Hoge Raad, 26-06-2009, BD1507, 42614

Conclusie PG:

Belanghebbende leverde goederen aan in Duitsland gevestigde afnemers. Belanghebbende heeft ter zake van deze leveringen geen omzetbelasting in rekening gebracht. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat belanghebbende zelf voor het vervoer zorgt. Belanghebbendes afnemers hebben in Duitsland geen aangiften ingediend. Ter zake van de goederenleveringen, vermeld in de aan de afnemers gerichte facturen, heeft belanghebbende tijdens het onderzoek geen vervoersdocumenten overgelegd. Betalingsbewijzen zijn niet voorhanden. De Inspecteur is van mening dat het nultarief ten onrechte is toegepast en heeft de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd.

Het Hof heeft de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Nadat A-G Van Hilten ambtshalve heeft vastgesteld dat belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar, gaat zij in op de twee materiële voorwaarden voor de toepassing van het nultarief. Met betrekking tot de eerste voorwaarde voor de toepassing van het nultarief, het vervoer naar een andere lidstaat, stelt de A-G vast dat de goederen de lidstaat van vertrek daadwerkelijk moeten hebben verlaten. De A-G leidt uit het arrest Teleos af dat niet vereist is dat de goederen daadwerkelijk aankomen in de lidstaat waar zij zouden hebben moeten aankomen. Voor wat betreft de tweede voorwaarde - de goederen moeten zijn geleverd aan, kort gezegd, een ondernemer - merkt de A-G op dat gelet op de richtlijnconforme uitleg van de Zesde richtlijn, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie alleen de hoedanigheid van de afnemer van belang is. Vervolgens besteedt de A-G aandacht aan het bewijs dat moet worden geleverd om het nultarief te mogen toepassen. Volgens de A-G is dit een zaak van de lidstaten waarbij de communautaire rechtsbeginselen in acht moeten worden genomen. A-G Van Hilten leidt uit BNB 1999/375 af dat het begrip 'boeken en bescheiden' in dit verband ruim moet worden opgevat en dat daartoe niet alleen de administratieve gegevens behoren, maar ook alle andere stukken die kunnen dienen ten bewijze van de correcte toepassing van het nultarief. In dit verband wijst zij ook op BNB 2003/267. Uit de zinsnede 'in elk geval toereikend' van het arrest gepubliceerd in BNB 2003/267 leidt de A-G af dat een combinatie van minder dan alle in die rechtsoverweging vermelde bescheiden voldoende bewijs kan zijn voor de juistheid van de toepassing van het nultarief. Voor het bewijs van de juiste status van de afnemer is het btw-identificatienummer het uitgangspunt. De A-G komt tot de conclusie dat voor de toepassing van het nultarief aannemelijk maken dat is voldaan aan de voorwaarden voldoende is. Verder besteedt de A-G aandacht aan de bescherming van de zorgvuldig handelende ondernemer.

Nu belanghebbende naast de aan de afnemers uitgereikte facturen geen andere boeken en bescheiden heeft overgelegd, is volgens de A-G niet aannemelijk gemaakt, dat de goederen het land hebben verlaten.

Ook het tweede middel, gericht op terugverwijzing naar de Inspecteur, kan niet tot cassatie leiden. Volgens de A-G is belanghebbende niet benadeeld doordat het Hof de zaak zelf heeft afgedaan. Volgens de A-G heeft het Hof in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid van de Awb, hem in het onderhavige geval niet verplichtte tot terugverwijzing naar de Inspecteur. Zij acht het oordeel ook toereikend gemotiveerd.

De A-G geeft de Hoge Raad in overweging om het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.