Hoge Raad, 25-04-2008, BA3851, 43449

Conclusie PG

KBLux-zaak; draaiboek, nieuwsbrieven en afschriften microfiches zijn op de zaak betrekking hebbende stukken ex art. 8:42 Awb. Verhouding met stelplicht en bewijslastverdeling. Uitzondering ex art. 8:29 Awb op de overleggingsplicht van de fiscus. Taak en mogelijkheden van de Hoge Raad als cassatierechter en als feitenrechter

In 2001 heeft de fiscus voor het onderzoek naar bankrekeningen bij buitenlandse banken, met name Kredietbank Luxemburg, van Nederlandse ingezetenen, een "Draaiboek Rekeningenproject" opgesteld. Er zijn voorts tien interne nieuwsbrieven over het project verschenen. Die stukken zijn deels - op grond van de relatieve uitzonderingsgronden van de WOB - geheim gehouden.

De belanghebbende wordt ervan verdacht zijn KBLux-rekeningen verzwegen te hebben maar ontkent. De Inspecteur heeft nagevorderd met 100% verhoging zonder kwijtschelding. De belanghebbende heeft om overlegging van draaiboek en nieuwsbrieven gevraagd.

Het Hof heeft geoordeeld dat de verplichting ex artikel 8:42 Awb tot overlegging van "de op de zaak betrekking hebbende stukken" niet zover gaat dat de Inspecteur gehouden is alle achterliggende stukken in het geding te brengen. Hij acht van belang dat de belanghebbende in staat is de juistheid van de wel in het geding gebrachte stukken te betwisten, hetgeen de belanghebbende ook heeft gedaan. De vraag of de Inspecteur voldoende stukken in het geding heeft gebracht, acht het Hof van belang bij de vraag of de Inspecteur na die betwisting heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast. Het risico dat de Inspecteur te weinig stukken in het geding brengt, rust op hem.

Ik meen dat de wetsgeschiedenis noopt tot de conclusie dat alle stukken die relevant kunnen zijn voor een zaak "op de zaak betrekking" hebben in de zin van art. 8:42 Awb. Dit relevantiecriterium wordt slechts beperkt door de redelijkheid en de doenlijkheid (praktische uitvoerbaarheid). Ook interne en externe adviezen, al dan niet juridisch van aard en al dan niet (proces)positiebepalend, vallen er onder als zij mede zien op de desbetreffende (soort) zaak. Dat geldt ook voor kennisgroepadviezen, interne memo's van controles en adviezen van de lands- of Rijksadvocaat. Dat wil nog niet zeggen dat die stukken ook overgelegd moeten worden. Uitzonderingen op de overleggingsplicht kunnen vervolgens op art. 8:29 Awb gebaseerd worden, dat wil zeggen op door de rechter te beoordelen "gewichtige redenen", bijvoorbeeld het belang van vrije bepaling van procespositie, bescherming van privacy van derden, etc.

In beginsel moeten dus niet alleen worden overgelegd stukken waarop de fiscus zijn aanslag of boete doet steunen, maar ook stukken waarop hij zich niet beroept, die echter op een andere manier relevant kunnen zijn, bijvoorbeeld doordat zij licht werpen op des fiscus' beleid in vergelijkbare gevallen (met name in geval van landelijk gecoördineerde acties en projecten) of doordat zij (anderszins) de positie van de belastingplichtige kunnen versterken. De belastingplichtige mag niet gevraagd worden aannemelijk te maken dat hij belang heeft bij kennisneming in verband met zijn stelplicht of bewijslast of anderszins. De overleggingsplicht dient er nu juist toe de belanghebbende in staat te stellen te onderzoeken óf hij belang heeft bij het aanvoeren van hetgeen die stukken behelzen. Art. 8:42 Awb vraagt niet om een belangenafweging; die wordt pas gemaakt bij de toepassing van art. 8:29 Awb als het bestuursorgaan beroep doet op "gewichtige redenen" voor geheimhouding. Welke stukken relevant zijn en welke redenen gewichtig zijn, wordt bepaald door de rechter. Het is niet aan het bestuursorgaan om een verder gaande selectie te maken dan nodig om zinloos ondersneeuwen te voorkomen. Voor niet-overlegging van (onderdelen van) stukken die relevant kunnen zijn, moet hij beroep doen op art. 8:29 Awb. Stukken waarvan zonder meer aannemelijk is dat zij relevant of juist irrelevant zijn voor de zaak, hoeven door de rechter niet te worden ingezien om dat relevantie-oordeel te vellen; hij mag op ervaringsregelen afgaan.

Het Hof heeft de vraag of de gevraagde stukken op de zaak betrekking hebben, geplaatst in het kader van stelplicht en bewijslastverdeling en zonder kennisneming van de stukken geoordeeld dat de belanghebbende geen belang had bij kennisneming. Dat oordeel impliceert een motiveringsgebrek of een onjuist rechtsoordeel. Gelet op de voetstootse relevantie van de stukken, kan de Hoge Raad zelf beslissen dat de stukken "op de zaak betrekking hebben" ex art. 8:42 Awb en de zaak verwijzen voor een beoordeling van het kennelijke subsidiaire beroep van de fiscus op gewichtige redenen voor geheimhouding ex art. 8:29 Awb. Ik meen dat uit een oogpunt van het scheppen van enige rechtseenheid deze aanpak de voorkeur verdient boven het minder ver gaande vernietigen en verwijzen óók voor de vraag of volgens de correcte maatstaf sprake is van "op de zaak betrekking hebbende stukken", en ook boven het procedureel gekunstelde opvragen van de stukken in cassatie in de verwachting dat de Minister zich op art. 8:29 Awb zal beroepen teneinde zelfstandig als feitenrechter in cassatie een oordeel te geven over het gewicht van de alsdan ingeroepen redenen.

Conclusie: (i) vernietigen, (ii) verstaan dat draaiboek, nieuwsbrieven en fiche-afschriften betrekking hebben op de zaak en (iii) verwijzen voor een oordeel ex art. 8:29, lid 3, Awb.