Hoge Raad, 19-05-2009, BH7284, 07/13045 B

19 mei 2009

Strafkamer

nr. 07/13045 B

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Rotterdam van 4 oktober 2007, nummer RK 07/957, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door:

[Klager], geboren op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats].

1.1. Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1. De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"Beoordeling van de klacht

Klager heeft zich tegen de inbeslagneming van bovengenoemde stukken verzet op grond van het feit dat deze aan hem zijn toevertrouwd in zijn functie van advocaat. Hij heeft zich ter zake beroepen op zijn verschoningsrecht ex artikel 218 Wetboek van Strafvordering.

De rechter-commissaris heeft het verweer gemotiveerd gepasseerd en is tot inbeslagneming overgegaan. Daarbij heeft hij bepaald dat de inbeslaggenomen goederen op 26 juni 2007 aan de officier van justitie ter beschikking zouden worden gesteld, tenzij voor die datum een klaagschrift ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering zou zijn ingediend. Nu indiening van het klaagschrift vóór die datum is geschied heeft terbeschikkingstelling van de stukken aan de officier van justitie nog niet plaatsgevonden. Dit met uitzondering van de groene hangmap (in de beschikking staat: genoemd onder I-C-2-4, de rechtbank begrijpt: I-E-2-4) en de VISA afschriften ten aanzien waarvan door klager geen beroep is gedaan op het verschoningsrecht. De inbeslaggenomen stukken zijn in afwachting van het oordeel van de rechtbank op het kabinet van de rechter-commissaris bewaard.

De verweren

Klager stelt zich op het standpunt dat de inbeslagneming door de rechter-commissaris op navolgende gronden onrechtmatig is geschied:

a. De officier van justitie heeft blijkens zijn memo aan de rechter-commissaris d.d. 23 maart 2007 de vordering tot doorzoeking d.d. 12 maart 2007 met name ten aanzien van de betrokkenheid van klager gegrond op brieven en documenten die enige jaren tevoren inbeslaggenomen zijn bij een doorzoeking bij cliënte van klager, [betrokkene 1]. Deze documenten betroffen de relatie advocaat-cliënt en zijn toen al verkregen met schending van het verschoningsrecht. Deze documenten dienen thans buiten beschouwing gelaten te worden, waarmee de fundamenten onder het verzoek van de officier van justitie tot inbeslagneming vandaan vallen;

b. Er is geen sprake van een redelijke verdenking dat klager betrokken zou zijn bij witwasconstructies met betrekking tot de verkoop en levering van aandelen "[A] BV" van de [B] en/of [betrokkene 1], noch dat hij wetenschap had van de vermoedelijke aard van het geschil en de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de afpersingen. Hetgeen terzake ter onderbouwing van het verzoek tot doorzoeking en de beslissing daarop door de rechter-commissaris is aangevoerd, is daarvoor onvoldoende. Als gevolg daarvan kan evenmin worden geconcludeerd dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht zouden kunnen rechtvaardigen;

c. De beslissing van de rechter-commissaris tot inbeslagneming is ten onrechte genomen, althans is tot stand gekomen in een procedure die onvoldoende met waarborgen is omkleed, nu de Deken niet aanwezig is geweest of is uitgenodigd om bij de bespreking van 5 juni 2007 op het kabinet van de rechter-commissaris aanwezig te zijn. De mening van de Deken ten aanzien van de vraag voor welke stukken het verschoningsrecht wordt doorbroken is dan ook niet gevraagd. Deze beschikking is derhalve nietig wegens strijd met de artikelen 98, 110 van het Wetboek van Strafvordering en artikel 8 van het EVRM.

Algemeen

Ingevolge artikel 98, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 van dat wetboek zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen.

Wel mogen zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Het verschoningsrecht is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de tot verschoning bevoegde persoon als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

In een dergelijk uitzonderlijk geval dient de doorzoeking door de rechter-commissaris te geschieden en is het niet aan de verschoningsgerechtigde advocaat om te bepalen of en zo ja welke stukken al dan niet onder zijn verschoningsrecht vallen. Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid daaromtrent aan het licht te brengen, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Deken.

Ad a: de Belgische doorzoeking

Op grond van het dossier en het verhandelde in raadkamer kunnen de volgende feiten worden vastgesteld:

- Onder de naam [C] heeft de Nationale Recherche een onderzoek ingesteld naar, kort gezegd, afpersingen, heling en witwassen van gelden in georganiseerd verband, in welk onderzoek [betrokkene 3] als verdachte is aangemerkt;

- [Betrokkene 3] is op 2 november 2005 in Thailand geliquideerd. In het kader van het onderzoek naar de moord op [betrokkene 3] heeft op verzoek van de Nederlandse autoriteiten door middel van een rechtshulpverzoek aan België op diezelfde dag een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] in België. Hierbij is onder meer een aantal documenten inbeslaggenomen;

- Met de dood van [betrokkene 3] is het onderzoek [C] gestaakt, maar wel verder voortgezet onder de naam [D] naar geldstromen in relatie tot witwassen;

- De Belgische autoriteiten hebben toestemming gegeven om de bij de eerdergenoemde doorzoeking aangetroffen en inbeslaggenomen documenten te gebruiken in het onderzoek [D];

- In laatstgenoemd onderzoek zijn onder andere [betrokkene 1] én klager als verdachte aangemerkt;

- Vanaf medio 2002 is klager steeds de raadsman van [betrokkene 1] geweest; klager is ook toen de doorzoeking in haar woning plaatsvond door zijn cliënte in die periode op de hoogte gesteld van die doorzoeking en het feit dat er goederen en documenten inbeslaggenomen waren;

- Noch [betrokkene 1], noch klager zijn vóór 4 september 2007 tegen dit beslag in enige vorm opgekomen.

Bovenstaande feiten en omstandigheden brengen in onderling verband en samenhang beschouwd mee dat, zó de bij de doorzoeking inbeslaggenomen documenten al onrechtmatig verkregen zouden zijn, hetgeen in het betreffende onderzoek niet is aangevoerd noch anderszins is vastgesteld, klager daarop in deze procedure geen beroep kan doen. Immers, de documenten zijn inbeslaggenomen in een ander onderzoek dan het onderzoek waarin de rechtmatigheid van de inbeslagneming thans wordt aangevochten, te weten het onderzoek naar de moord op [betrokkene 3] en niet in het onderzoek [C] of [D].

De officier van justitie heeft dan ook de bij die doorzoeking inbeslaggenomen documenten aan zijn vordering tot doorzoeking in het huidige onderzoek ten grondslag mogen leggen.

Ad b: de inbreuk op het verschoningsrecht

Vooropgesteld wordt dat de door de rechter-commissaris op 29 maart 2007 inbeslaggenomen (digitale) documenten in deze beklagprocedure in beginsel alle als objecten van verschoningsrecht hebben te gelden, nu klager zich ten tijde van de doorzoeking - na overleg met en bij monde van de Deken - ten aanzien van alle op dat moment door de rechter-commissaris voor inbeslagneming geselecteerde stukken integraal op dat standpunt heeft gesteld en ook nadien op 5 juni 2007 daadwerkelijk een beroep op dat verschoningsrecht is gedaan, terwijl ook de rechter-commissaris bij zijn verdere beslissingen van dit uitgangspunt is uitgegaan.

In het onderhavige geval is de rechtbank evenwel met de rechter-commissaris en de officier van justitie van oordeel dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Hiertoe dient het volgende.

De stukken zijn inbeslaggenomen in een onderzoek dat zich richt op zeer ernstige strafbare feiten. Deze feiten zouden zijn gepleegd door een groep personen, waarvan aannemelijk is dat extreme middelen, zoals ernstige intimidatie en liquidaties, zowel intern als extern worden ingezet om een onderzoek naar de eigen criminele handel en wandel onmogelijk te maken. Het feit dat [betrokkene 3] na een eerder mislukte poging ook daadwerkelijk is geliquideerd onderstreept de gevaarlijke omstandigheden waaronder het onderzoek naar de waarheid moet plaatsvinden.

De impact van dit onderzoek en de daarmee gelieerde zaken op de samenleving en de rechtsorde is dan ook zeer groot.

Klager is als verdachte in dit onderzoek aangemerkt. Hij wordt vermoed in zijn hoedanigheid van advocaat betrokken te zijn bij de handel en wandel van die groep personen. Gelet op de inhoud van de thans aan de rechtbank ter beschikking gestelde stukken kan dit standpunt niet op voorhand als onjuist worden aangemerkt.

Het verweer van klager dat hij weliswaar met of ten behoeve van personen, waarop het onderzoek zich richt zaken heeft gedaan, maar niet heeft kunnen of hoeven te vermoeden dat het hier om transacties ging die het daglicht niet konden verdragen, gaat niet op.

Immers, klager is steeds als advocaat nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van een aantal transacties waarvan in dit onderzoek vermoed wordt dat dit witwastransacties zijn geweest; hij trad ook op als vertegenwoordiger en/of onderhandelaar namens vennootschappen, die formeel op naam van zijn cliënte [betrokkene 1], de vriendin van [betrokkene 3], stonden, doch feitelijk aan [betrokkene 3] gelieerd waren. Met name handelt het dan om de transactie(s) waarbij 20 aandelen "[A] BV" door "BV [B]" werden verkocht en geleverd aan het door [betrokkene 2] vertegenwoordigde bedrijf "[E] BV". Dat ook klager in ieder geval vanaf eind augustus 2002 op de hoogte moet zijn geweest van de criminele context waarin deze transactie(s) plaats hebben gevonden, volgt alleen al uit de inhoud van de publicaties die daaromtrent op 27 en 28 augustus 2002 zijn verschenen in de Telegraaf, alsmede uit de inhoud en strekking van het gesprek dat tussen klager zelf en [betrokkene 2] heeft plaatsgevonden en waarvan video-opnames met daarop de - door klager niet betwiste - datum "29-08-02" zijn vertoond in de televisie-uitzending van Peter R. de Vries van 16 mei 2006.

De rechtbank heeft bij voornoemde belangenafweging verder betrokken dat het onderzoeksbelang vergt dat inzicht wordt verkregen in de verdachte transacties, waarbij de verdenking gerechtvaardigd is dat de betrokken medeverdachten hun transacties met behulp van en door klager hebben laten verrichten en dat de bewijzen van die transacties zich onder klager kunnen bevinden.

Bovenstaande feiten en omstandigheden dienen in onderling verband en samenhang dan ook beschouwd te worden als zeer uitzonderlijke omstandigheden, die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, terwijl evenmin aannemelijk is dat op een minder ingrijpende wijze dan door middel van een doorbreking van dat recht het onderzoek naar de waarheid kan plaatsvinden.

Ad c: de procedure tot inbeslagneming

Uit het proces-verbaal van doorzoeking d.d. 14 juni 2007 kan worden opgemaakt dat de Deken weliswaar op 29 maart 2007 bij de doorzoeking aanwezig is geweest, maar verder niet meer is uitgenodigd om bij de toen al door de rechter-commissaris aangekondigde bespreking met klager op het kabinet van de rechter-commissaris op 5 juni 2007 aanwezig te zijn. Het feit dat klager zelf bij zijn brief van 3 juni 2007 expliciet heeft aangegeven geen behoefte te hebben aan de aanwezigheid van de Deken bij die laatste bijeenkomst, staat aan het thans gevoerde verweer niet in de weg. Het is immers aan de rechter-commissaris om de juiste procesgang bij de inbeslagneming van goederen bij verschoningsgerechtigden te bewaken.

Bij de beoordeling van de aan de inbeslagneming onder geheimhouders als de onderhavige te stellen eisen wordt de "Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten" gepubliceerd in de Staatscourant van 7 juli 2006, nummer 130, en de "Handleiding dekens bij huiszoeking op een advocatenkantoor" d.d. 18 mei 1998 in de beoordeling betrokken. Hoewel deze regelingen zich niet expliciet richten op de rechter-commissaris, kunnen deze wel tot richtsnoer daarbij dienen. De aard van het verschoningsrecht en de ernst van een eventuele inbreuk daarop vergen immers een zorgvuldige procedure, waarin wordt vastgesteld óf eventueel in beslag te nemen goederen onder het verschoningsrecht vallen. Vooropgesteld dient daarbij te worden dat de beslissing of het verschoningsrecht dient te worden doorbroken is voorbehouden aan de rechter-commissaris. In beide regelingen wordt er voorts van uitgegaan dat het de voorkeur verdient om de Deken te betrekken bij de beslissing omtrent inbeslagneming. Hieruit volgt evenwel niet zonder meer een verplichting die bij verzuim daarvan steeds tot nietigheid van de inbeslagneming moet leiden.

In het onderhavige geval is de Deken ingelicht over de voorgenomen doorzoeking op 29 maart 2007 en is deze daarbij ook feitelijk aanwezig geweest. Er heeft voorafgaand aan de doorzoeking telefonisch overleg plaatsgevonden tussen klager en de Deken waarbij door hen gezamenlijk de lijst van aan [betrokkene 1] en [betrokkene 3] te relateren bedrijven (bijlage A) is doorgenomen.

Hoewel in het proces-verbaal staat vermeld dat "de Deken, namens [klager], heeft medegedeeld dat hij zich integraal op het hem toekomende verschoningsrecht beroept ten aanzien van alle brieven en/of geschriften in zijn kantoor" gaat de rechtbank er vanuit dat de Deken hiermee ook zelf heeft bedoeld haar eigen standpunt terzake weer te geven. Dit wordt onder meer afgeleid uit het feit dat telefonisch overleg tussen klager en de Deken heeft plaatsgevonden, de Deken heeft op dat moment ook geen afwijkend standpunt ingenomen en zij heeft ook niet aangegeven aanwezig te willen zijn bij de toen reeds door de rechter-commissaris aangekondigde bespreking met klager al dan niet in aanwezigheid van de Deken over de bij de doorzoeking inbeslaggenomen stukken.

Aan de hand van deze lijst heeft vervolgens de selectie van de in beslag te nemen (digitale) stukken steeds onder toeziend oog van de Deken plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van doorzoeking is door de Deken toen op geen enkel moment naar voren gebracht dat een of meer van de geselecteerde stukken redelijkerwijs niet in zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij niet kunnen dienen om de waarheid daaromtrent aan het licht te brengen.

Tijdens de bespreking van 5 juni 2007 is door klager met betrekking tot de voor de digitale zoeking gebruikte lijst met zoektermen (bijlage F) ten aanzien van één zoekterm aangegeven dat die te ruim gekozen was. Door de officier van justitie is toen - met toestemming van klager - toegezegd de als gevolg van die zoekterm gevonden resultaten nogmaals te scannen in samenhang met de overige zoektermen.

Ook de overige (niet-digitale) stukken zijn door klager en - met zijn toestemming - door de rechter-commissaris samen doorgekeken juist ter voorkoming van een grotere inbreuk op het verschoningsrecht dan strikt noodzakelijk in het kader van de waarheidsvinding, waarbij dan de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig zouden worden getroffen. Dit heeft geleid tot teruggave van een aantal - hierboven genoemde - stukken.

Klager heeft zich - gesteund door de Deken - ten aanzien van de onder beslag resterende stukken weliswaar op het standpunt gesteld dat deze alle onder zijn verschoningsrecht vallen, maar door of namens klager is noch op 5 juni 2007 noch bij de behandeling in raadkamer aangegeven dat deze stukken niet in zodanig direct verband staan met de door justitie onderzochte en te onderzoeken feiten dat zij redelijkerwijs niet kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.

Gelet op die feiten en omstandigheden wordt de stelling van klager dat de rechter-commissaris op 5 juni 2007 bij de beoordeling van de vraag welke stukken onder beslag moesten blijven en welke stukken alsnog terug zouden kunnen naar klager, opnieuw het advies van de Deken had moeten inwinnen, althans haar daartoe expliciet had moeten uitnodigen, niet gevolgd.

Bij die gang van zaken heeft de rechter-commissaris de Deken dan ook niet opnieuw behoeven uit te nodigen en is geen sprake van enige rechtens relevante inbreuk op de zorgvuldigheid waarmee de inbeslagneming van goederen of bescheiden onder een geheimhouder gepaard behoort te gaan.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het beklag in al zijn onderdelen ongegrond dient te worden verklaard."

3.3. Het oordeel van de Rechtbank dat te dezen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht van de klager rechtvaardigen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat de Rechtbank het volgende heeft vastgesteld.

(i) De stukken zijn inbeslaggenomen in een onderzoek dat zich richt op zeer ernstige feiten, vermoedelijk gepleegd door een samenwerkingsverband van personen waarvan aannemelijk is dat extreme middelen, zoals ernstige intimidaties en liquidaties, zowel intern als extern zijn ingezet om een onderzoek naar de eigen criminele handel en wandel onmogelijk te maken, waarvan het effect op de samenleving en de rechtsorde zeer groot is.

(ii) De klager is als verdachte in dit onderzoek aangemerkt, in die zin dat het vermoeden bestaat dat hij in zijn hoedanigheid van advocaat betrokken was bij de handel en wandel van bedoelde groep personen, en meer in het bijzonder bij witwastransacties, hetgeen ook geldt voor de door de Rechtbank nader omschreven transacties, uitgevoerd in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger en/of onderhandelaar namens nader genoemde vennootschappen.

(iii) De klager moet in ieder geval vanaf eind augustus 2002 op de hoogte zijn geweest van de criminele context van deze transacties.