria voor een onderneming in de zin van art. 6 Wet IB 1964 (art. 3.2 Wet IB 2001), welke toetsing ook bij de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb moet plaatsvinden, blijkt dat er een tussencategorie van gevallen bestaat waarin van normaal vermogensbeheer geen sprake is, maar evenmin van ondernemen in de zin van art. 6 Wet IB 1964 gesproken kan worden. Belanghebbendes geval past daarin. Wij zouden deze categorie abnormaal vermogensbeheer kunnen noemen. De vraag is of voor de toepassing van art. 20, lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 deze categorie toch onder 'ondernemen' valt, zulks op basis van de ratio van die bepaling.

7.9. Wij stuiten hier mijns inziens op een geval dat bedoeld wordt in art. 8, lid 2, letter c, Wet Vpb 1969: de criteria van de Wet IB 1964 voor ondernemerschap en winstbepaling voldoen niet omdat een geheel individueel vermogen ad f 44 miljoen wedden op slechts één (in Inti luidend) paard zich bij natuurlijke personen niet voordoet, maar alleen bij onpersoonlijke rechtspersonen/vehikels wier verval tot de bedelstaf hoogstens tot opheffing van hun rechtsfictieve bestaan leidt (of tot verlieshandel), maar niet tot uit het raam springen van de failliet of andere persoonlijke drama's. Daarom kan voor de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 rationeel afgeweken worden van de ondernemingscriteria van art. 6 Wet IB 1964. Die rationele afwijking zou dan inhouden dat de wetgever handel in verlies wenste tegen te gaan niet alleen in gevallen van art. 6-ondernemingen, maar in alle gevallen waarin zich discontinuïteit van aandeelhouderschap en van bezigheid van een lichaam voordoen. Rationeel valt alsdan niet in te zien waarom er wél handel in beleggingsverliezen zou mogen zijn en geen handel in ondernemingsverliezen, maar op basis van de tekst van art. 20, lid 5, (oud), zoals die nu eenmaal luidde, kwam U in de boven geciteerde jurisprudentie tot een ander resultaat. Ik meen dat de reikwijdte van dat andere resultaat op grond van de ratio van de regeling zo beperkt mogelijk moet blijven en dat belanghebbendes geval daarom voor de toepassing onder het begrip "onderneming" in art. 20, lid 5, (oud), geassimileerd moet worden, mede gezien de reactie van de wetgever op uw jurisprudentie.

8. Het huidige art. 20a Wet Vpb 1969(29)

8.1. De omstandigheid dat art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb ingevolge uw boven geciteerde jurisprudentie niet kon worden toegepast op een verlieslichaam dat materieel geen onderneming had gedreven (omdat zijn bezigheden die van normaal vermogensbeheer niet te buiten gingen), was een van de redenen om het huidige art. 20a Wet Vpb 1969 in te voeren.(30) In de moeizaam leesbare leden 1, 4 en 6 van art. 20a is bepaald dat de verliezen van het lichaam niet meer verrekenbaar zijn indien het uiteindelijke belang in het lichaam in belangrijke mate (30% of meer) is gewijzigd (lid 1) en zijn bezittingen grotendeels uit beleggingen bestaan (lid 4, aanhef, juncto lid 6). De verliezen zijn evenmin verrekenbaar indien het uiteindelijke belang in het lichaam in belangrijke mate is gewijzigd (lid 1) en de omvang van de werkzaamheden van het lichaam is afgenomen tot minder dan 30% van de omvang van de oorspronkelijke werkzaamheden dan wel het voornemen daartoe bestaat (lid 4, onderdelen a en b). Beleggingen worden in de wetsgeschiedenis van art. 20a(31) omschreven als bezittingen die geen functie vervullen in de uitoefening van de onderneming, maar die worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van rendement dat bij normaal, actief vermogensbeheer mag worden verwacht.

8.2. Zou belanghebbendes geval zich hebben voorgedaan onder het regime van het huidige art. 20a Wet Vpb 1969, dan zou geen recht hebben bestaan op verliesverrekening. De hoofdregel van het eerste lid van art. 20a Wet Vpb 1969 gaat op (het uiteindelijke belang in de belastingplichtige is in belangrijke mate, nl. volledig, gewijzigd), terwijl de uitzondering van het vierde lid reeds geen toepassing kan vinden omdat de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige voor meer dan 30% is afgenomen (zij zijn immers geheel gestaakt). Aan de vraag of de bezittingen van het lichaam gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden (aanhef vierde lid), komt men dan niet toe.

9. Bespreking van het middel

Nagegaan moet worden of in 's Hofs oordeel besloten ligt dat hij de maatstaf van art. 6 Wet IB 1964 heeft aangelegd en dat de activiteiten van A ook voldoen aan de overige vereisten van art. 6 Wet IB 1964.

9.2. Onderdeel a van het middel berust mijns inziens op een verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak. Het Hof heeft niet geoordeeld dat sprake zou zijn van een eenmalige activiteit. In r.o. 4.3 overweegt het Hof juist dat voor een lange periode een zeer risicovolle obligatielening wordt aangegaan. Uit de vastgestelde en niet-betwiste feiten volgt geenszins dwingend dat op het moment van uitgeven van de obligaties te voorzien viel dat de Inti-lening een kortstondig leven beschoren zou zijn, noch overigens dat een op continuïteit gerichte organisatie ontbrak. De looptijd van de obligatielening was 20 jaar (r.o. 4.2) en de constructie was er volgens het Hof op gericht om winst te behalen na aflossing van de lening (r.o. 2.4). Belanghebbendes stelling in cassatie dat A na het inlenen van de Peruaanse Inti en de omwisseling ervan in Nederlandse guldens niet langer deelnam aan het economische verkeer, kon door het Hof op grond van de vaststaande en niet-betwiste feiten verworpen worden. De belanghebbende bleef immers deelnemen aan het economische verkeer door het laten uitstaan van de obligaties, door rentebetaling en door haar contract met E, die als bemiddelaar, beheerder en borg voor haar optrad tegen vergoeding.

9.3. Voor zover het middel in onderdeel b inhoudt dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd zou hebben geoordeeld dat reeds het lopen van risico's betekent dat sprake is meer dan normaal vermogensbeheer, berust het eveneens op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en faalt het derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn oordeel dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer immers gebaseerd op een combinatie van de aard van de werkzaamheden, waaronder de zeer hoge risico's en de hoge kosten (de vergoeding die moest worden betaald aan E). 's Hofs oordeel dat de activiteiten van A meer dan normaal vermogensbeheer inhielden, getuigde dan ook geenszins van een onjuiste rechtsopvatting; het is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het evenmin. De vraag is echter of daarmee tevens vast staat dat sprake was van ondernemen in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb. Daarover gaat onderdeel d van het middel (zie 9.5 hieronder).

9.4. Onderdeel c van het middel bestrijdt r.o. 4.4 van de Hofuitspraak. Betoogd wordt dat het oordeel dat A een onderneming drijft, onverenigbaar is met 's Hofs overweging dat sprake is van een (voorzienbaar) verliesgevende transactie. De bestreden overweging dient mijns inziens ten overvloede en eliminatie ervan wijzigt de houdbaarheid van 's Hofs oordeel dus niet. Voor het geval U daarover anders denkt, merk ik op dat het Hof met de moeilijk te doorgronden r.o. 4.4 kennelijk heeft willen zeggen dat een particuliere belegger de met de onoverzichtelijke inti-obligatieconstructie samenhangende risico's niet zou hebben aanvaard, zulks ter ondersteuning van zijn oordeel dat belanghebbendes bezigheid normaal vermogensbeheer te buiten ging. Aldus gelezen, houdt 's Hofs oordeel niet in dat sprake was van een voorzienbaar verliesgevende transactie, (waaruit dus ten tijde van het aangaan ervan redelijkerwijs geen voordeel kon worden verwacht). Dat het Hof bedoeld zou hebben te oordelen dat geen bron van inkomen aanwezig was, is te minder aannemelijk nu hij in r.o. 2.4 overwoog dat A met de transactie winst beoogde en tussen partijen niet in geschil was dat er objectief voordeel kon worden verwacht.

9.5. Onderdeel d van het middel is op zichzelf gegrond. Het Hof gaat er inderdaad van uit dat de bezigheid die normaal vermogensbeheer te buiten gaat, daarmee automatisch een materiële onderneming in de zin van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb oplevert. Zoals boven bleek, is er een tertium: abnormaal vermogensbeheer. Zoals echter eveneens bleek, moet die derde categorie, mede gezien art. 8, lid 2, letter c, Wet Vpb 1969 en de reactie van de wetgever op uw boven (in onderdeel 5) geciteerde rechtspraak, teleologisch binnen het ondernemingsbegrip van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb 1969 geplaatst worden.

9.6. Ik meen daarom dat het middel in al zijn onderdelen faalt.

10. Conclusie

Ik geef U in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

A-G