Hoge Raad, 04-12-2009, BF0934, 07/10382

Conclusie PG:

Belanghebbende, buitenlands belastingplichtige, heeft de Amerikaanse nationaliteit en is bestuurder van een vereniging die in Nederland is gevestigd. Uit hoofde van zijn dienstverband met de vereniging geniet belanghebbende een salaris. Belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 1999 een aftrek toegepast voor 'buitenlandse werkdagen op grond van Amerikaanse nationaliteit'. Hiervan is bij de aanslagregeling slechts dat gedeelte van de door belanghebbende van de vereniging ontvangen arbeidsbeloning buiten aanmerking gelaten dat toerekenbaar is aan de in de Verenigde Staten gewerkte dagen.

Het Hof heeft beslist dat belanghebbende (a) voor de toepassing van het Verdrag, dat geldt tussen Nederland en de Verenigde Staten, is aan te merken als inwoner van de Verenigde Staten en (b) zijn arbeidsbeloning heeft genoten in de hoedanigheid van bestuurder van de in Nederland gevestigde vereniging, nu de vereniging, hoewel zij niet in de heffing van vennootschapsbelasting is betrokken, inwoner van Nederland is in de zin van het Verdrag, en niet als werknemer, zodat artikel 17 van het Verdrag inzake bestuurders van toepassing is.

Het Hof heeft het beroep (derhalve) ongegrond verklaard.

Belanghebbende komt in cassatie tegen 's Hofs uitspraak op en stelt daartoe enkele middelen voor.

Conclusie

De A-G stelt voorop dat belanghebbende, die de Amerikaanse nationaliteit heeft, voor de toepassing van het Verdrag is aan te merken als inwoner van de Verenigde Staten, nu hij als gerechtigde tot de 35%-regeling niet onbeperkt belastingplichtig in Nederland is. Vervolgens gaat de A-G in op de klacht van belanghebbende dat het Hof de vereniging ten onrechte heeft aangemerkt als 'inwoner' in de zin van het Verdrag. De A-G stelt voorop dat bij de beantwoording van die vraag allereerst dient te worden beoordeeld of de vereniging naar Nederlands fiscaal recht als 'inwoner' kan worden aangemerkt. Niet in geschil is dat de vereniging gelet op artikel 4 AWR voor belastingdoeleinden in Nederland is gevestigd. Echter, voor de kwalificatie 'inwoner' in de zin van artikel 4 Verdrag is tevens onderworpenheid aan belastingheffing vereist. Een in Nederland gevestigde vereniging is in gevolge art. 2, lid 1, aanhef en onderdeel d, Wet Vpb 1969 slechts belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting indien en voor zover zij een onderneming drijft. Voor een dergelijke vereniging is haar domicilie in Nederland niet een kwaliteit die haar onbeperkt belastingplichtig maakt, zoals voor het inwonerschap in de zin van artikel 4 Verdrag is vereist. De A-G meent dat een zodanige vereniging ondanks haar domicilie in Nederland niet een subject voor de Wet Vpb 1969 is en voor geen enkele vorm van inkomsten wordt belast; zij kan alleen volledig belastingplichtig worden, wanneer een aspect dat haar subjectiviteit bepaalt - ontbreken van ondernemerschap - wordt gewijzigd. De in de aanvulling uit 2000 in het OESO-commentaar genoemde voorbeelden, lichamen die werkzaam zijn op het terrein van pensioenverzekering of chariteit, zijn in de Wet Vpb 1969 vrijgesteld in art. 5. Het betreft hier lichamen die in beginsel belastingplichtig zijn, doch een vrijstelling genieten indien zij bepaalde werkzaamheden verrichten en andere werkzaamheden niet of nauwelijks. Deze regeling is volgens de A-G een andere dan die van art. 2, lid 1, aanhef en onderdeel d, welke een aantal categorieën rechtspersonen die geen onderneming drijven, categorisch van de belastingplicht uitsluit. Nu vaststaat dat de onderhavige vereniging geen onderneming drijft en daarom niet Vpb-plichtig is, is zij niet inwoner in de zin van het Verdrag.

De A-G concludeert derhalve dat het Hof van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan.

Het eerste middel slaagt; artikel 17 Verdrag is niet van toepassing. Wel kan Nederland op grond van artikel 16 Verdrag het door belanghebbende genoten salaris dat hij - als werknemer - ontvangt voor zijn in Nederland gewerkte dagen, belasten.

De A-G acht het beroep derhalve gegrond. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.